Gerichtliche Kontrolle von - Verlag C. H. Beck

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B 45647 MMR Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht MultiMedia und Recht Herausgeber: Dietrich Beese Dorothee Belz Dr. Mic...

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MMR

Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

MultiMedia und Recht Herausgeber: Dietrich Beese Dorothee Belz Dr. Michael Bertrams Dr. Herbert Burkert Dr. Oliver Castendyk Jürgen Doetz Prof. Dr. Carl-Eugen Eberle Erich Gahrau Hans-Willi Hefekäuser Prof. Dr. Thomas Hoeren Prof. Dr. Bernd Holznagel Prof. Dr. Günter Knieps Christopher Kuner Matthias Kurth Prof. Dr. Wernhard Möschel Prof. Dr. Christoph Paulus Dr. Bernd Pill Robert Queck Prof. Dr. Peter Raue Dr. Wolfgang von Reinersdorff Dr. Eike Röhling Prof. Dr. Alexander Roßnagel Prof. Dr. Joachim Scherer Prof. Dr. Gerhard Schricker Dr. Raimund Schütz Prof. Dr. Ulrich Sieber Prof. Dr. Gerald Spindler Dr. Arthur Waldenberger

Rechtsschutz und TK-Regulierung – Anforderungen an die gerichtliche Kontrolle im Lichte der TKG-Novellierung Aus dem Inhalt: 1 3

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BERND HOLZNAGEL: Rechtsschutz und TK-Regulierung – Politik der kleinen Schritte ULRICH LAU: Wer behindert wen – die Rechtsprechung die Regulierung oder die Regulierung die Rechtsprechung? ACHIM ZERRES: Erfahrungen mit der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen aus Sicht der Reg TP RALPH STEGH: Erfahrungen mit der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen aus Sicht der Verwaltungsgerichte ULRICH ZWACH: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen aus Sicht der Deutschen Telekom RAIMUND SCHÜTZ: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen aus Sicht der Wettbewerber JOACHIM SCHERER: Streitbeilegung und Rechtsschutz im künftigen Telekommunikationsrecht ANDREAS KRAUTSCHEID; Rechtspolitische Vorschläge zur Novellierung der TKG-Verfahrensfragen BERND HOLZNAGEL: Geheimnisschutz versus effektiver Rechtsschutz CHRISTIAN SCHULZ/CHRISTOPH WERTHMANN: Rechtsschutz und TK-Regulierung – Problemfelder und Lösungsansätze

MMR-Beilage

12/2002

Seiten 1–40 5. Jahrgang, 17. Dezember 2002 Verlag C.H.Beck München

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MMR MultiMedia und Recht Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

12/2002 HERAUSGEBER Dietrich Beese, Geschäftsführer Corporate Affairs, O2 Germany GmbH & Co oHG, München – Dorothee Belz, Kaufmännische Geschäftsführerin, BetaResearch GmbH, Ismaning – Dr. Michael Bertrams, Präsident VerfGH und OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Münster – Dr. Herbert Burkert, Wiss. Mitarbeiter GMD, St. Augustin – RA Dr. Oliver Castendyk, Erich Pommer Institut, Potsdam – Jürgen Doetz, Vorstand ProSieben SAT1 Media AG/ Präsident Verband Privater Rundfunk und Telekommunikation e.V. (VPRT), Berlin – Prof. Dr. Carl-Eugen Eberle, Justitiar ZDF, Mainz – Erich Gahrau, Justitiar Bertelsmann AG, Gütersloh – Hans-Willi Hefekäuser, Leiter des Zentralbereichs Ordnungs- und Wettbewerbspolitik, Deutsche Telekom, Bonn – Prof. Dr. Thomas Hoeren, Direktor der Zivilrechtlichen Abteilung des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Universität Münster – Prof. Dr. Bernd Holznagel, Direktor der Öffentlich-rechtlichen Abteilung des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Universität Münster – Prof. Dr. Günter Knieps, Direktor des Instituts für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Universität Freiburg – Christopher Kuner J.D., LL.M., Attorney at Law, Hunton & Williams, Brüssel – Matthias Kurth, Präsident der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post, Bonn – Prof. Dr. Wernhard Möschel, Vorsitzender des Wissenschaftlichen Beirats beim BMWi/ Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Universität Tübingen – Prof. Dr. Christoph Paulus, Humboldt Universität zu Berlin – Dr. Bernd Pill, Leiter Recht und Regulierung Vodafone D2 GmbH, Düsseldorf – Robert Queck, Maˆıtre de Conf´erences, Centre de Recherches Informatique et Droit (CRID), Universität Namur, Belgien – RA Prof. Dr. Peter Raue, Hogan & Hartson Raue L.L.P. Berlin – RA Dr. Wolfgang von Reinersdorff, Justitiar Verband Privater Kabelnetzbetreiber e.V. (ANGA), Bonn/ Heuking Kühn Lüer Wojtek, Hamburg – Min.Dir. Dr. Eike Röhling, Leiter der Abt. IV – Technologie- und Innovationspolitik; Neue Bundesländer, BMWi, Berlin – Prof. Dr. Alexander Roßnagel, Universität GH Kassel/wissenschaftlicher Direktor des Instituts für Europäisches Medienrecht (EMR), Saarbrücken – RA Prof. Dr. Joachim Scherer, Döser Amereller Noack/Baker & McKenzie, Frankfurt a.M. – Prof. Dr. Gerhard Schricker, Direktor des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Patent-, Urheber- und Wettbewerbsrecht, München – RA Dr. Raimund Schütz, Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf – Prof. Dr. Ulrich Sieber, Universität München – Prof. Dr. Gerald Spindler, Universität Göttingen – RA Dr. Arthur Waldenberger, LL.M., Verband Deutscher Zeitschriftenverleger, Leitung Europaangelegenheiten und Medien, Berlin REDAKTION Anke Zimmer-Helfrich, Chefredakteurin – RAin Ruth Schrödl, Redakteurin – Marianne Gerstmeyr, Redaktionsassistentin Wilhelmstr. 9, 80801 München

Beilage

EDITORIAL Rechtsschutz und TKRegulierung – Politik der kleinen Schritte Am 25.6.2002 fand in Münster der Workshop „Rechtsschutz & TK-Regulierung“ statt, veranstaltet vom Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und dem Forschungsverbund Datensicherheit NRW. Anlass des Workshops war das in letzter Zeit zunehmend ins Blickfeld gerückte Spannungsverhältnis zwischen effektiver Regulierung und zügigem Rechtsschutz. Besondere Aktualität gewann die Thematik durch die jüngsten Änderungen der VwGO und des TKG. Ein zentraler Punkt dabei ist der verfahrensmäßige Umgang mit Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen. Die vorliegende MMR-Beilage soll einen Überblick über die wesentlichen Tagungsergebnisse geben. Dr. Ulrich Lau, Vorsitzender Richter am OVG Münster, führt zunächst in die Materie ein und sucht eine Antwort darauf, ob bzw. inwieweit sich Rechtsprechung und Regulierung gegenseitig im Wege stehen. Über ihre Erfahrungen mit der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen berichten anschließend Achim Zerres, Leiter des Stabes Prozessführung bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP), Ralph Stegh, Vorsitzender Richter des VG Köln, Dr. Ulrich Zwach, Syndikusanwalt und Leiter des Bereichs Regulierungsrecht bei der Deutschen Telekom AG, und RA Dr. Raimund Schütz, Partner der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf. Darauf aufbauend stellen RA Prof. Dr. Joachim Scherer, LL.M., Partner der SoProf. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., ist Direktor des Instituts für Inforzietät Baker & McKenzie, mations-, Telekommunikations- und Frankfurt/M., Andreas KrautMedienrecht (ITM) – Öffentlich-rechtscheid, Leiter Politische liche Abteilung – der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster. Kommunikation der Deut-

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schen Telekom AG, und der Autor dieses Editorials rechtspolitische Vorschläge für die Novellierung des TKG vor. Im Rahmen der Veranstaltung kristallisierte sich heraus, dass das derzeit bestehende gerichtliche Verfahren eine zeitnahe Überprüfung wichtiger Regulierungsentscheidungen nicht immer gewährleisten kann. Insbesondere die Auseinandersetzungen um den Schutz von Betriebsund Geschäftsgeheimnissen, die Komplexität der zu entscheidenden Sach- und Rechtsprobleme, aber auch der vielgliederige Instanzenzug führen dazu, dass es oft sehr lange dauert, bis die Streitfragen letztverbindlich entschieden sind. Die daraus folgende Rechtsunsicherheit kann aber schnell zu einem Investitionshemmnis ausarten und die zurzeit auf den TK-Märkten herrschende schlechte wirtschaftliche Lage verstärken. Hieran kann keinem Beteiligten gelegen sein. Patentlösungen – so viel ist jedenfalls klar – gibt es zur Verbesserung der jetzigen Situation nicht. Die in der Verfassung zu Gunsten der Verfahrensbeteiligten festgeschriebenen Justizgrundrechte lassen radikale Einschnitte in das bei tk-rechtlichen Streitigkeiten einzuhaltende Normengeflecht nicht zu. Zu favorisieren ist daher eine „Politik der kleinen Schritte“: Der Gesetzgeber hat mit der Einfügung des § 75a TKG und der Neufassung des § 99 Abs. 2 VwGO schon einen Schritt in die richtige Richtung gemacht. Doch wie so oft gehen diese gut gemeinten Maßnahmen nicht weit genug. Der Gesetzgeber hätte gut daran getan, eine Sonderregelung wie die des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB im TKG zu verankern. Danach darf der erkennende Spruchkörper ausnahmsweise die Offenlegung von entscheidungsrelevanten Geheimnissen anordnen. Voraussetzung dafür ist, dass andere Möglichkeiten für die Sachaufklärung nicht bestehen und die Bedeutung der Rechtssache für die Wettbewerbssicherung i.R.e. Interessenabwägung gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse überwiegt. Flankierend ist in gewissen Sachbereichen (z.B. bei der Überprüfung von Zusammenschaltungsanordnungen nach § 37 TKG) über die Einräumung von Beurteilungsspielräumen zu Gunsten der Reg TP nachzudenken. Sie würden die Position des Regulierers stärken. Münster, im Dezember 2002

Prof. Dr. Bernd Holznagel

Editorial

Eine Verfahrensbeschleunigung kann von einer Verkürzung des Instanzenzugs auf eine Tatsachen- und Rechtsmittelinstanz erwartet werden. Dieser Weg ist bereits für Streitigkeiten im Atom-, Immissions- und Energierecht beschritten worden, die eine ähnliche ökonomische Bedeutung wie die TK-Verfahren aufweisen. Wem dieser „Eingriff“ in das bestehende Rechtsschutzsystem der VwGO zu weit geht, der sollte zumindest erwägen, die Sprungrevision auf Antrag der unterlegenen Parteien, und zwar ohne Zustimmung des Prozessgegners, zu ermöglichen. Der Vorteil wäre, dass hierdurch tk-rechtliche Streitigkeiten, deren Bewältigung für die Wettbewerbsentwicklung von zentraler Bedeutung sind, schnell einer höchstrichterlichen Entscheidung zugeführt werden könnten. Darüber hinaus lohnt es sich, auch auf den ersten Blick weniger einschneidende Maßnahmen zu ergreifen. Hierzu gehören spezielle Fortbildungen für die in den TK-Kammern und -Senaten tätigen Richter. Auf rechtlichem Gebiet handelt es sich zwar um Experten; die wirtschaftlichen und technischen Grundlagen indes werden immer komplizierter und verändern sich stetig. Je tiefer und gründlicher die erkennenden Richter in diese Materien eingearbeitet sind, desto weniger sind sie auf die langwierige Einholung von Sachverständigengutachten angewiesen. Für derartige Weiterbildungen auf eigene Faust dürfte im derzeitigen Tagesgeschäft zumeist die Zeit fehlen. Zusammenfassend erscheint eine Modifizierung des verfahrensrechtlichen Rahmens der TK-Regulierung und des damit einhergehenden Rechtsschutzes im Interesse eines funktionsfähigen und nachhaltigen Wettbewerbs unausweichlich. Einen Überblick über die einzelnen Problemfelder und Lösungsansätze gibt die am Ende dieser MMRBeilage befindliche und von Schulz/Werthmann erstellte Tabelle. Letztlich bleibt abzuwarten, auf welche Weise der Gesetzgeber bei der anstehenden Novellierung des TKG reagieren wird. Auf jeden Fall gilt jedoch der Grundsatz: Besser eine Politik der kleinen Schritte, als eine Zementierung des Status quo.

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BEITRÄGE ULRICH LAU

Wer behindert wen – die Rechtsprechung die Regulierung oder die Regulierung die Rechtsprechung? « " œ V % œ L Œ " 1 " ı fl " ˚ " Œ S œ x 1 · " Œ 1 S fl x G n " œ > A L S ı Œ G · R Œ G Q > " ı l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 8 ı fl l " Q > S G u œ " Q > 8 ı 1 x 8 G œ Œ Q > S " œ L Œ Q > " œ 4 Œ Q > S x 8 ‡ w « Œ " l x > „ " ı ⁄ " fl Œ ı 1 8 ı 1 " ı · 8 œ ˆ x > œ ı " > „ 8 ı 1 fl " G 1 " ß œ Œ Q > S L Œ Q > " ı l " Q > S G G Q > 8 S · x 8 ‡ S œ x 1 G G Œ ı fl fl x ⁄ " Œ fl 8 œ Q > " S L Œ Q > " " œ G Q > R " œ " ı fl " C x ! S % œ " ı 1 " u œ A 1 S w P Œ " œ · 8 · A > L S 8 w x w fl Œ " > % Q > 1 œ x fl Œ 1 " ( % „ u L " s Œ S A S 8 ı fl 7 " Q > ı Œ ! ⁄ " · % 1 " ı > " Œ S G % R Œ " fl " œ Œ ı > x L S L Œ Q > " ] „ ‡ x ı 1 S ! ß œ " Q > S L Œ Q > " œ n " œ ‡ x > œ " ı % fl " œ fl " œ ] „ 1 x ı 1 „ Œ S | " G Q > A ‡ S G ß 8 ı fl ˚ " S œ Œ " ⁄ G 1 " > " Œ „ ı Œ G G " ı fl 8 œ Q > n " œ ‡ x > œ " ı G ⁄ " S " Œ L Œ 1 S " w 7 œ % S · fl Œ " G " œ ! " Œ ı " G R " 1 G % u S Œ ß „ x L " ı fi 8 G 1 x ı 1 G L x 1 " > x ⁄ " ı fl Œ " | " œ Œ Q > S " Œ ı fl " ı L " S · S " ı i x > œ " ı · 8 œ C % œ S " ı S R Œ Q ! L 8 ı 1 fl " œ l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 Œ ı · " ı S œ x L " ı ˚ " œ " Œ Q > " ı ⁄ " Œ S œ x 1 " ı ! J ı ı " ı ” G % " S R x ⁄ " Œ fl " œ C œ x 1 " fl " G

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I. Einleitung

anhängig sind, umso effizienter können die Gerichte auch in schwierigen Verfahren arbeiten und umso weniger kann von einer Behinderung der Gerichte durch die Regulierung die Rede sein. Leider sind die Verhältnisse nicht so. Nicht nur die Gerichte behindern die Regulierung, die Regulierung behindert auch die Gerichte, wobei sowohl das Behindern wie auch das Behindertwerden an sich dem Rechtsschutzauftrag der Gerichte entspricht.

Am 10.10.2001 las man im Wirtschaftsteil der Frankfurter Allgemeinen Zeitung (FAZ) den Aufmacher: „Richter kippen Ortsnetzmonopol der Telekom“. Gemeint war eine Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG Münster) vom 1.10.2001. In dieser Entscheidung hatte das Gericht in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes die Beschwerde der Deutsche Telekom AG (DTAG) zurückgewiesen, mit der diese in zweiter Instanz versucht hatte, sich vorläufig gegen die von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP) im Wege der Missbrauchsaufsicht ausgesprochene Verpflichtung zu wehren, der Debitel AG ein Angebot für ein Resale von TK-Dienstleistungen im Teilnehmernetzbereich zu machen. Der Aufmacher der FAZ war natürlich nicht falsch, sondern nur „ein schönes Bild vom Paradies“. Gemeint ist das Regulierungsparadies, das wir noch nicht haben. Weder ist das Ortsnetzmonopol der DTAG gebrochen – das zweite Sondergutachten der Monopolkommission bestätigt das –, noch sind die Gerichte ohne weiteres in der Lage, die Regulierung wesentlich voranzutreiben. Nehmen sie ihren Rechtsschutzauftrag ernst – und das tun sie – müssen sie die Regulierung sogar – jedenfalls zeitweilig – behindern. Das ist in anderen Bereichen der Verwaltung nicht anders, denkt man etwa an technische oder verkehrliche Großvorhaben wie Kraftwerke, Flughäfen, Eisenbahnen und Straßen. Auch da dauert es lange, jedenfalls dann, wenn die Entscheidung nicht unmittelbar per Gesetz ergeht, sondern – wie im TK-Recht – mit den klassischen Mitteln des Ordnungsrechts gearbeitet wird, also mit Verwaltungsakt, Ordnungsverfügung, Genehmigung, und man damit den verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz mit ins Boot nimmt. In vielen Fällen führt dieser Rechtsschutz zum endgültigen Aus für die Maßnahme oder zu einer Änderung, oft schon wegen der Dauer der verwaltungsgerichtlichen Verfahren, manchmal auch, weil das Gericht die Maßnahme verbietet oder modifiziert. Der Zeitfaktor spielt eine große Rolle. Je weniger Verfahren bei Gericht c

Dr. Ulrich Lau ist Vorsitzender Richter am OVG Münster.

Schaut man sich einmal die an der – wechselseitigen – Behinderung Beteiligten an: Wenn man von Regulierung im TK-Bereich spricht, sind damit die im Zweiten bis Vierten Teil des TKG enthaltenen Regelungen gemeint, also die Regulierung von TK-Dienstleistungen, die Entgeltregulierung und der offene Netzzugang sowie die Zusammenschaltungen, sämtlich Entscheidungen, die von der Reg TP getroffen werden. Gegen Entscheidungen der Reg TP kann nach § 80 TKG ohne Durchführung eines Vorverfahrens unmittelbar vor dem VG geklagt werden, wobei eine solche Klage keine aufschiebende Wirkung besitzt. Will ein von einer belastenden Maßnahme der Reg TP Betroffener einen zeitlichen Aufschub – möglichst bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seine Klage – erreichen, muss er beim VG einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seiner Klage stellen. Von dieser Möglichkeit, ein Eilverfahren einzuleiten, macht die DTAG grundsätzlich Gebrauch, wenn sie eine belastende Maßnahme der Reg TP, etwa i.R.d. Missbrauchsaufsicht trifft. Aber auch die Wettbewerber der DTAG nehmen diesen vorläufigen Rechtsschutz in Anspruch, etwa wenn sie eine Entgeltgenehmigung der Reg TP, die aus ihrer Sicht die DTAG begünstigt, die Wettbewerber als Zusammenschaltungspartner und Entgeltpflichtige hingegen belastet, anfechten. Und dann sind da noch die Gerichte, d.h. die Verwaltungsgerichte, von denen schon die Rede war. Erstinstanzlich zuständig ist wegen des Sitzes der Reg TP in Bonn allein das VG Köln, Rechtsmittelgerichte sind das OVG Münster als Beschwerde- und Berufungsgericht und das BVerwG in Leipzig als Revisionsgericht. Wenn im Folgenden von Schwierigkeiten berichtet wird, die sich die an der Regulierung Beteiligten, nämlich Reg

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TP, DTAG, Wettbewerber einerseits – auch und zunächst untereinander – und Verwaltungsgerichte andererseits bereiten, so geschieht das aus der Sicht eines Richters, der an der Entscheidung der beim OVG Münster anhängigen tkrechtlichen Verfahren beteiligt war und ist.

II. Rahmenbedingungen 1. Auslastung der Gerichte In der ersten Instanz, beim VG Köln, befassen sich drei Kammern schwerpunktmäßig mit tk-rechtlichen Verfahren, davon allerdings nur eine Kammer, bestehend aus vier Richtern, mit der Regulierung im TK-Bereich. Beim OVG Münster ist ein Senat mit ebenfalls vier Richtern für das TKRecht mit Ausnahme des zugehörigen Abgabenrechts zuständig. Beim BVerwG schließlich bearbeitet ein Senat das gesamte TK-Recht. Alle mit dem TK-Recht befassten Richter müssen neben diesem Rechtsgebiet noch zahlreiche andere Gebiete bearbeiten, vom Wirtschaftsverwaltungsrecht über Gesundheits- und Lebensmittelrecht bis hin zum Hochschulzulassungsrecht und Asylrecht, um nur einige Gebiete zu nennen, in denen es ebenfalls um wichtige Rechtsgüter und um schnellen und wirksamen Rechtsschutz geht. Im Vergleich zu diesen bescheidenen gerichtlichen Ressourcen erscheint das Potenzial, über das die an tk-rechtlichen verwaltungsgerichtlichen Verfahren Beteiligten, also die klagenden bzw. antragstellenden oder beigeladenen Unternehmen einerseits und die Reg TP andererseits, verfügen, unermesslich. Auf Seiten der beteiligten Unternehmen tritt eine Anwaltschaft auf, die hoch spezialisiert ist und von den Rechtsabteilungen und dem technischen Personal ihrer Mandanten unterstützt wird. Für die Verwaltung handelt eine Fachbehörde mit vier für den TK-Bereich zuständigen Beschlusskammern, mehreren Abteilungen und einer Beratung durch wissenschaftliche Kommissionen oder fortlaufend durch das Wissenschaftliche Institut für Kommunikationsdienste (WIK, § 70 TKG); schließlich wird sie auch noch durch das Bundeskartellamt unterstützt (§ 82 TKG).

Lau: Verhältnis zwischen Regulierung und Rechtsprechung

noch gar nicht erreicht. Da wundert es nicht, wenn die an der Regulierung beteiligten Parteien jeweils diejenige Auslegung des Gesetzes für sich in Anspruch nehmen, die ihren Interessen am ehesten nützt. Hinzu kommt das Überund Nebeneinander von Europarecht und nationalem Recht. Diese Probleme sind indes keine Besonderheit gerade des TK-Rechts. Was seine Anwendung besonders schwierig macht, ist der Umstand, dass es weitgehend technische Sachverhalte regelt. Das gilt auch und gerade für die Regulierung; Wettbewerb im TK-Bereich wird durch technische Lösungen und Verfahren geschaffen. Man denke nur an den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung oder an Line-Sharing. Dementsprechend sind viele Rechtsbegriffe des TKG in Wahrheit technische Begriffe, z.B. der der „effizienten Leistungsbereitstellung“. Oftmals geht es in den die Regulierung betreffenden verwaltungsgerichtlichen Verfahren „nur“ um technische Fragen, deren Beantwortung natürlich wirtschaftliche Folgen für den Marktführer oder Wettbewerber hat und deshalb einen Verwaltungsrechtsstreit lohnen. Dann wird technisches Fachchinesisch gesprochen, etwa wenn es darum geht, ob von einem Zusammenschaltungspartner der DTAG nach Überschreitung des Schwellenwertes 48,8 Erlang die Anbindung an einen weiteren OdZ der Kategorie A mit zwei ICA im Bereich des Entstehens des überschießenden Verkehrs verlangt werden kann.1

2. Komplexität der Materie Damit sind wir bei einer weiteren Rahmenbedingung: TKrechtliche Verfahren sind hochgradig komplex.

3. Offenlegung von Geschäftsgeheimnissen Die Sachverhaltsermittlung der Gerichte wird nicht nur durch Probleme beim Verständnis technischer Sachverhalte erschwert, zumal, wenn sogar die Techniker noch darüber streiten. Erschwert oder unmöglich gemacht wird sie auch dadurch, dass dem Gericht, namentlich in Verfahren der Entgeltregulierung, nur unzureichende Entscheidungsgrundlagen zur Verfügung stehen, dann nämlich, wenn die Verwaltungsvorgänge, also die Akten der Reg TP ganz oder teilweise, auch durch Schwärzung von Seiten oder Textpassagen, dem Gericht vorenthalten werden. Das geschieht, weil diese Akten oder Aktenteile Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse der DTAG enthalten bzw. enthalten sollen, die ihren am Verfahren beteiligten Wettbewerbern nach Auffassung der Reg TP nicht, insbesondere nicht über das Akteneinsichtsrecht nach § 100 VwGO, bekannt werden dürfen. Diese Konstellation hat in der Vergangenheit mehrfach zu gerichtlichen Zwischenverfahren geführt, die die Entscheidung der Verfahren in der Sache erheblich verzögert haben. Das VG Köln2 war der Ansicht, wenn die Berechtigung zur Verweigerung der Aktenvorlage glaubhaft gemacht sei (§ 99 Abs. 2 VwGO a.F.), müsse das Gericht auf die mangelnde Aufklärbarkeit des Sachverhalts notfalls mit einer Beweislastentscheidung reagieren. D.h. im Klartext für den Entgeltregulierungsrechtsstreit: Wer sich auf die Rechtswidrigkeit einer Entgeltgenehmigung beruft und eine andere Festsetzung erstrebt, hat das Nachsehen, weil sich die Rechtswidrigkeit ohne Kenntnis der vollständigen Verwaltungsakten nicht feststellen lässt. Um solche Ergebnisse zu vermeiden, aber auch, um der Entscheidung des BVerfG vom 27.10.19993 nachzukommen, die § 99 VwGO a.F. teilweise für verfassungswidrig erklärt hatte, hat das OVG Müns-

Obschon das TKG im Wesentlichen schon seit dem 1.8.1996 in Kraft ist, enthalten seine Vorschriften für alle, die damit zu tun haben, nach wie vor neues Recht. Ganz wenige Streitfragen sind höchstrichterlich geklärt, nur einige obergerichtlich. Viele Fragen haben die Gerichte

1) Vgl. dazu bejahend: OVG Münster, B. v. 23.2.2000 – 13 B 1996/99, NVwZ 2000, 706. 2) B. v. 23.3.2000 – 1 L 538/99. 3) BVerfG, B. v. 27.10.1999 – 1 BvR 385/90, NJW 2000, 1175.

Natürlich bleibt die Arbeit der Gerichte, die ja nicht aus eigener Initiative, sondern nur bei Anrufung tätig werden und auch dann die umstrittene Verwaltungsmaßnahme nur auf ihre Rechtmäßigkeit kontrollieren können, weit hinter den umfassenden Aufgaben der Reg TP zurück; sie unterscheidet sich auch von der anwaltlichen Tätigkeit. Dennoch kann man als Richter, der sich durch Aktenberge gräbt und immer wieder auf technische und betriebswirtschaftliche Sachverhalte trifft, die sich einem nicht ohne weiteres erschließen, angesichts der Möglichkeiten der Verfahrensbeteiligten neidisch werden. Auch wir würden gern einmal zum Telefon greifen, um zu erfahren, welche technischen und wirtschaftlichen Probleme z.B. die Zuführung und Terminierung bei der Zusammenschaltung verursachen kann.

Lau: Verhältnis zwischen Regulierung und Rechtsprechung

ter,4 erstmals mit B. v. 23.11.2000 das „in camera“-Verfahren für anwendbar gehalten, d.h. die vollständigen Akten werden in dem anhängigen Verfahren dem dafür zuständigen Gericht vorgelegt, das die Rechtmäßigkeit der Vorlageverweigerung überprüft, ohne den Beteiligten Akteneinsicht zu gewähren oder den Akteninhalt etwa in der Entscheidungsbegründung bekannt zu geben. Auf diese Weise erhält das Gericht, das zur Entscheidung in der Sache berufen ist, in jedem Fall vollständige Kenntnis von den Akten, die es bei der abschließenden Sachentscheidung verwerten kann, um zu einer möglichst richtigen Entscheidung zu gelangen und damit wirklich effektiven Rechtsschutz zu gewähren. Das BVerfG hatte den Gesetzgeber in der erwähnten Entscheidung zu einer Neuregelung der Aktenvorlageverweigerung im Verwaltungsprozess verpflichtet. Dem ist der Bund mit dem Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess v. 20.12.2001 nachgekommen, allerdings in einer Weise, die hinter dem zurückbleibt, was jedenfalls nach Ansicht des OVG Münster das BVerfG in der Zeit bis zum 31.12.2001 vorgesehen hatte. Hier hat die Lobby versagt; vielleicht erinnert man sich bei einer achten Novellierung der VwGO der Entscheidung des OVG Münster v. 23.11.2000. Ein „in camera“-Verfahren, wie vom OVG Münster entwickelt, gibt es nach § 99 Abs. 2 VwGO n.F. nicht mehr. Denn über die Berechtigung der Aktenvorlageverweigerung entscheidet nicht das Gericht, bei dem das Verfahren anhängig ist, zu dem die Akten gehören, sondern es entscheiden besondere Fachsenate beim OVG und beim BVerwG (§ 189 VwGO n.F.). Kommen diese zum Ergebnis, dass die Verweigerung der Aktenvorlage berechtigt ist, muss diese Entscheidung von dem Gericht, das die vollständigen Akten für die Entscheidung in der Sache eigentlich benötigt, akzeptiert werden mit der Folge, dass ihm in Unkenntnis der vollständigen Akten nur eine Beweislastentscheidung – zu wessen Lasten auch immer – möglich ist. Ob das die Entgeltregulierung letztlich voranbringt oder behindert, ist schwierig abzuschätzen. Jedenfalls ist klar, dass die verwaltungsgerichtlichen Verfahren verzögert werden, wenn das Gericht, das über eine Entgeltgenehmigung zu entscheiden hat, – notgedrungen – auf die Entscheidung der „Fachsenate für Geheimnisschutz“ warten muss, ob ihm die Akten vorgelegt werden oder nicht. Noch ungeklärt ist die Fallgestaltung, dass das Bundeswirtschaftsministerium, jetzt die Reg TP, Akten vorlegen will, in denen Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, etwa der DTAG, enthalten sein sollen und die deshalb nach dem Willen der DTAG nicht zur Akteneinsicht vorgelegt werden sollen. Gilt dann auch § 99 Abs. 2 VwGO, ggf. in Analogie? Auch diese Fallgestaltung hätte ein umsichtiger Gesetzgeber bei der Neufassung des § 99 Abs. 2 VwGO berücksichtigen können. Das OVG Münster hat dazu noch vor Bekanntwerden der Entscheidung des BVerfG v. 27.10.1999 mit B. v. 25.11.1999 zu § 99 Abs. 2 VwGO a.F. Stellung genommen. 4. Sonstige Rahmenbedingungen Neben den bisher genannten gibt es natürlich noch viele Rahmenbedingungen, die die Arbeit der Gerichte in Verfahren der Regulierung im TK-Bereich beeinflussen. Manche sind banal, etwa der Umfang der Akten von oft mehre4) OVG Münster, B. v. 23.11.2000 – 13 E 276/00, NWVBl. 2001, 194. 5) OVG Münster, B. v. 15.2.2002 – 13 A 4075/00, MMR 2002, 408.

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ren 100 oder gar 1.000 Seiten, die alle von allen an der Entscheidung beteiligten Richtern gelesen – und verstanden – werden wollen. Hinzu kommt die besondere wirtschaftliche Bedeutung vieler Verfahren, in denen es um sehr viel Geld und manchmal gar um die Existenz von Unternehmen geht und in denen mit entsprechend viel juristischer Fantasie von hochkarätigen Anwaltskanzleien und Rechtsabteilungen mit vielen Argumenten auf vielen Seiten gekämpft wird. Die wirtschaftliche Bedeutung nicht nur für die beteiligten Unternehmen, sondern auch für die Volkswirtschaft erzeugt einen Zeitdruck, der noch dadurch erhöht wird, dass zahlreiche Entscheidungen der Reg TP, etwa Entgeltgenehmigungen, zeitlich befristet sind. Wenn hier nicht vor dem Ablauf der Frist, die häufig kürzer als ein Jahr ist, eine gerichtliche Entscheidung ergeht, führt das faktisch zu einer Verweigerung des Rechtsschutzes. Da Hauptsacheverfahren, die leider in einer Instanz mehrere Jahre dauern, in diesen Fällen keinen adäquaten Rechtsschutz bieten, verlagert sich der Rechtsschutz immer mehr in das Eilverfahren. Wenn dort wegen der Kürze der zur Verfügung stehenden Zeit oder wegen der wirtschaftlichen Bedeutung einer auch nur vorläufigen Entscheidung die Entscheidung der Hauptsache faktisch vorweggenommen wird, müssen bereits im Eilverfahren, obschon es nicht dafür geschaffen ist, schwierige Sachverhalts- und Rechtsfragen endgültig beantwortet werden. Das macht Arbeit und kostet Zeit mit der Folge, dass die eigentlichen Hauptsacheverfahren noch länger dauern und die Verfahrensdauer der Eilverfahren die von gewöhnlichen Hauptsacheverfahren erreicht: ein Teufelskreis, dem man sich unter den derzeitigen Bedingungen nur dadurch entziehen kann, dass man gelegentlich auf die Inanspruchnahme verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes verzichtet. Das geschieht bereits, so z.B. bei der Einigung der DTAG und ihrer Wettbewerber über Fakturierung und Inkasso beim offenen Call-by-Call. Angesichts der inzwischen wohl allgemein, jedenfalls in interessierten Kreisen, bekannten Belastung der mit dem TK-Recht befassten Gerichte verwundert es dann aber schon, wenn Rechtsschutz begehrt wird, den man eigentlich gar nicht mehr will. So war nach dem Beschluss des OVG Münster v. 15.2.20025 zur Verpflichtung der DTAG, Wettbewerbern mit eigenen TK-Netzen Zugang zur sog. Inhouse-Verkabelung zu gewähren oder den Zugang zu dulden, in den Westfälischen Nachrichten (v. 22.2.2002) zu lesen: „Wir haben den Beschluss erwartet“ relativiert hingegen ein DTAG-Sprecher gegenüber unserer Zeitung. Die Telekom verfahre seit längerer Zeit entsprechend der richterlichen Vorgabe. Und: „Wir haben bereits erwogen, die Berufung zum OVG zurückzuziehen.“

III. Allgemeine Bilanz Trotz dieser keineswegs optimalen Rahmenbedingungen für die an der Regulierung Beteiligten ist die Regulierung in den letzten Jahren vorangekommen, trotz und in einigen Fällen vielleicht auch wegen der Beteiligung der Gerichte. Einige Rechtsfragen sind sogar schon höchstrichterlich entschieden, viele warten aber noch auf eine Antwort. Es sollen hier einige Beispiele für die eine, aber auch für die andere Gruppe von Fragen genannt werden. 1. Besondere Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG Höchstrichterlich geklärt ist inzwischen im Wesentlichen das Verfahren der besonderen Missbrauchsaufsicht durch

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die Reg TP nach § 33 TKG. Das BVerwG hat in zwei Urteilen v. 25.4.20016 in denen es um die Verpflichtung der DTAG ging, ihren Wettbewerbern entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung zu gewähren, zum Verhältnis des Beanstandungsbescheids (§ 33 Abs. 2 Satz 2 TKG) und des Folgebescheids, z.B. eines Auflagenbescheids nach § 33 Abs. 2 Satz 1 TKG, Stellung genommen. Beide Bescheide haben und behalten eine jeweils eigenständige Bedeutung, sodass sie, wenn sie vom Marktbeherrscher nicht akzeptiert werden, beide zum Gegenstand eines Eilverfahrens gemacht und mit der Klage angefochten werden müssen. Das führt nur formal und dann nur für kurze Zeit zu einer Verdoppelung der gerichtlichen Verfahren. Auch wenn die Gerichte die Verfahren nicht verbinden, um in einem Verfahren über den Beanstandungsund den Folgebescheid zu entscheiden, werden die für beide Verfahren entscheidenden Fragen im Verfahren um den Beanstandungsbescheid beantwortet. Fest steht auch, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Überprüfung der Bescheide der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, also des Folgebescheids, ist. Das begünstigt die Arbeit der Reg TP, weil sie das Risiko einer Änderung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage während des gerichtlichen Verfahrens nicht tragen muss. 2. „Entbündelter Zugang“ Für die Wettbewerber der DTAG waren allerdings wohl weniger diese verfahrensrechtlichen Gesichtspunkte von Bedeutung als vielmehr die Feststellung des BVerwG, dass die DTAG als marktbeherrschendes Unternehmen verpflichtet sei, entbündelten Zugang zu den Teilnehmeranschlussleitungen ihres Festnetzes zu gewähren. Bis zu dieser höchstrichterlichen Entscheidung, die zuvor auch das VG Köln und das OVG Münster so getroffen hatten, hat es allerdings gerechnet von der ersten Verwaltungsentscheidung im Mai 1997 fast vier Jahre gedauert. Diese im Vergleich zu Verfahren in anderen Rechtsgebieten nicht einmal besonders, absolut gesehen aber viel zu lange Dauer eines durch drei Instanzen geführten Verwaltungsrechtsstreits wäre noch zu verschmerzen, wenn die in diesem Rechtsstreit gewonnenen Erkenntnisse sogleich und landesweit in der Praxis umgesetzt worden wären. Das ist aber nicht der Fall, wie wir alle wissen: Die EU-Kommission wirft der DTAG und T-Online vor, sie behinderten systematisch den Zugang der Wettbewerber zur „letzten Meile“. Ob dieser Vorwurf zutrifft, mag Gegenstand künftiger verwaltungsgerichtlicher Verfahren sein. Zunächst haben die Gerichte in diesem Bereich der Regulierung ihre Schuldigkeit getan. 3. „Line-Sharing“ Eine Stärkung des Wettbewerbs im Ortsnetz und beim Internetzugang hätte eigentlich auch von den allerdings nur in einem Eilverfahren ergangenen Entscheidungen des VG Köln und des OVG Münster zur Verpflichtung der DTAG zur Gewährung eines Line-Sharing beim Zugang auf die Teilnehmeranschlussleitung ausgehen müssen. Das gilt umso mehr, als die Gerichte hier besonders schnell gearbeitet haben: Die erste Entscheidung der Reg TP gegen die DTAG datiert v. 30.3.2001,7 das VG Köln lehnt den Antrag der DTAG auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der gegen diese Entscheidung erhobenen Klage mit B. v. 21.6.2001 ab; über die dagegen gerichtete Beschwerde entscheidet das OVG Münster am 23.8.2001,8 also nach Ablauf von weniger als sechs Monaten nach der Verwaltungsentscheidung. Dass die gerichtlichen Entscheidun-

Lau: Verhältnis zwischen Regulierung und Rechtsprechung

gen in der Sache bisher wenig bewirkt haben, soll daran liegen, dass die DTAG ihr DSL-Produkt konkurrenzlos günstig anbieten kann. 4. „Resale“ Besonders große Hoffnungen für den Wettbewerb im Ortsnetz waren – wie bereits erwähnt – verknüpft mit der Entscheidung des OVG Münster zur Verpflichtung der DTAG, der Debitel ein Angebot für ein Resale von TK-Dienstleistungen zu machen. Auch dieser in einem Eilverfahren ergangene Beschluss war am 1.10.2001 gerade sechs Monate nach der Entscheidung der Reg TP v. 30.3.2001 ergangen. Die anfängliche Euphorie etwa in der Berichterstattung der FAZ v. 10.10.2001 machte schon wenige Tage später, so etwa in der Welt am Sonntag v. 14.10.2001, der skeptischen Feststellung Platz, die Branche glaube nicht an einen baldigen Fall des Monopols, das die DTAG im Ortsnetz halte. Auch hier haben die Gerichte ihre Arbeit zunächst einmal – es ging um Eilverfahren – getan. Alles Weitere war und ist Sache der Reg TP.

IV. Netzzusammenschaltung und Entgeltregulierung Weniger erfreulich ist die Arbeitsbilanz in Bezug auf Verfahren der Netzzusammenschaltung und die damit zusammenhängende Entgeltregulierung. Der Kampf um die Ablösung der entfernungsabhängigen Zusammenschaltungsentgelte durch ein elementbasiertes Abrechnungssystem für Verbindungsleistungen i.R.d. Netzzusammenschaltung, das sog. Element Based Charging (EBC), begann spätestens im Jahr 1999 und ist bis heute nicht beendet. Er wird nicht nur zwischen der Reg TP und der DTAG, sondern auch zwischen der Reg TP und – einigen – Wettbewerbern der DTAG geführt. Nachdem die Reg TP die Genehmigung entfernungsabhängiger Entgelte für die DTAG mehrfach verlängert und EBC-Entgeltgenehmigungsanträge der DTAG wegen nur unvollständig vorgelegter Kostenunterlagen abgelehnt hatte, setzte die Reg TP in einem von der Firma Arcor eingeleiteten Zusammenschaltungsverfahren mit B. v. 8.9.2000 EBC-Zusammenschaltungsentgelte fest. Dabei legte sie hinsichtlich der Entgeltstruktur ein Verbindungsnetz bestehend aus zwei Ebenen mit 475 Zusammenschaltungspunkten auf der unteren Netzebene als effizientes Netz zu Grunde. Die DTAG hatte in ihrem Entgeltgenehmigungsantrag zuletzt ein Netz von drei Ebenen mit 936 Zusammenschaltungspunkten für erforderlich gehalten. In dem daraufhin von der DTAG gegen den Beschluss der Reg TP v. 8.9.2000 angestrengten gerichtlichen Eilverfahren stellten sowohl das VG Köln – mit B. v. 18.12.2000 – wie auch das OVG Münster im Beschwerdeverfahren – mit B. v. 3.5.20019 – fest, dass die Zusammenschaltungsentgelte nicht – wie hier geschehen – gleichzeitig im selben Verwaltungsverfahren mit der Zusammenschaltungsanordnung, sondern nicht anders wie zwischen IC-Partnern vereinbarte Entgelte in einem davon getrennten Verfahren der ex-ante-Regulierung festzusetzen seien. Im Tätigkeitsbericht 2000/2001 der Reg TP heißt es dazu (S. 88): „Obwohl die Reg TP ihre Rechtsauffassung, dass i.R.e. Zusammenschaltungsverfahrens auch umstritten gebliebene 6) 7) 8) 9)

BVerwG, U. v. 25.4.2001 – 6 C 6.00, MMR 2001, 681 und – 6 C 7.00. Reg TP, E. v. 30.3.2001 – BK 3c-00/029, MMR 2001, 775. OVG Münster, B. v. 23.8.2001 – 13 B 865/01, MMR 2001, 772. OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548.

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Entgelte festgelegt werden können, nach wie vor für zutreffend hält und in den noch anhängigen gerichtlichen Hauptverfahren entsprechend vorträgt, ordnete sie in der Folge dieser Entscheidungen in den seitdem ergangenen Zusammenschaltungsanordnungen lediglich die Erbringung der jeweiligen Leistung ohne eine Festlegung der entsprechenden Entgelte an, um die Zusammenschaltungsbeschlüsse nicht zu gefährden.“ Im August 2001 ging das Verfahren der Festsetzung von EBC-Entgelten in die nächste Runde. Auf den Antrag der DTAG v. 3.8.2001 setzte die Reg TP mit B. v. 12.10.2001 wiederum Entgelte fest, die ab dem 1.1.2002 gelten sollten und auf einer Struktur für die Netzzusammenschaltung basiert, die aus zwei Ebenen mit 475 lokalen Einzugsbereichen (LEZB) auf der unteren und 23 Grundeinzugsbereichen auf der oberen Ebene besteht. Gegen diese Entscheidung der Reg TP haben sowohl die DTAG wie auch zwei Wettbewerber verwaltungsgerichtliche Eilverfahren angestrengt, die alle vor dem VG Köln und dem OVG aus verfahrensrechtlichen Gründen ohne Erfolg geblieben sind. Im Verfahren der DTAG hat das OVG Münster in seinem B. v. 8.5.2002 seinen B. v. 3.5.2001 „kommentiert“. In jenem Beschluss hatte das OVG Bedenken gegen die von der Reg TP der Tarifierung zu Grunde gelegte EBC-Struktur von zwei Ebenen mit 475 lokalen Einzugsbereichen erhoben. Diese Bedenken waren entstanden, weil das OVG nach dem Vorbringen der Beteiligten in dem damaligen Verfahren davon ausgehen musste, die DTAG habe ein vorhandenes Netz mit drei Ebenen und 936 LEZB. In dem im Mai 2002 beendeten Verfahren hat sich aber herausgestellt, dass dieses vermeintliche „Ist-Netz“ der DTAG ebenfalls ein hypothetisches ist. Bei diesem Befund war die „vermittelnde“ Entscheidung der Reg TP, der Tarifierung ein EBCSystem von zwei Ebenen und 475 LEZB zu Grunde zu legen, jedenfalls nicht offensichtlich – es ging um ein Eilverfahren – als rechtswidrig zu beanstanden. Vielleicht hat dieser Beschluss des OVG v. 8.5.2002 die Reg TP ermutigt, jedenfalls nicht gehindert, der DTAG mit einem am 13.6.2002 in der Presse behandelten Beschluss aufzugeben, Mitbewerbern eine Vorleistungs-Flatrate bei einer Reduzierung der Übergangspunkte zwischen den Netzen von 1.622 auf 475 anzubieten. Auf die Frage, wie es weitergeht mit der Entgeltregulierung, einem Markstein in der Regulierung des TK-Bereichs, kann man heute nur sagen: Alles im Entgeltgenehmigungsverfahren ist streitig, nicht nur zwischen Reg TP, DTAG und Wettbewerbern einerseits und den Gerichten andererseits, sondern auch zwischen den Instanzgerichten, dem VG Köln und dem OVG Münster. Während das VG Köln eine Anfechtung der von der DTAG erteilten Entgeltgenehmigungen durch beliebige Wettbewerber für zulässig hält, hat das OVG Münster die Drittanfechtungsmöglichkeit – bislang jedenfalls – nur für solche Wettbewerber bejaht, die selbst an dem entgeltpflichtigen Vor10) Zuletzt im B. v. 20.12.2001 – 13 A 3112/00. 11) VG Köln, B. v. 18.12.2000 – 1 L 2484/00, MMR 2001, 342, 410. 12) OVG Münster, B. v. 8.5.2002 – 13 B 1636/01, MMR 2002, 566.

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gang, etwa einer Zusammenschaltung oder einer anderen Form des besonderen Netzzugangs, etwa dem Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung, als Vertragspartner der DTAG beteiligt waren. Die Auffassung des OVG Münster scheint deshalb richtig und interessengerecht zu sein, weil Entgeltgenehmigungen der Reg TP nach § 39 TKG nicht für abstrakt, etwa in AGB vorgesehene, sondern nur für einzelvertraglich vereinbarte Entgelte erteilt werden können. In diesem Punkt sind sich Reg TP, VG Köln und OVG Münster10 einig. Gebremst wurde die Entgeltregulierung durch die in einem Eilverfahren ergangenen – bereits erwähnten – Entscheidungen des VG Köln v. 18.12.200011 und des OVG Münster v. 3.5.2001 in dem Zusammenschaltungsverfahren der Fa. Arcor und der DTAG. Hier hatte die Reg TP mit der Zusammenschaltungsanordnung v. 8.9.2000 EBC-Zusammenschaltungsentgelte festgesetzt. Die Gerichte hielten diese Verfahrensweise für rechtswidrig, weil für die Entgeltfestsetzung auch i.R.e. Zusammenschaltungsanordnung nach § 39 TKG ein besonderes ex-ante-Regulierungsverfahren durchzuführen sei. Die Reg TP ist dieser Rechtsauffassung „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“, d.h. unter Aufrechterhaltung ihres gegenteiligen Standpunkts gefolgt und hat der DTAG unter dem 12.10.2001 mit Wirkung v. 1.1.2002 eine „isolierte“, auf einer EBC-Struktur beruhende Entgeltgenehmigung erteilt. Die gegen diese Genehmigung von der DTAG und einigen ihrer Wettbewerber gestellten Anträge auf vorläufigen Rechtsschutz haben sowohl das VG Köln wie auch das OVG Münster aus verfahrensrechtlichen Gründen abgelehnt – vielleicht die Folge der von der Reg TP nicht geteilten, aber nun zu ihren Gunsten wirkenden Auffassung, dass die die DTAG grundsätzlich begünstigende Entgeltgenehmigung in einem gesonderten Verfahren zu ergehen habe und nicht mit einer die DTAG belastenden Zusammenschaltungsanordnung verbunden werden dürfe. Mit zwei Beschlüssen v. 8.5.200212 und v. 31.5.2002 hat das OVG Münster in Eilverfahren die Anordnung einer Zusammenschaltung zwischen der Telekom und Colt Telekom bzw. Arcor und dabei insbesondere die für die Wettbewerber wichtige Bestandsgarantie von 5 bis 7,5 Jahren „gehalten“. Das OVG Münster sieht die Reg TP bei der Anordnung einer Zusammenschaltung als Dritten i.S.d. § 317 Abs. 1 BGB, dem die Bestimmung der Leistung überlassen ist, die nach billigem Ermessen erfolgen muss. Das VG Köln geht davon aus, dass die gerichtliche Überprüfung von Zusammenschaltungsanordnungen der Reg TP eingeschränkt sei, weil die Reg TP bei solchen Entscheidungen Streitentscheider mit letztverbindlicher Entscheidungskompetenz sei. Die gerichtliche Kontrolle solcher Entscheidungen sei wie bei Prognose- und Planungsentscheidungen auf die Prüfung beschränkt, ob der Sachverhalt zutreffend ermittelt worden sei, ob alle abwägungserheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt worden seien und ob das Entscheidungsergebnis schlechthin unvertretbar sei. Eine solche gerichtliche Zurückhaltung verdient Unterstützung. Sie trägt zur Verhinderung von Behinderung bei.

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ACHIM ZERRES

Erfahrungen mit der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen Die bisherige Praxis aus Sicht der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post 4 " Œ S ø r r U R 8 œ fl " ı 1 " 1 " ı @ ı S G Q > " Œ fl 8 ı 1 " ı fl " œ l " 1 7 a ⁄ · R w ‡ œ F > " œ fl " G ˚ ¢ ˆ Œ Q x w ø w [ [ [ | " œ Œ Q > S G V " œ ‡ x > œ " ı „ Œ S S ! ß œ " Q > SLŒ Q > " „ ˚ " · 8 1 x ı 1 " G S œ " ı 1 Sw « " œ ˚ " ŒS œ x 1 ⁄ " L " 8 Q > S " S” Œ ı R " L Q > " ı R Œ Q > S Œ 1 " ı l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G ‡ œ x 1 " ı fl x ⁄ " Œ fl Œ " l " Q > S G G x 8 ‡ ‡ x G G 8 ı 1 fl " œ l " 1 7 a ⁄ " G S A S Œ 1 S R 8 œ fl " 8 ı fl Œ ı R " L Q > " ı ˚ " œ " Œ Q > " ı ı % Q > " Œ ı " > J Q > G S œŒ Q > S " œLŒ Q > " ( L A œ 8 ı 1 x ⁄ · 8 R x œS " ı Œ G Sw — „ l x > „ " ı " Œ ı " G G S x SŒ G SŒ G Q > " ı n " œ 1 L " Œ Q > G „ Œ S fl " œ l " Q > S G u œ " Q > 8 ı 1 fl " œ ( x œ S " L L 1 " œ Œ Q > S " ‡ A L L S x 8 ‡ ” fl x G G fl " œ " ı ˚ " L x G S 8 ı 1 „ Œ S fl " œ ( L A œ 8 ı 1 V " œ J ‡ ‡ " ı S L Œ Q > 8 ı 1 G R F œ fl Œ ß 1 " œ l " Q > S G ‡ œ x 1 " ı 1 " œ Œ ı 1 " œ " œ G Q > " Œ ı S x L G fl Œ " G ⁄ " Œ fl " ı n " œ ß R x L S 8 ı 1 G 1 " œ Œ Q > S " ı fl " œ C x L L Œ G S w ¥ 8 œ n " œ ‡ x > œ " ı G ⁄ " G Q > L " 8 ı Œ ß 1 8 ı 1 ⁄ " Œ S ! ß œ " Q > S L Œ Q > " ı 4 S œ " Œ S Œ 1 ! " Œ S " ı G % L L S " fl " ı ı % Q > V % ı

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I. Klagen gegen Regulierungsentscheidungen

der Fälle überwiegend gewonnen, in 10% wurden die Kosten geteilt und in 12% hat die Reg TP überwiegend verloren.

Als im Jahre 1997 die Deutsche Telekom AG (DTAG) erstmals gegen eine Entscheidung des BMWi, das damals die Aufgaben einer Regulierungsbehörde wahrnahm, klagte und auch gleich noch einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO stellte, war dies ein außergewöhnliches Ereignis. Das Ministerium war nicht gewohnt, verklagt zu werden; man sprach allenthalben von „der Klage“ der DTAG; zu den ersten Gerichtverhandlungen fuhren zwischen 10 und 14 Personen. Diese Aufgeregtheit hat sich deutlich gelegt. Als das gleiche Verfahren im Jahre 2001 vom BVerwG entschieden wurde, genügten fünf Personen zur Vertretung der Reg TP. Dieses Phänomen erklärt sich aus der Routine, die durch die Vielzahl von Klagen gegen Entscheidungen der Reg TP entstanden ist. Eine zunächst rein quantitative Beschreibung des Phänomens der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen (wozu selbstverständlich auch die Kontrolle des Unterbleibens von geforderten Regulierungsentscheidungen gehört) zeigt folgende Ergebnisse: Zahl der gegen Entscheidung von Reg TP/BMWi angestrengten Gerichtsverfahren seit 1997 davon tk-rechtlich davon erledigt folglich noch offene tkrechtliche Verfahren

ca. 1.800 ca. 1.000 ca. 500 ca. 500

Betrachtet man die Entscheidungen, in denen inhaltlich Rechtsaussagen enthalten sind, so wird in ca. 100 Fällen die Rechtsauffassung der Reg TP bestätigt und in ca. 50 Fällen die Rechtsauffassung der Reg TP verworfen. Dies dürfte in etwa der Quote anderer Rechtsgebiete, in denen die Prozessbeteiligten anwaltlich vertretene Unternehmen sind, entsprechen. Zeitlich betrachtet bedeuten diese Zahlen, dass monatlich im Durchschnitt 2,5 verwaltungsgerichtliche Entscheidungen mit Aussagen zum TK-Recht ergehen. Seit dem zweiten Halbjahr 2001 ist ein leichter Rückgang der Klagen gegen Entscheidungen der Reg TP zu verzeichnen. Insbesondere klagt das marktbeherrschende Unternehmen nicht mehr gegen jede Regulierungsentscheidung.

II. Ausgewählte Gerichtsentscheidungen Komplett sind all diese Entscheidungen nicht darstellbar. Ohne Anspruch auf Vollständigkeit seien einige wichtige Fragen, in denen (bislang, denn die Darstellung kann wegen meist fehlender höchstrichterlicher Klärung immer nur vorläufig sein) die Rechtsauffassung der Reg TP bestätigt wurde, hervorgehoben: c c c

Die Erledigungen setzen sich zusammen aus etwa 75 veröffentlichten Urteilen oder Beschlüssen, etwa 75 weiteren Entscheidungen, in denen die Gerichte zu Rechtsfragen inhaltlich Stellung genommen haben, und zum überwiegenden Teil aus Klage- bzw. Antragsrücknahmen, übereinstimmenden Erledigungserklärungen und sonstigen Verfahrensbeendigungen. Misst man die „Erfolgsquote“ der Reg TP an der Kostenverteilung so hat die Behörde in 78%

entbündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung,1 Zugang zur Inhouse-Verkabelung,2 Verpflichtung zum Line-Sharing,3

1) BVerwG, U. v. 5.4.2001 – 6 C 6/00, MMR 2001, 681. 2) OVG Münster, B. v. 15.2.2002 – 13 A 4075/00, MMR 2002, 408 ff. 3) OVG Münster, B. v. 23.8.2001 – 13 B 865/01, MMR 2001, 772 ff. c Achim Zerres ist Leiter des Stabes 03 Prozessführung bei der Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post (Reg TP).

Zerres: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

Verpflichtung der DTAG zum Angebot von Resale-Leistungen,4 c Verpflichtung der DTAG zur Erbringung von InkassoLeistungen,5 c Inhalt von Zusammenschaltungsanordnungen, insbesondere die sog. „48,8 Erlang-Regel“,6 c Entgeltgenehmigungspflicht bei Verbindungsleistungen,7 c Prinzip der einzelvertraglichen Genehmigung in §§ 39, 35 TKG,8 c Genehmigungspflichtigkeit von Bündelprodukten,9 c EBC-Verbindungsentgelte.10 c

In der Praxis von mindestens ebenso großer Bedeutung sind diejenigen Gerichtsentscheidungen, in denen die Rechtsauffassung der Reg TP (bislang, weil seitens der Behörde eine Korrektur durch das BVerwG erstrebt und erwartet wird) nicht bestätigt wurde. Dazu gehören ebenfalls ohne Anspruch auf Vollständigkeit: c Keine Entgeltregulierung in Zusammenschaltungsanordnungen:11 Die Reg TP hält diese vom OVG geteilte Rechtsauffassung zwar nach wie vor für unzutreffend, die Praxis hat sich aber auf die Zweistufigkeit des Verfahrens eingestellt. c „Rückwirkung“ bei Entgeltgenehmigungen:12 Eigentlich muss die Rechtsfrage mit „Verpflichtung der Reg TP durch die Gerichte zur Erteilung von Entgeltgenehmigungen für vollständig in der Vergangenheit liegende Zeiträume“ beschrieben werden. Die Rechtsprechung, die dies bejaht, wird in der Praxis respektiert; durch eine auflösende Bedingung ist ein Korrekturvorbehalt eingebaut, wenn das BVerwG die Frage in einem Revisionsverfahren zu Gunsten der anders lautenden Auffassung der Reg TP entscheidet. Nicht ausgeschlossen ist, dass diese Frage mangels eindeutiger gesetzlicher Regelung einer Klärung durch den Gesetzgeber bedarf. c In der o.g. Entscheidung13 verneint das OVG auch eine Vorleistungspflicht der DTAG. Die Praxis versucht, die Frage nicht akut werden zu lassen. c Entgeltanspruch der DTAG für Portierungsleistungen:14 Hier wird die Behörde ihre ursprüngliche Rechtsauffassung aufgeben müssen. c Fehlende Genehmigungspflicht für Angebote der DTAG an sog. Reseller und für Angebote der DTAG für die Außenkommunikation geschlossener Benutzergruppen mangels Vorliegens von Sprachtelefondienst i.S.v. § 3 Nr.

4) OVG Münster, B. v. 1.10.2001 – 13 B 1156/01, MMR 2002, 636 (Ls.); VG Köln, B. v. 19.11.2001 – 1 L 2061/01; VG Köln, U. v. 20.6.2002 – 1 K 3225/01. 5) OVG Münster, B. v. 20.7.2000 – 13 B 1008/00, MMR 2000, 631 ff. 6) OVG Münster, B. v. 23.2.2000 – 13 B 1996/99, NVwZ 2000, 706. 7) OVG Münster, B. v. 27.11.2001 – 10a D 129/97.NE. 8) OVG Münster, B. v. 20.12.2001 – 13 A 3112/00. 9) VG Köln, U. v. 2.5.2002 – 1 K 8007/98, MMR 2002, 636. 10) VG Köln, B. v. 17.12.2001 – 1 L 2575/01, MMR 2002, 269 ff.; OVG Münster, B. v. 8.5.2002 – 13 B 1636/01, MMR 2002, 567. 11) Z.B. VG Köln, U. v. 30.8.2001 – 1 K 8253/00. 12) OVG Münster, B. v. 14.12.2001 – 13 B 1362/01, MMR 2002, 335. 13) Vgl. o. Fußn. 12. 14) VG Köln, U. v. 28.2.2002 – 1 K 3741/98. 15) OVG Münster, B. v. 24.8.2000 – 13 A 1317/98; OVG Münster, B. v. 13.3.2002 – 13 B 32/02. 16) VG Köln, U. v. 21.2.2002 – 1 K 5694/98. 17) OVG Münster, B. v. 13.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548 ff. 18) VG Köln, B. v. 21.6.2001 – 1 K 8003/98. 19) VG Köln, U. v. 21.2.2002 – 1 K 8523/99. 20) BVerwG, U. v. 20.11.2000, DVBl. 2001, 920 ff. – EMV-Beitrag; BVerwG MMR 2002, 326 ff. – Lizenzgebühr; OVG Münster, U. v. 6.12.2001, MMR 2002, 569 – Nummerngebühren; VG Köln, U. v. 30.7.2001 – 11 K 12304/99 – Frequenznutzungsbeitrag.

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15 TKG:15 Die Behörde versucht, diese bislang erst im Eilverfahren vorliegenden Entscheidungen im Hauptsacheverfahren noch zu korrigieren. c Die Struktur der Prüfung genehmigungspflichtiger Entgelte ist ungeklärt und bisher nur Gegenstand eher punktueller gerichtlicher Äußerungen, die vielfach nicht mit dem aus regulatorischer Sicht notwendigen Vorgehen übereinstimmen (z.B. Vergleichsmarkt,16 analytische Kostenmodelle,17 betriebswirtschaftlicher oder volkswirtschaftlicher Maßstab,18 zwingende Nichtanerkennung nicht nachgewiesener Kosten19 ). In diesen Fragen behält die Reg TP ihr derzeitiges Vorgehen bis zu einer Entscheidung durch das BVerwG oder einer Klarstellung durch den Gesetzgeber bei. c Gebühren und Beiträge:20 Hier ist die Reg TP nur ausführendes Organ ohne eigene Entscheidungsspielräume. Gefordert ist daher in erster Linie der Verordnungsgeber. Wenn sich aus dieser recht subjektiven Gegenüberstellung bestätigender und verwerfender Gerichtsentscheidungen bei aller gebotenen Vorsicht so etwas wie ein Fazit ziehen lässt, könnte man folgende Aussage wagen: c Entscheidungen der Reg TP, die auf § 33 TKG beruhen, werden von den Gerichten meist bestätigt. I.R.d. Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens zum Angebot bestimmter Leistungen und den dabei anzubietenden nichtdiskriminierenden Konditionen unterstützen die Gerichte die wettbewerbsorientierte Position der Reg TP. c Dagegen werden i.R.d. Entgeltregulierung die Entscheidungen der Reg TP von den Gerichten weitaus kritischer betrachtet. In diesem Bereich stellen die Gerichte weniger Sinn und Zweck der Regulierung in den Vordergrund ihrer Entscheidungen, sondern orientieren sich bei der Überprüfung eher an Wortlaut und Systematik der Vorschriften sowie am klassischen verwaltungsrechtlichen Zwei-Personen-Verhältnis (eine Feststellung, die Verwaltungsrichter kaum als Kritik empfinden können). c Es deutet manches darauf hin, dass eine solche Bestätigung der Missbrauchsbekämpfung und eine Kritik der Entgeltüberprüfung durch die Behörde in etwa auch der Tendenz der Rechtsprechung der Kartellgerichte zum allgemeinen Wettbewerbsrecht entspricht.

III. Vergleich der Rechtsprechung der Verwaltungs- und der Kartellgerichte Ein Versuch eines statistischen Vergleichs der Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte und der Kartellgerichte ergibt folgendes Bild: Mangels anderer Angaben wurden die in Juris veröffentlichten Entscheidungen zu Grunde gelegt. Danach (Stand: 24.6.2002) hat seit 1997 das c VG Köln 44 Entscheidungen getroffen, während der Kartellsenat des OLG Düsseldorf 33 Entscheidungen traf. c Das OVG Münster traf 29 und das BVerwG drei Entscheidungen, wogegen der Kartellsenat des BGH in diesem Zeitraum 66 Entscheidungen traf.

Vergleicht man die Zahl der (in Juris veröffentlichten) Entscheidungen, die das OLG Düsseldorf mit Übernahme der Zuständigkeit für Klagen gegen das Bundeskartellamt getroffen hat, mit der Zahl derer, die die Verwaltungsgerichte im gleichen Zeitraum über Klagen gegen die vergleichbare Bundesoberbehörde Reg TP getroffen haben, so finden sich

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c neun Entscheidungen des OLG seit 1999 und 38 Entscheidungen des VG Köln seit 1999, c 16 Entscheidungen des BGH, 25 des OVG Münster und nur zwei des BVerwG.21

1. Unterschiedliche Auffassungen von VG und OVG Auffällig ist z.B. die recht hohe Zahl von Fällen, in denen zwischen VG und OVG unterschiedliche Rechtsauffassungen bestehen.

Selbstverständlich sind solche Vergleiche mit äußerster Vorsicht zu betrachten. Dennoch erlauben sie möglicherweise folgende Aussagen: Die Belastung der Kartellgerichte mit der Klärung veröffentlichungswürdiger Rechtsfragen auf Grund von Entscheidungen von Bundesoberbehörden erscheint geringer als bei den Verwaltungsgerichten. Dies mag Unterschiede in der Verfahrensdauer erklären. Entscheidungen des zuständigen obersten Bundesgerichts sind im allgemeinen Kartellrecht deutlich schneller zu erhalten.

a) Beispielsfälle Zu nennen sind:

Letzteres dürfte vor allen Dingen daran liegen, dass es im allgemeinen Kartellrecht nur zwei Gerichtsinstanzen gibt. Der nahe liegende Vorschlag, dies für die Kontrolle von Entscheidungen der Reg TP zu übernehmen, ist nicht zweifelsfrei. Soll man wirklich auf die hart erarbeitete Sachkenntnis des VG verzichten? Oder soll man das ohnehin überlastete OVG übergehen? Will man im Eilverfahren tatsächlich das BVerwG entscheiden lassen, soll es hier bei der bestehenden Zuständigkeit bleiben oder soll es im Eilverfahren nur eine Gerichtsinstanz geben? Derartige Fragen werden oft von den vermeintlichen Erfolgsaussichten, welche die behördliche Rechtsposition, diejenige der Wettbewerber oder die des marktbeherrschenden Unternehmens bei dem jeweiligen Gericht haben könnte, abhängig gemacht. Ein sinnvolles Entscheidungskriterium ist dies nicht. Ebenso wenig darf man davon ausgehen, dass eine obergerichtliche Entscheidung per se einen höheren „Richtigkeitsverdacht“ oder eine größere Akzeptanzwahrscheinlichkeit habe. Gerade in Fällen, in denen es auf die Sachverhaltsermittlung ankommt – und diese sind angesichts der technischen und ökonomischen Komplexität der Materie nicht selten – sind die Eingangsgerichte in der Regel erfahrener. Statt eines generellen Verzichts auf eine Tatsacheninstanz könnte die Sprungrevision auf Antrag der unterlegenen Partei auch ohne Zustimmung des Prozessgegners möglich gemacht werden (was, ebenso wie die Streichung einer Instanz, eine Änderung der VwGO voraussetzt). Eine solche Lösung beinhaltet den geringsten Eingriff in das Gerichtssystem der VwGO. Sie beeinträchtigt die Rechte der Verfahrensbeteiligten kaum, da schützenswerte Interessen der erstinstanzlich erfolgreichen Partei, auf einer Entscheidung durch das Berufungsgericht bestehen zu können, nicht ersichtlich sind. Vor allem entspricht sie dem Übergangscharakter des TK-Rechts, welches keine grundsätzliche Abkehr vom System des verwaltungsgerichtlichen Rechtschutzes erfordert, sondern nur für eine Übergangsphase bis zur Klärung einer überschaubaren Zahl grundlegender Fragen nach einer Möglichkeit verlangt, schneller als üblich zu einer höchstrichterlichen Entscheidung zu gelangen.

IV. Besonderheiten der verwaltungsgerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen Die verwaltungsgerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen weist einige Besonderheiten auf, die in anderen Rechtsgebieten nicht derart deutlich zu Tage treten.

c Das VG hat nicht nur eine Klagebefugnis von Wettbewerbern bei rechtsgestaltender Wirkung von Entgeltgenehmigungen bejaht, sondern auch eine drittschützende Wirkung von § 24 Abs. 2 Nr. 2 TKG für möglich gehalten.22 Das OVG hat sich erst allmählich23 eindeutig zur Klagebefugnis qua Gestaltungswirkung bekannt. c Das Erfordernis, die nötigen Entgeltgenehmigungsverfahren rechtzeitig einzuleiten, will das OVG durch Antragsrechte von Wettbewerbern sichern,24 was beim VG auf vehemente Ablehnung stößt. Dieses bejaht stattdessen eine Befugnis der Reg TP, die DTAG per Verwaltungsakt zur Antragstellung auszufordern,25 womit wiederum das OVG nicht einverstanden ist.26 c Schutz von Geschäftsgeheimnissen: Hier neigt das VG dazu, u.a. aus europarechtlichen Gründen den Einsichtsrechten von Wettbewerbern in Verwaltungs- und Gerichtsakten generell den Vorrang einzuräumen,27 wogegen das OVG einen sehr strikten Vorrang des Geheimhaltungsanspruchs postuliert.28 Es spricht viel dafür, dass diese generalisierenden Auffassungen beide falsch sind und eine Lösung nur in der mühseligen Betrachtung und Bewertung jedes einzelnen Geschäftsgeheimnisses im Hinblick auf seine Bedeutung für die gerichtliche Entscheidung analog § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB gefunden werden kann. c Heranziehung der Vergleichsmarktbetrachtung bei der Entgeltregulierung: Während das VG nachdrücklich darauf besteht, bei unzureichenden Kostenunterlagen des marktbeherrschenden Unternehmens dürfe die Reg TP nur zwischen Ablehnung eines Entgeltgenehmigungsantrags und Nachforderung von Unterlagen wählen, keinesfalls aber „ersatzweise“ auf eine Vergleichsmarktbetrachtung zurückgreifen,29 hat das OVG keine Bedenken im Interesse der Wettbewerber auf diese Weise schnellstmögliche Entgelte zu ermitteln, die den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung entsprechen.30 Während das VG die sog. 48,8 Erlang-Regel, mit der eine Migrationspflicht des die Zusammenschaltung begehrenden Unternehmens begründet wird, als nicht von § 35 TKG gedeckt ansah,31 hat das OVG ebendies bejaht.32 c Die Erhebung von Teilnehmerdaten bei Prepaid-Cards 21) BVerwG, U. v. 25.4.2001 – C 6/00 (entbündelter Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung), MMR 2001, 681; BVerwG, U. v. 19.9.2001 – 6 C 13/00, MMR 2002, 326 (Rechtswidrigkeit der Lizenzgebühren). 22) Z.B. VG Köln, B. v. 20.1.1999 – 1 L 3890/98; VG Köln, B. v. 27.10.1999 – 1 L 1917/99, MMR 2000, 227. 23) Zunächst OVG Münster, B. v. 12.5.1999 – 13 B 632/99, MMR 1999, 553; OVG Münster, B. v. 4.10.2001 – 13 A 5146/00, MMR 2002, 129. 24) OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548. 25) VG Köln, U. v. 23.5.2002 – 1 K 2688/99. 26) OVG Münster, B. v. 5.7.2000 – 13 B 2019/99. 27) VG Köln, B. v. 18.3.1999 – 1 L 476/99; VG Köln, B. v. 23.3.2000 – 1 L 538/99; VG Köln, B. v. 22.1.2001 – 1 L 538/99; VG Köln, B. v. 6.3.2001 – 1 L 275/01. 28) OVG Münster, B. v. 12.5.1999 – 13 B 632/99, MMR 1999, 553 ff.; OVG Münster, B. v. 8.11.2000 – 13 B 15/00; OVG Münster, B. v. 23.11.2000, NVwZ 2001, 820 ff.; OVG Münster, B. v. 4.7.2001 – 13 E 190/01 sowie jüngst B. v. 9.7.2002 – 13a D 18/01 u. 13a D 53/02. 29) VG Köln, U. v. 9.11.2000 – 1 K 10406/98, MMR 2001, 842; VG Köln, U. v. 21.2.2002 – 1 K 5694/98. 30) OVG Münster, B. v. 27.11.2001 – 10a D 129/97.NE; OVG Münster, B. v. 8.5.2002 – 13 B 1636/01, MMR 2002, 567. 31) VG Köln, B. v. 20.10.1999 – 1 L 1371/99, MMR 2000, 54. 32) OVG Münster, B. v. 23.2.2000 – 13 B 1996/99, NVwZ 2000, 706.

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sah das VG als nicht von § 90 TKG gedeckt an,33 während das OVG diesbezüglich keine Bedenken hat.34 c Die Lizenzgebührenverordnung hielt das VG für rechtswidrig,35 während das OVG jedenfalls i.R.e. Eilverfahrens keine offensichtliche Rechtswidrigkeit zu erkennen vermochte.36 Umgekehrt hält das VG die Nummerierungsgebührenverordnung für rechtmäßig,37 während das OVG diese als rechtswidrig ansieht.38 Die Zahl der Meinungsunterschiede erstaunt und mag den Wunsch nach mehr Einheitlichkeit hervorrufen; diese sollte aber nicht dadurch erreicht werden, dass der Gesetzgeber schlicht eine Instanz und damit eine der sich widersprechenden Rechtsauffassungen streicht. Immerhin hat jede dieser Entscheidungen der stetig andauernden Diskussion um Inhalt, Zweck und Ausmaß der Regulierung wieder neue Argumente hinzugefügt. b) Art der Verfahrensführung Stark unterschiedlich ist auch die Art der Verfahrensführung: Das VG betont in hohem Maße die Bedeutung der mündlichen Verhandlung vor der Kammer. Von den Möglichkeiten der §§ 6 Abs. 1 und 84 Abs. 1 VwGO wird nur äußerst selten Gebrauch gemacht. Dies mag auch damit zu tun haben, dass die Kammern des Verwaltungsgerichts sich wegen der Berufungszulassungsgründe des § 124 Abs. 2 VwGO scheuen, von einem rechtlich und tatsächlich einfachen Fall zu sprechen. Das OVG hat dagegen bis auf einen Sonderfall i.R.e. Eilverfahrens39 und eine Gebührenentscheidung des 9. Senats40 noch keine mündliche Verhandlung durchgeführt. Sämtliche Berufungsentscheidungen ergingen durch Beschluss nach § 130a VwGO. Damit wird sicherlich die Verfahrensentscheidung beschleunigt, da eben kein Termin gefunden und anberaumt werden muss. Gleichzeitig wird aber auch auf jedes Rechtsgespräch verzichtet und rein nach Aktenlage entschieden. 2. Besonderheiten des Eilverfahrens Das Thema Eilverfahren gibt immer wieder Anlass zu Diskussionen. Beklagt werden die als zu lang bewertete Dauer der Eilverfahren und die Zahl der gerade gegen bedeutsame Entscheidungen der Behörde angestrengten Eilverfahren, die als Teil einer Verzögerungsstrategie des Marktbeherrschers bewertet werden.

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len, in denen Wettbewerber eine hohe wettbewerbliche Bedeutung der behördlichen Entscheidung konstatieren, als Teil einer bewussten Verzögerungsstrategie des Marktbeherrschers ansieht, ist im Grunde irrelevant. Das Unternehmen macht von seinen ihm zustehenden Rechtsschutzmöglichkeiten nach § 80 Abs. 5 VwGO Gebrauch und auf Grund der grundrechtlichen Gewährleistungen in Art. 19 Abs. 4 GG führt auch an der Praxis der Gerichte, die Behörde durch Androhung einer sog. Zwischenverfügung des Vorsitzenden nach § 80 Abs. 8 VwGO zu einem Vollstreckungsverzicht bis zur Entscheidung im Eilverfahren anzuhalten, wenn anderenfalls die Schaffung irreversibler Tatsachen droht, kein Weg vorbei. Das Motiv der Antragstellerin für das Gebrauchmachen von ihren prozessualen Rechten ist dabei schlicht unerheblich. Die sofortige Vollziehbarkeit von Entscheidungen der Reg TP nach § 80 Abs. 2 TKG steht allerdings im Falle eines Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO „nur auf dem Papier“. Die Abschaffung einer Instanz würde an diesem Phänomen, das wegen Art. 19 Abs. 4 GG geboten ist, nichts Grundsätzliches ändern. Insbesondere würde sich nichts an dem objektiv bestehenden Interesse an einer möglichst langen Verfahrensdauer seitens des Marktbeherrschers ändern. Dagegen würde eine Vorgabe von Entscheidungsfristen für Gerichte die Dauer der Verfahren und damit den Zeitpunkt des Wirksamwerdens einer Regulierungsentscheidung kalkulierbar machen. Angesichts der Entscheidungsfristen, die das TKG für die wichtigsten Entscheidungen der Reg TP vorsieht, spricht wenig dagegen, Ähnliches auch für die Dauer der gerichtlichen Überprüfung dieser Entscheidungen in den Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes einzuführen. Die richterliche Unabhängigkeit ist davon nicht berührt. Spiegelbildlich zur vorübergehenden Herbeiführung der aufschiebenden Wirkung allein durch die Antragstellung sind einstweilige Anordnungen nach § 123 VwGO faktisch nicht erreichbar, da sie meist einer Vorwegnahme der Hauptsache gleichkommen und die Rechtsprechung dazu nur bei einem offenkundigen Anspruch und einer Existenzgefährdung bereit ist.41 Beides ist kaum glaubhaft zu machen.

Ob man die regelmäßige Beantragung der aufschiebenden Wirkung von Klagen seitens des Marktbeherrschers in Fäl-

3. Problem: Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Internet Nach wie vor völlig ungeklärt ist der Schutz von Geschäftsgeheimnissen im Gerichtsverfahren. Die Problematik ist Gegenstand von 15 Gerichtsentscheidungen.42 Dennoch sind weder die Frage nach den anzulegenden Maßstäben (= wann überwiegen die Geheimhaltungsinteressen und wann die Interessen an effektivem Rechtsschutz und rechtlichem Gehör) noch die Folgen einer Geheimhaltung von entscheidungserheblichen Unterlagen (= „incamera“-Verfahren oder Beweislastentscheidung) auch nur näherungsweise geklärt.

33) VG Köln, U. v. 22.9.2000 – 11 K 240/00. 34) OVG Münster, B. v. 17.5.2002 – 13 A 5293/00, MMR 2002, 563. 35) VG Köln, B. v. 25.3.1999 – 11 L 2914/98, MMR 1999, 373 ff. 36) OVG Münster, B. v. 27.10.1999 – 13 B 843/99, MMR 2000, 115. 37) VG Köln, U. v. 8.12.2000 – 11 K 10253/99, MMR 2001, 327 ff. 38) OVG Münster, U. v. 6.12.2001, K&R 2002, 344 ff. 39) Sitzungsprotokoll v. 29.9.1997, MMR 1998, 98 ff. 40) Vgl. o. Fußn. 38. 41) Z.B. VG Köln, B. v. 21.4.1999 – 1 L 366/99; VG Köln, B. v. 9.11.1999 – 1 L 1213/99; VG Köln, B. v. 17.12.2001 – 1 L 2575/01, MMR 2002, 269 ff.; VG Köln, B. v. 26.4.2002 – 1 L 408/02; OVG Münster, B. v. 11.2.2000 – 13 B 1891/99, DVBl. 2000, 933 ff.; B. v. 8.5.2002 – 13 B 1636/01. 42) S. oben IV.1.

Bislang wurden „Maximal-Positionen“ vertreten: So nahmen das OVG, das BMWi, und die DTAG einen generellen Vorrang des Schutzes der Geschäftsgeheimnisse an, wogegen das VG Köln und die Reg TP einen generellen Vorrang der Aktenvorlagepflicht bejahten. Möglicherweise ändert sich dies auf Grund sich ändernder Rahmenumstände: So hat das BMWi zu Beginn des Jahres 2002 erstmals die in einem Beschluss der Reg TP enthaltenen Geschäftsgeheimnisse offen gelegt. Seit In-Kraft-Treten des § 75a TKG ist die Reg TP mittlerweile selbst für die Entscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO zuständig. Und seit der Ände-

Seit einiger Zeit hat sich weder die Erfolgsquote der Behörde (72% gewonnen, 8% unentschieden und 20% verloren) signifikant geändert, noch die Dauer der Eilverfahren: VG OVG bei zwei Instanzen

Ø 2,5 Monate Ø 3,2 Monate Ø 6,4 Monate

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rung von § 99 Abs. 2 VwGO ist ein besonderer Fachsenat beim OVG (der 13a. Senat) für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Verweigerung der Aktenvorlage oder der Vorlage der Akten zuständig, gegen dessen Entscheidung Beschwerde zum BVerwG möglich ist. Allerdings hat der Fachsenat mit Beschlüssen v. 14.6.200243 und v. 9.7.200244 die bisherige Rechtsprechungslinie des OVG bestätigt und darüber hinaus45 den Anwendungsbereich von § 99 Abs. 2 VwGO und die Möglichkeit, die sich stellenden Fragen kurzfristig durch das BVerwG klären zu lassen, stark eingeschränkt. 4. Flexibilität der Gerichte Besonders bemerkenswert ist schließlich die Bereitschaft der Gerichte, einmal (typischerweise i.R.e. Eilverfahrens) eingenommene Rechtsauffassungen in späteren Verfah-

Stegh: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

ren zu überdenken und deutlich zu modifizieren: Zu nennen sind etwa die Positionen zur Klagebefugnis von Wettbewerbern46 zum zulässigen Zeitpunkt von Auskunftsanordnungen nach § 31 TKG47 oder die bekannte Geschichte der EBC-Entscheidungen.48 Dies ist durchaus nicht selbstverständlich und verdient entsprechende Anerkennung. 43) OVG Münster, 13a D 21/02. 44) OVG Münster, 13a D 18/02. 45) OVG Münster, B. v. 9.7.2002 – 13a D 53/02. 46) Zunächst OVG Münster, B. v. 12.5.1999 – 13 B 632/99, MMR 1999, 553 ff.; jetzt OVG Münster, B. v. 4.10.2001 – 13 A 5146/00, MMR 2002, 129 ff. 47) Zunächst VG Köln, B. v. 21.1.1998 – 1 L 4289/97; OVG Münster MMR 1998, 493; jetzt VG Köln, B. v. 10.9.2001 – 1 L 1844/01 und OVG Münster, B. v. 17.9.2001 – 13 B 1204/01. 48) Zunächst OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 567; jetzt OVG Münster, B. v. 8.5.2002 – 13 B 1636/01, MMR 2002,567.

RALPH STEGH

Erfahrungen mit der gerichtlichen Kontrolle von Regulierungsentscheidungen Die bisherige Praxis aus der Sicht der Verwaltungsgerichte « Œ " ( % ı S œ % L L " V % ı @ ı S G Q > " Œ fl 8 ı 1 " ı fl " œ l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G ⁄ " ß > J œ fl " ‡ F œ 7 " L " ! % „ „ 8 ı Œ ! x S Œ % ı 8 ı fl a % G S j l " 1 7 a o G S " L L S fl Œ " n " œ R x L S 8 ı 1 G 1 " œ Œ Q > S " V % œ " œ > " ⁄ L Œ Q > " œ " Q > S L Œ Q > " 8 ı fl S x S ß G A Q > L Œ Q > " P " œ x 8 G ‡ % œ fl " œ 8 ı 1 " ı w « x ⁄ " Œ > x S G Œ Q > Œ ı fl " œ a œ x ß s Œ G V % œ x L L " „ fl Œ " Œ ı > x L S L Œ Q > " : ⁄ " œ u œ F ‡ 8 ı 1 V % ı @ ı S 1 " L S 1 " ß ı " > „ Œ 1 8 ı 1 " ı x L G ⁄ " G % ı fl " œ G u œ % ⁄ L " „ x S Œ G Q > " œ R Œ " G " ı w « " œ ‡ % L 1 " ı fl " ˚ " Œ S œ x 1 · " Œ 1 S fl Œ " R " G " ı S L Œ Q > " ı a œ % ⁄ L " „ ‡ " L ß fl " œ x 8 ‡ ” fl " ı " ı G Œ Q > fl Œ " n " œ R x L S 8 ı 1 G 1 " œ Œ Q > S " fl Œ " G ⁄ " · F 1 ß L Œ Q > Œ ı fl " œ a œ x s Œ G x 8 G 1 " G " S · S G " > " ı w P Œ " œ ⁄ " Œ R " œ S " S fl " œ fi 8 S % œ · 8 ı A Q > G S fl Œ " ⁄ Œ G > " œ Œ 1 " l " Q > S G u œ " Q > 8 ı 1 · 8 fl " „ a œ % ⁄ L " „ fl " G fl œ Œ S S G Q > F S · " ı fl " ı 6 > x œ x ! S " œ G fl " œ @ ı S 1 " L S œ " ß 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G V % œ G Q > œ Œ ‡ S " ı fl " G 7 ( | x 8 G j fl x · 8 8 ı S " œ — w o w @ Œ ı " ı

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I. Einleitung

ren Netzzugangs (§ 35 TKG) und der Netzzusammenschaltung (§ 37 TKG) im Vordergrund. Insoweit ergaben sich keine im hier vorgegebenen Zeitrahmen erwähnenswerten besonderen Schwierigkeiten.1 Etwas anderes gilt jedoch für die Streitigkeiten, welche Fragen der Entgeltregulierung (§§ 25 Abs. 1, 27 Abs. 3 und § 39 TKG) betreffen, konkret: Klagen oder Klageteile, die die inhaltliche Überprüfung einer Entgeltgenehmigung betreffen. Hier bestehen im Wesentlichen folgende Problemfelder:

In der bisherigen Praxis des VG Köln überwiegen die Entscheidungen im vorläufigen Rechtsschutzverfahren. Dies resultiert daher, dass gem. § 80 Abs. 2 TKG Klagen gegen Entscheidungen der Reg TP keine aufschiebende Wirkung haben. Nach erfolgter personeller Aufstockung und teilweiser Freistellung der 1. Kammer von anderen Materien des Wirtschaftsverwaltungsrechts durch das Präsidium des VG Köln kommt es auch zunehmend zu Entscheidungen im Hauptsacheverfahren. Um die zumeist grundsätzlich bedeutsamen Rechtsfragen schneller einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen, wird in der Regel die Sprungrevision zum BVerwG zugelassen. Doch wurde dieses Angebot erst in wenigen Fällen mit der gem. § 134 Abs. 1 VwGO nötigen Zustimmung beider Parteien angenommen. Der Sache nach standen bislang Verfahren der besonderen Missbrauchsaufsicht (§ 33 TKG), der Gewährung besonde-

Drittschutz (I.), Aktenvorlage und Schutz vor Geschäftsgeheimnissen (II.), c Kostenprüfungskriterien (III.). c c

1) Viele Fragen aus dem Anwendungsbereich der §§ 33 und 35 TKG wurden beantwortet durch: BVerwG, U. v. 25.4.2001 – 6 C 6.00, MMR 2001, 681 = NVwZ 2001, 1399. c

Ralph Stegh ist Vorsitzender Richter am VG Köln.

Stegh: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

II. Zum Problem des Drittschutzes Insoweit stellt sich die Frage, ob die Vorschriften über die Entgeltregulierung zumindest auch Schutzwirkung zu Gunsten der Wettbewerber des Marktbeherrschers haben. Von den insgesamt 191 anhängigen Klagen (Stand: 14.6.2002) aus dem von der 1. Kammer bearbeiteten Bereich des zweiten bis fünften Teils des TKG entfallen 123 Klagen auf Maßnahmen der Entgeltregulierung, davon 25 auf Wettbewerber. Die Rechtsprechung zum Drittschutz ist bislang uneinheitlich: Das OVG Münster verneinte zunächst eine derartige Schutzwirkung generell,2 d.h. sowohl für Endkunden als auch für Wettbewerber. Später ließ es die Frage in Bezug auf § 24 TKG offen. Allerdings bejaht es nunmehr die Klagebefugnis des Wettbewerbers dann, wenn zwischen diesem und dem Marktbeherrscher vorvertragliche Rechtsbeziehungen bestehen und mit der vom Wettbewerber begehrten Entgeltentscheidung „unmittelbar rechtsgestaltend“ in diese Rechtsbeziehungen eingegriffen wird. Die normative Begründung für die Klagebefugnis sieht das OVG Münster in der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Vertragsfreiheit des die entgeltpflichtige Dienstleistung beanspruchenden Wettbewerbers.3 Demgegenüber hat das VG Köln mehrfach entschieden, dass § 24 Abs. 2 TKG auch den Individualinteressen von Wettbewerbern dient.4 Die Frage, ob dies auch für den allgemeinen Regulierungsmaßstab des § 24 Abs. 1 Satz 1 TKG (Orientierung an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung) gilt, musste das VG Köln bislang noch nicht entscheiden. Das beruht darauf, dass entsprechende Klagen von Wettbewerbern mangels ausreichender Aktenvorlage durch die Reg TP und – demgemäß – fehlender Klagebegründung zumeist noch nicht entscheidungsreif sind.

III. Zum Problem der Aktenvorlage und des Schutzes von Geschäftsgeheimnissen Nach § 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO sind Behörden zur Vorlage von Akten verpflichtet. Dem kommt die Reg TP in Klageverfahren von Wettbewerbern gegen Entgeltentscheidungen oder in Entgelt-Klageverfahren des Marktbeherrschers, zu denen Wettbewerber beigeladen wurden – das VG Köln beschränkt dies bislang auf die Fälle der notwendigen Beiladung (§ 65 Abs. 2 VwGO) –, nicht in der im Verwaltungsprozess sonst üblichen Weise nach. In erheblichem Umfang wurde hier die Vorlage entscheidungsrelevanter Teile der Verwaltungsvorgänge gem. § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO von der – bis vor kurzem zuständigen – obersten Aufsichtsbehörde (BMWi) verweigert. Gestützt wird diese Praxis auf § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO und die Er-

2) B. v. 12.5.1999 – 13 B 632/99, MMR 1999, 553. 3) OVG Münster, B. v. 4.7.2001 – 13 E 190/01 und B. v. 4.10.2001 – 13 A 5146/00, MMR 2002, 129. 4) U.a.: B. v. 27.10.1999 – 1 L 1917/99, MMR 2000, 227; U. v. 11.5.2000 – 1 K 4868/97 = NVwZ 2002, 367, MMR 2000, 638. 5) I.d.F. von Art 18 Nr. 3 Post- und telekommunikationsrechtliches Bereinigungsgesetz v. 7.5.2002, BGBl. I, S. 1529. 6) I.d.F. von Art. 1 Nr. 12 Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess (RmBereinVpG) v. 20.12.2001, BGBl. I, S. 3987. 7) So OVG Münster, B. v. 23.11.2000 – 13 E 276/00, NVwZ 2001, 820 und B. v. 4.7.2001 – 13 E 190/01; a.A. VG Köln, B. v. 22.1.2001 – 1 L 538/99. 8) Für eine „ersetzende“ Vergleichsmarktbetrachtung: OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548 und B. v. 27.11.2001 – 13 A 2940/97; a.A.: VG Köln, U. v. 21.2.2002 – 1 K 5694/98.

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wägung, die entsprechenden Aktenteile enthielten schützenswerte Geschäftsgeheimnisse des Marktbeherrschers, sodass diese „ihrem Wesen nach“ vor einer Einsichtnahme durch die verfahrensbeteiligten Wettbewerber (§ 100 Abs. 1 VwGO) bewahrt werden müssten. Seit dem In-Kraft-Treten des § 75a Abs. 2 TKG5 am 11.5.2002 ist allerdings die Zuständigkeit für die Verweigerungsentscheidung nach § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO vom BMWi auf die Reg TP übergegangen. Die erste auf dieser Grundlage getroffene Entscheidung dieser Behörde v. 11.6.2002 lässt auch eine – im Vergleich zur BMWi-Praxis – weniger restriktive, d.h. auf großzügigere Freigabe des Akteninhalts für Wettbewerber hinauslaufende Praxis erwarten. Doch wird es in dieser Hinsicht auch künftig zu gerichtlichen Zwischenstreitigkeiten nach § 99 Abs. 2 VwGO6 kommen. Seit dem 1.1.2002 müssen besondere Spruchkörper (§ 189 VwGO) beim OVG Münster und beim BVerwG in einem den Vorschriften des materiellen Geheimnisschutzes unterliegenden Verfahren auf Antrag eines Beteiligten entscheiden, ob die Verweigerung der Aktenvorlage rechtmäßig ist. Es könnte nach dem Sinn und Zweck dieses Verfahrens sowie aus Gründen der Waffengleichheit zudem viel dafür sprechen, dass nicht nur die Verweigerung, sondern auch die aus Sicht eines Beteiligten zu großzügige Vorlageentscheidung nach § 99 Abs. 2 VwGO angegriffen werden kann. Soweit die Nichtvorlage von entscheidungserheblichen Aktenteilen von den besonderen Spruchkörpern (§ 189 VwGO) für rechtmäßig gehalten wird, kann das Gericht der Hauptsache über die Klage zumeist, d.h. solange nicht ausnahmsweise andere Beweismittel zur Verfügung stehen, nur nach Beweislastgrundsätzen entscheiden. Der Ausweg, den das OVG Münster nach der alten Rechtslage für gangbar hielt, dass nämlich das Gericht der Hauptsache den Inhalt der Akten trotz rechtmäßiger Verweigerung gleichwohl, d.h. abweichend von § 108 Abs. 2 VwGO, für die Sachentscheidung verwerten könne,7 ist – jedenfalls – nach der Neuregelung des § 99 Abs. 2 VwGO versperrt. Denn das Gericht der Hauptsache 1. Instanz gelangt in solchen Fällen erst gar nicht in den Besitz der Verwaltungsakten. Soweit – wie derzeit beim OVG Münster – eine personelle Identität der Mitglieder des nach § 189 VwGO zuständigen Spruchkörpers und des für TKG-Verfahren zuständigen Berufungssenats besteht, dürfen die Richter 2. Instanz ihre besonderen Sachverhaltskenntnisse aus dem Zwischenverfahren nicht für die Hauptsacheentscheidung verwerten. Denn gem. § 99 Abs. 2 Satz 10 VwGO sind sie als Mitglieder des Fachsenats zur Geheimhaltung verpflichtet. Es ist zu befürchten, dass die Novellierung des § 99 Abs. 2 VwGO in der Praxis zu weiteren erheblichen Verzögerungen in den Entgeltregulierungsverfahren mit Wettbewerberbeteiligung führen wird. Dafür dürfte auch das Fehlen einer Antragsfrist in § 99 Abs. 2 VwGO sorgen. Ferner ist nicht auszuschließen, dass die Spruchkörper nach § 189 VwGO die Frage der Entscheidungserheblichkeit von Aktenbestandteilen anders beurteilen und gewichten als das Hauptsachegericht. Denkbar sind hier z.B. Auffassungsunterschiede in der Frage, ob eine Kostenprüfung nach § 3 Abs. 1 Telekommunikations-Entgeltregulationsverordnung (TEntgV) – diese setzt eine vollständige Vorlage der Kostenunterlagen voraus – ersetzt werden kann durch einen Vergleichsmarktansatz, der nicht oder zumindest in erheblich geringerem Umfange die Preisgabe individueller „sensibler“ Geschäftsdaten erfordert.8 Allerdings ist noch nicht

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geklärt, ob etwa eine Präjudizierung der „GeheimschutzSpruchkörper“ dadurch möglich wäre, dass das Hauptsachegericht einen förmlichen Beweisbeschluss über das Ausmaß der von ihm für erforderlich gehaltenen Aktenbeiziehung erlässt. Auch bleibt abzuwarten, wie die zuständigen Spruchkörper des OVG Münster und – auf Beschwerde – des BVerwG zwischen dem Interesse des Marktbeherrschers an der Wahrung seiner Geschäftsgeheimnisse und dem durch Art. 19 Abs. 4 GG ebenfalls rechtlich geschützten Interesse des Wettbewerbers an effizientem Rechtsschutz abwägen werden. Im Grunde hat sich an dieser materiellen Frage durch die Novellierung des § 99 Abs. 2 VwGO nichts geändert. Allerdings dürften die bisherigen Entscheidungen des OVG Münster obsolet sein, soweit sie auf der Annahme eines Vorrangs des Geheimhaltungsinteresses beruhten. Denn dieses Gericht ging bei der Gewichtung des Offenbarungsinteresses des Wettbewerbers von der – wie bereits erwähnt – jetzt nicht mehr bestehenden Möglichkeit der exklusiven Verwertung von Geschäftsgeheimnissen durch das Hauptsachegericht aus und unterlief so den Interessenkonflikt.

IV. Zum Problem der Kostenprüfungskriterien Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 1. Hs. TKG haben sich Entgelte an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung zu orientieren. Diesem Maßstab kommt neben den Voraussetzungen des § 24 Abs. 2 TKG selbstständige regulatorische Bedeutung zu. Mit anderen Worten: Orientiert sich das Entgelt nicht an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung, so ist seine Genehmigung schon aus diesem Grunde gem. § 27 Abs. 3 TKG zu versagen. Denn es steht dann nicht „mit diesem Gesetz in Einklang“. Ob darüber hinaus auch einer der Versagungstatbestände des § 24 Abs. 2 TKG erfüllt ist, kann unter diesen Umständen auf sich beruhen.9 Zur Beantwortung der zentralen Frage, ob und inwieweit sich das zu beurteilende Entgelt an den Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung orientiert, ist die diesen Maßstab konkretisierende10 Vorschrift des § 3 Abs. 2 TEntgV11 heranzuziehen. Danach ergeben sich die Kosten der effizienten Leistungsbereitstellung „aus den langfristigen zusätzlichen Kosten der Leistungsbereitstellung und einem angemessenen Zuschlag für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten, jeweils einschließlich einer angemessenen Verzinsung des eingesetzten Kapitals, soweit diese Kosten jeweils für die Leistungsbereitstellung notwendig sind“. Diese Regelungen sind in mehrfacher Hinsicht diffus.12 Es fehlen im nationalen Recht u.a. klare und ohne weiteres praktikable Kriterien zur Beurteilung von Effizienz, zum Begriff des Orientierens, c zur Art und Weise der Kostenrechnung, c zur Zurechnung von Gemeinkosten, c zur Ermittlung der Angemessenheit des Zuschlags für leistungsmengenneutrale Gemeinkosten und c zur Angemessenheit der Eigenkapitalverzinsung. c c

Das bisherige13 Europäische Gemeinschaftsrecht, das im Wesentlichen aus Richtlinien und Empfehlungen besteht, ist zwar zum Teil konkreter14 als das deutsche Recht. Doch fehlt es ihm oft an der nötigen Unbedingtheit, um auf seiner Grundlage das nationale Recht in eindeutiger Weise gemeinschaftsrechtskonform ausfüllen zu können.

Stegh: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

Das VG Köln hat auch noch nicht entschieden,15 ob und mit welcher Konsequenz aus der Verwendung derart unbestimmter Rechtsbegriffe die Einräumung von gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren Beurteilungsspielräumen für die Reg TP folgt oder ob damit gar eine Art Einschätzungsfreiraum für den Marktbeherrscher16 verbunden ist. Anders als etwa § 71 Abs. 5 Satz 2 GWB enthalten weder das TKG noch die TEntGV ausdrücklich eine entsprechende generelle oder partielle Ermächtigung. Auch betreffen die bislang von der Rechtsprechung anerkannten17 Beurteilungsspielräume andere Fallgestaltungen. Da aber eine Einschränkung des durch Art. 19 Abs. 4 GG grundsätzlich lückenlos gewährten Rechtsschutzes einer besonderen Rechtfertigung auch dann bedarf, wenn es sich – wie hier – um hochkomplexe Abwägungsentscheidungen mit prognostischen Elementen handelt, bereitet es jedenfalls einem Instanzgericht Schwierigkeiten, sich den im Schrifttum überwiegend anzutreffenden Befürwortern eines Beurteilungsspielraums18 ohne weiteres anzuschließen. Selbst wenn man – was hier nicht ausgeschlossen werden soll – jedoch letztlich an einigen Stellen des in § 3 TEntgV normierten Prüfungsprogramms grundsätzlich gerichtlich nicht voll überprüfbare Einschätzungsprärogativen anerkennen wollte, wäre damit noch nicht viel gewonnen. Denn nach herkömmlicher Sichtweise müssten die Verwaltungsgerichte auch dann prüfen, ob u.a. die Grenzen des Beurteilungsspielraums eingehalten und allgemein gültige Bewertungsmaßstäbe beachtet wurden. Insbesondere die Feststellung und Anwendung derartiger Bewertungsmaßstäbe bereiten in der gerichtlichen Praxis erhebliche Probleme. So sind beim VG Köln zahlreiche Klagen anhängig, in denen es u.a. um die Frage geht, wie die in § 3 Abs. 2 TEntgV als Teil des leistungsmengenneutralen Gemeinkostenzuschlags ausdrücklich genannte „angemessene Verzinsung“ des eingesetzten Eigenkapitals zu beurteilen ist. In dem betreffenden Ausgangsverfahren werden von den Beteiligten auf der Grundlage verschiedener wirtschaftswissenschaftlicher Methoden19 Zinssätze zwischen 9,25% und 12,6% vertreten. Es handelt sich hier nicht etwa um 9) So: VG Köln, U. v. 21.2.2002 – 1 K 5694/98. 10) A.A.: OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548. 11) Telekommunikations-Entgeltregulierungsverordnung v. 1.10.1996, BGBl. I, S. 1492. 12) Zu den Anwendungsschwierigkeiten im Einzelfall: VG Köln, U. v. 9.11.2000 – 1 K 10406/98, MMR 2001, 842 (Ls.) U. v. 30.8.2001 – 1 K 9669/ 98 und U. v. 21.2.2002 – 1 K 5694/98 sowie 1 K 4866/99. 13) Für die am 25.4.2002 in Kraft getretenen „neuen“ EG-Richtlinien (Zusammenschaltungs-, Genehmigungs-, Rahmen- und Universaldienstrichtlinie, ABl. EG Nr. L 108/7 ff.) haben die Mitgliedstaaten eine Umsetzungsfrist bis zum 24.7.2003. 14) So z.B. Empfehlungen im Anhang V der Richtlinie 97/33/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 30.6.1997, ABl. EG Nr. L 199/32, i.d.F. der Richtlinie 98/61/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 24.9.1998, ABl. EG Nr. L 268/97; Ziff. 3 des Anhangs zur Richtlinie 90/387/EWG des Rates v. 24.7.1990, ABl. EG Nr. L 192/1, i.d.F. der Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.10.1997, ABl. EG Nr. L 295/23; Art. 18 Abs. 3 Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 26.2.1998, ABl. EG Nr. L 101/24; Empfehlungen der Kommission v. 8.1.1998 (98/195/EG), ABl. EG Nr. L 73/42, v. 8.4.1998 (98/322/EG), ABl. EG Nr. L 141/ 6, und v. 25.5.2000 (2000/417/EG), ABl. EG Nr. L 156/44. 15) Ausdrücklich offen gelassen im (Neubescheidungs-)U. v. 21.2.2002 – 1 K 5694/98. 16) So wohl: OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548. 17) Vgl. BVerfG, B. v. 16.12.1992 – 1 BvR 1676/87 = NVwZ 1993, 666 f. 18) So z.B.: Koenig/Braun, MMR 2001, 563, 566–568; Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Komm., § 24 TKG Rdnr. 7 ff., 16, § 27 TKG Anhang Rdnr. 9, 10, 22, 24 und 30; Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG mit FTEG, Komm., 2001, § 24 Rdnr. 17 ff., 21-23, 34, 44–47 und 54–61. 19) WACC-Methode („weighted average cost of capital“); CAPM-Methode („capital asset pricing model“); divided growth model; Bilanzwertmethode.

Zwach: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

unbedeutende Unterschiede. Vielmehr geht es bei der Eigenkapitalverzinsung um einen Preisbildungsfaktor, der für den Gewinn des Marktbeherrschers und damit für dessen – auch notwendige20 – Investitionsrendite ausschlaggebend ist. Zusätzlich wird die Entscheidungsfindung dadurch erschwert, dass der Verordnungsgeber in der Entwurfsbegründung zu § 3 TEntgV auch noch eine volkswirtschaftliche Ausrichtung (ausdrücklich im Unterschied zur be20) S. Ziff. 3 des Anhangs zur Richtlinie 90/387/EWG des Rates v. 24.7.1990, ABl. EG Nr. L 192/1, i.d.F. der Richtlinie 97/51/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 6.10.1997, ABl. EG Nr. L 295/23, sowie die 11. Begründungserwägung zur Verordnung (EG) Nr. L 2887/2000 des Europäischen Parlaments und des Rates v. 18.12.2000 über den entbündelten Zugang zum Teilnehmeranschluss, ABl. EG Nr. L 336/4.

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triebswirtschaftlichen Betrachtungsweise) ins Spiel bringt. Unter diesen Umständen darf es nicht verwundern, dass das VG Köln in eine umfangreiche Beweisaufnahme eingetreten ist. Ein Sachverständiger aus dem Universitätsbereich soll jetzt u.a. beantworten, c welche betriebswirtschaftlichen Zinsbestimmungsmethoden allgemein anerkannt sind, c in welchem Ausmaße diese Methoden wertende, prognostische Elemente enthalten und wo bei ihnen Schwachpunkte und Unsicherheitsfaktoren bestehen, c und welche Methode im maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt aus fachlicher (zunächst nur betriebswirtschaftlicher) Sicht am besten geeignet ist, um den besonderen Verhältnissen des klagenden Exmonopolisten und Marktbeherrschers Rechnung zu tragen.

ULRICH ZWACH

Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen Auswirkungen auf die Märkte für Telekommunikation aus Sicht der Deutschen Telekom — ı fl " œ a œ x s Œ G > x ⁄ " ı fl Œ " fi 8 G R Œ œ ! 8 ı 1 " ı fl " œ 1 " œ Œ Q > S L Œ Q > " ı ( % ı S œ % L L " x 8 ‡ fl Œ " ] „ G " S · 8 ı 1 V % ı l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G " ı S G Q > " Œ ß fl 8 ı 1 " ı ” fl Œ " · " Œ S ı x > " @ œ L x ı 1 8 ı 1 V % ı l " Q > S G G Œ Q > " œ > " Œ S 8 ı fl fl Œ " | " > " Œ „ > x L S 8 ı 1 Œ ı S " œ ı " œ ] ı S " œ ı " > „ " ı G fl x S " ı ⁄ " ß G % ı fl " œ " ˚ " fl " 8 S 8 ı 1 " œ L x ı 1 S w « " œ V % œ L Œ " 1 " ı fl " ˚ " Œ S œ x 1 1 œ " Œ ‡ S fl Œ " G " fi G u " ! S " x 8 G 4 Œ Q > S fl " œ « " 8 S G Q > " ı 7 " L " ! % „ fi | j « 7 fi | o x 8 ‡ w — ı " Œ ı " „ 4 Q > œ Œ S S G % L L 1 " · " Œ 1 S R " œ fl " ı ” fl x G G fl Œ " « 7 fi | " ı S 1 " 1 " ı % ‡ S „ x L G " œ > % ⁄ " ı " œ n % œ R F œ ‡ " @ Œ L V " œ ß ‡ x > œ " ı ı Œ Q > S „ Œ G G ⁄ œ A 8 Q > L Œ Q > 8 ı fl „ Œ S n " œ · J 1 " œ 8 ı 1 G x ⁄ G Œ Q > S ‡ F > œ S ” G % ı fl " œ ı V Œ " L „ " > œ Œ > œ " ı 1 œ 8 ı fl œ " Q > S L Œ Q > V " œ ⁄ F œ 1 S " ı l " Q > S G G Q > 8 S · R x > œ ı Œ „ „ S w fi 8 G 1 " > " ı fl V % ı fl " œ a œ A „ Œ G G " ” fl x G G fl Œ " ] œ G x Q > " ı fl " œ x L L G " Œ S G x ı 1 " G S œ " ⁄ S " ı 1 " œ Œ Q > S L Œ Q > " ı

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I. Einleitung

In der Diskussion über Rechtsschutz im TK-Recht wendet sich der Blick fast immer und ausschließlich auf Rechtsschutzbegehren der DTAG und ihr Verhalten. Dieser Eindruck besteht jedoch zu Unrecht, denn in der Diskussion sind zwei Aspekte nicht zu vernachlässigen: einerseits die rechtlichen Rahmenbedingungen, andererseits der Umstand, dass alle Beteiligten die gerichtliche Klärung umstrittener Regulierungsfragen anstreben und mit eigenen Rechtsmitteln verfolgen.

Das Marktgeschehen im Bereich der Telekommunikation wird derzeit noch weitgehend durch staatliche Regulierungsentscheidungen bestimmt. Werden diese Entscheidungen im Rahmen gerichtlicher Verfahren überprüft, so hat dies oft weit reichende Konsequenzen für alle Beteiligten, zum einen für die betroffene Reg TP, zum anderen – noch viel mehr – für die Marktteilnehmer. Drei Aspekte sollen herausgegriffen werden, die in der Praxis besondere Bedeutung erlangt haben: c Auswirkungen der gerichtlichen Kontrolle auf die Umsetzung von Regulierungsentscheidungen, c Auswirkungen der gerichtlichen Kontrolle auf die zeitnahe Erlangung von Rechtssicherheit, c Auswirkungen der gerichtlichen Kontrolle auf die Geheimhaltung interner Unternehmensdaten. c Dr. Ulrich Zwach, LL.M., ist Syndikusanwalt und Leiter des Bereichs Regulierungsrecht bei der Deutschen Telekom AG. Der Vortragsstil wurde weit gehend beibehalten.

II. Auswirkungen auf die Umsetzung von Regulierungsentscheidungen Die TK-Märkte zeichnen sich durch ein hohes Maß an Dynamik aus. In diesem Umfeld ist es verständlich, wenn gerade die Reg TP auf eine schnelle Umsetzung ihrer Entscheidungen am Markt drängt und jedwede Verzögerung generell als Übel empfindet. Auf der anderen Seite müssen aber auch die Rechtsschutzinteressen der von den Regu-

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lierungsmaßnahmen betroffenen Unternehmen angemessen berücksichtigt werden. Immerhin greifen die Entscheidungen der Reg TP – insbesondere die auf § 33 TKG gestützten Missbrauchsverfügungen – regelmäßig massiv in die grundrechtlich geschützten Handlungsfreiheiten des regulierten Unternehmens ein. Der daraus entstehende Interessenkonflikt ist offensichtlich: Ohne den üblichen, bereits durch die VwGO-Novellen eingeschränkten Eilrechtsschutz würde eine sofortige Durchsetzung aller Reg TP-Anordnungen vielfach vollendete Tatsachen schaffen, die nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten, und damit den gesamten Rechtsschutz des betroffenen Unternehmens faktisch unterlaufen. Daher kommt es entscheidend darauf an, den Eilrechtsschutz und die Umsetzung behördlicher Entscheidungen zu einem angemessenen Ausgleich zu bringen. Das geltende Recht sieht hierfür den folgenden bekannten Regelmechanismus vor: Gem. § 80 Abs. 2 TKG haben Klagen gegen Entscheidungen der Reg TP keine aufschiebende Wirkung, d.h. die Bescheide müssen auch bei Klageerhebung grundsätzlich sofort am Markt umgesetzt werden. Damit ist der Gesetzgeber vom verwaltungsprozessualen Regelfall abgewichen. Nach § 80 Abs. 1 VwGO führt eine verwaltungsgerichtliche Klage normalerweise zu einer „automatischen Aussetzung“ der angefochtenen Behördenentscheidung. Dies gilt im Bereich der Telekommunikation derzeit nicht. In Fällen, in denen die Regulierungsentscheidung als offensichtlich rechtswidrig erscheint und eine sofortige Umsetzung zu inakzeptablen Ergebnissen führen würde, bleibt der DTAG, als Hauptbetroffene der wesentlichen belastenden Reg TP-Bescheide, nur die Möglichkeit, einen Eilantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen. Trotz dieses Antrags müssten – ohne weiteres Zutun – auch offensichtlich rechtswidrige Bescheide umgesetzt werden, noch bevor die Gerichte überhaupt zu einer Eilentscheidung finden konnten. Um den Rechtsschutzsuchenden hier nicht schutzlos zu stellen, verzichtet die Erlassbehörde im verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz üblicherweise, notfalls auf Anregung des Gerichts, für die Dauer des Eilverfahrens auf die Vollziehung des Bescheids. Erst dadurch wird eine ausreichende gerichtliche Kontrolle gewährleistet, wie sie Art. 19 Abs. 4 GG und auch Art. 4 Abs. 1 der neuen EU-Rahmenrichtlinie vorsieht. Soweit die Reg TP bisweilen für den vorübergehenden Vollziehungsverzicht bei einzelnen Entscheidungen öffentlich kritisiert wird, ist dies also in keiner Weise begründet. Unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten sind derartige Verzichtserklärungen nicht nur zulässig, sondern vielmehr geboten. Der Vorwurf, die DTAG würde Eilverfahren missbräuchlich und mit Verzögerungsabsicht führen, wird in der Debatte um die Novellierung des TKG teilweise vorgetragen, um eine weitere Rechtsweg- und Rechtsschutzverkürzung zu begründen. Dieser Vorwurf entbehrt jeder Grundlage. Die DTAG nimmt ihren grundrechtlich verbürgten Rechtsschutz wahr. Sie handelt nicht mit der Absicht eines missbräuchlichen Rechtsschutzes und der Verzögerung. Auch die bloße Zahl der Verfahren sagt hierzu nichts aus; mit Blick auf die hier zunächst relevanten belastenden Verwaltungsakte ist die DTAG schlicht das betroffene regulierte Unternehmen. Die DTAG verhält sich so, wie es jedes andere Wirtschaftsunternehmen in der besonderen Situation der asymmetrischen Regulierung tun würde. Sie schätzt bei belastenden Regulierungsentscheidungen ab, ob ein Gerichtsverfahren und insbesondere ein Eilverfahren erforderlich ist. Dabei werden immer auch außergericht-

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liche Möglichkeiten geprüft, die allerdings auch angesichts der behördlichen Festlegung und fehlender Vorverfahren begrenzt sind. Grundsätzliche Erwägungen entkräften ebenfalls den erhobenen Vorwurf: Die Regeln des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens lassen einen Missbrauch und eine unberechtigte Verzögerung nicht zu. Hierfür kann insbesondere auf die Notwendigkeit der Zulassung zur zweiten und abschließenden Instanz (Stichwort: Zulassungsbeschwerde) verwiesen werden. Aber auch die Fakten, soweit ein Hinweis hierauf noch notwendig ist, sprechen gegen den erhobenen Vorwurf: Die DTAG hat in etwa zwei Drittel der bisher eingeleiteten Eilverfahren ganz oder teilweise obsiegt. Aber auch in den übrigen dieser Eilverfahren trafen die Gerichte vielfach wichtige Aussagen zu Gunsten der DTAG, die von der Reg TP in Abwendung eines Eilverfahrens nicht zu erlangen waren. Angesichts dieser Umstände kann von einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Gerichte seitens der DTAG keine Rede sein. Im Gegenteil: Gerade die vergleichsweise hohe Zahl an ganz oder teilweise erfolgreichen Verfahren belegt, dass die Beschlüsse der Reg TP häufig einer gerichtlichen Kontrolle nicht Stand halten und die DTAG mit guten Gründen Rechtsschutz sucht. Für die – mit Verweis auf die Verfahren der DTAG geforderte – weitere Verkürzung des Rechtswegs oder des Rechtsschutzes besteht daher nicht die erforderliche Rechtfertigung. Eine solche Verkürzung würde vielmehr die bereits zurückzuführende asymmetrische Regulierung um einen ungerechtfertigten asymmetrischen Rechtsschutz ergänzen.

III. Auswirkungen auf die zeitnahe Erlangung von Rechtssicherheit Auch die von der DTAG geführten Klageverfahren gegen Reg TP-Entscheidungen sind Gegenstand zahlreicher, teilweise mit Vehemenz geführter Diskussionen. Hier wird vereinzelt sogar von einer „grenzenlosen Prozesswut“ der DTAG gesprochen, die praktisch gegen jeden Bescheid gerichtlich vorgehe. In der Tat führt die DTAG zahlreiche Klagen gegen Reg TP-Entscheidungen. Für die Klagen gegen belastende Verwaltungsakte kann auf die o.g. Ausführungen zu den Eilverfahren verwiesen werden. Die deutliche Mehrzahl der Klagen betrifft allerdings Entgeltgenehmigungen, die erheblich hinter dem Entgeltantrag zurückgeblieben sind. Diese Verfahren laufen regelmäßig über lange Zeiträume. Die für die Märkte so bedeutsame Frage, ob die DTAG über die genehmigten Entgelte hinaus für ihre Leistungen Nachforderungen erheben darf, ist somit vielfach bis heute noch nicht abschließend geklärt. Hinzu kommen Grundsatzfragen etwa der Rückwirkung und der Genehmigungspflicht. Diese Situation ist für alle Beteiligten, insbesondere aber die DTAG als Leistungserbringerin, unbefriedigend. Wettbewerber müssen für mögliche Nachzahlungsansprüche eventuell Rückstellungen bilden. Bei der DTAG führen die langen Verfahrenszeiten vor allem zu beträchtlichen Zinsverlusten und einem erheblichen Forderungsausfallrisiko. Wer die Ursache dieser Rechtsunsicherheiten in einer „Prozesswut“ der DTAG oder ähnlichen Sachverhalten sucht, greift indes zu kurz und berücksichtigt auch die Ursachen und Beteiligten der Verfahren nicht ausreichend. Zu kurz wird gegriffen, wenn der Umstand unberücksich-

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tigt bleibt, dass alle Beteiligten die gerichtliche Klärung umstrittener Regulierungsfragen anstreben und mit eigenen Rechtsmitteln verfolgen. Dies gilt für die Wettbewerber der DTAG, die zusätzlich zu ihren weitgehenden Antragsrechten bei der Reg TP ihrerseits die Entgeltgenehmigungen anfechten, durch die sie sich belastet glauben. Der genannte Umstand gilt aber auch für die Reg TP, die von ihren Möglichkeiten der Rechtsmittel gegen die zu Gunsten der DTAG ergangenen Gerichtsentscheidungen ebenfalls umfangreich Gebrauch macht. Die Ursachen für die allseits angestrebte gerichtliche Klärung sind überwiegend in den rechtlichen Rahmenbedingungen zu finden. Es handelt sich um ein strukturelles Phänomen komplexer neuer Rechtsgebiete. Auch sechs Jahre nach In-Kraft-Treten der wesentlichen Teile des TKG muss das TK-Recht noch als „junge“ Materie bezeichnet werden. Ein Rückgriff auf eine allgemein akzeptierte Auslegungspraxis oder eine ständige Rechtsprechung ist vielfach noch nicht möglich. Zahlreiche Rechtsfragen sind bislang völlig ungeklärt und bedürfen – aus Sicht der Marktteilnehmer bzw. der beteiligten Behörde – häufig einer verbindlichen Entscheidung durch die Gerichte. Hinzu kommt, dass die Regelungen des TKG und insbesondere die daraufhin erlassenen Regulierungsentscheidungen oftmals außerordentlich eingriffsintensiv sind. Dies gilt gerade auch dann, wenn man den Vergleich zu Regelungen und behördlichen Entscheidungen in anderen liberalisierten bzw. zu liberalisierenden Märkten zieht. Gerade die im TKG geregelte Preisregulierung betrifft den zentralen Aktionsparameter eines Unternehmens am Markt, sodass behördliche Entscheidungen, die als rechtswidrig erkannt werden, vielfach nicht hinnehmbar sind. Vor diesem Hintergrund sind die Klagen der DTAG als Hauptbetroffene der Regulierungsentscheidungen nicht etwa Ursache, sondern vielmehr Folge der bei der Anwendung des TKG bestehenden Rechtsunsicherheiten. Gleiches gilt für die von Wettbewerbern der DTAG – zusätzlich zu den Verfahren vor der Reg TP – eingeleiteten Gerichtsverfahren sowie für die Rechtsmittel der Reg TP gegen die zu Gunsten der DTAG ergangenen Gerichtsentscheidungen. Damit ist zunächst festzuhalten, dass die bestehenden Unsicherheiten bei der Anwendung des TKG zwar überaus nachteilige Wirkungen für alle Marktteilnehmer haben, sich aber wohl so lange nicht völlig beseitigen lassen, bis sich eine gesicherte Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte zu den zentralen Fragen entwickelt hat oder bis – i.R.d. TKG-Novelle – grundsätzliche, ungeklärte Streitfragen in eindeutiger Weise gesetzlich geregelt sind. Bereits heute sind deutliche Ansatzpunkte erkennbar, wie ein höheres Maß an rechtlicher Sicherheit – und damit auch ein Mehr an Planungssicherheit – erreichbar ist. Hier wäre insbesondere an Folgendes zu denken: c Wer daran interessiert ist, die Ursachen dieser Unsicherheiten zu bekämpfen, darf nicht beim Rechtsschutz ansetzen, sondern muss die materiellen Regelungen des Gesetzes betrachten. Dies ist gerade für die anstehende Novellierung des TKG von großer Bedeutung. Würde man einige der ungeklärten Grundsatzfragen künftig eindeutig im Gesetz regeln, ließen sich mit Sicherheit zahlreiche Gerichtsverfahren vermeiden bzw. beenden. Insoweit wäre z.B. an die zentralen Themen der Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen, des Einzelvertragsbezugs und der Reichweite von Genehmigungspflichten zu denken.

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c Ein Instrument zur Entlastung der Gerichte außerhalb der Gesetzgebung ist die Klagevermeidungsvereinbarung. Dieses Mittel wurde – auch seitens der DTAG – insbesondere bei Gebührenstreitigkeiten mit der Reg TP angewandt. Dabei verpflichtet sich die Reg TP, die Gebührenbescheide aufzuheben, wenn sich die Grundlagen der Gebührenbemessung i.R.e. anderen Klage als rechtswidrig erweisen. Im Gegenzug verzichtet der vom Gebührenbescheid Betroffene darauf, die einzelnen an ihn gerichteten Gebührenbescheide zu beklagen. c Ferner können sich die Gerichte auch selbst Freiräume schaffen, indem sie bestimmte Verfahren bis zur rechtskräftigen Entscheidung eines Präzedenzfalls ruhend stellen. Teilweise wird dies bereits heute erfolgreich praktiziert. Ein Ruhen des Verfahrens ist aus prozessökonomischer Sicht dann sinnvoll, wenn es bei verschiedenen Klageverfahren im Wesentlichen um die Klärung solcher Rechtsfragen geht, die bereits i.R.e. anderen Verfahrens einer grundsätzlichen Klärung zugeführt werden. Nachdem über den Präzedenzfall entschieden ist, können die bis dahin ruhend gestellten Verfahren relativ rasch und unkompliziert abgearbeitet werden. Die DTAG unterbreitet den Gerichten regelmäßig Vorschläge hinsichtlich solcher Verfahren, bei denen sich ein Ruhen anbietet.

IV. Auswirkungen auf die Geheimhaltung interner Unternehmensdaten Die gerichtliche Kontrolle der Reg TP-Entscheidungen wirkt sich in erheblicher Weise auf den Markt aus, wenn sie zur Offenlegung geheimer Daten beteiligter Unternehmen, insbesondere des regulierten, zur Vorlage bestimmter Daten verpflichteten Unternehmens, führt. Hier hatte die Rechtsprechung mit dem auch für die Sachentscheidung anwendbaren „in camera“-Verfahren einen gangbaren Weg gefunden und damit dem Geheimnisschutz den – trotz Vorlagepflichten im Verwaltungsverfahren – erforderlichen Stellenwert gegeben. Der Rechtsschutz der Wettbewerber, soweit sie Klagebefugnis besitzen, war danach – bei unangetastetem Geheimnisschutz – ebenso gewährleistet wie der Rechtsschutz des regulierten Unternehmens. Es droht bei diesem „in camera“-Verfahren auch kein Geheimverfahren. Denn das BVerfG erkennt das „in camera“-Verfahren für die Sachentscheidung gerade als Weg an, den Konflikt zwischen effektivem Rechtsschutz und Geheimnisschutz zum Ausgleich zu bringen. In der rechtswissenschaftlichen Diskussion wurde dieser Weg auch für die relevanten tk-rechtlichen Streitigkeiten als die gebotene Lösung betrachtet. Durch die jüngste Änderung der VwGO in § 99 und die Einführung des § 75a TKG wird dieses „in camera“-Verfahren nicht in der erforderlichen Weise verankert. Die derzeitige Regelung führt vermutlich dazu, dass sich die Dauer der Gerichtsverfahren erfahrungsgemäß verlängert und dass vielfach Beweislastentscheidungen getroffen werden, die vermeidbar sind und den betreffenden Rechtsstreit nicht in der – gerade unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des BVerfG – erforderlichen Weise lösen. Es besteht daher nach wie vor dringender gesetzgeberischer Handlungsbedarf, der auch nicht durch die neuen EURichtlinien eingeschränkt wird. Diese sehen eine Veröffentlichung geheimer Daten gegen die nationalen Vorschriften des Geheimnisschutzes (hierzu gehört auch Art. 14 GG) nicht vor.

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RAIMUND SCHÜTZ

Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen Auswirkungen auf die Märkte für Telekommunikation aus Sicht der Wettbewerber « Œ " @ ı S G Q > " Œ fl 8 ı 1 " ı fl " œ l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G ⁄ " > J œ fl " ‡ F œ 7 " L " ß ! % „ „ 8 ı Œ ! x S Œ % ı 8 ı fl a % G S j l " 1 7 a o ⁄ Œ " S " ı x 8 ‡ | œ 8 ı fl fl " œ R Œ fl " œ G S œ " Œ S " ı fl " ı — ı S " œ " G G " ı · R Œ G Q > " ı fl " ı " Œ ı · " L ı " ı ¢ x œ ! S S " Œ L ı " > „ " œ ı Œ ı fl " œ a œ x s Œ G " Œ ı " œ > " ⁄ L Œ Q > " G ( % ı ‡ L Œ ! S ß u % S " ı · Œ x L w « " œ ‡ % L 1 " ı fl " ˚ " Œ S œ x 1 G " S · S G Œ Q > ! œ Œ S Œ G Q > „ Œ S fl " œ C œ x 1 " ı x Q > fl " ı fi 8 G R Œ œ ! 8 ı 1 " ı fl " œ 1 " œ Œ Q > S L Œ Q > " ı ( % ı S œ % L L " V % ı l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G " ı S G Q > " Œ fl 8 ı 1 " ı x 8 ‡ fl Œ " 7 ( ß ¢ A œ ! S " x 8 G ß " Œ ı x ı fl " œ w « x ⁄ " Œ · " Œ 1 S fl " œ fi 8 S % œ fl Œ " 4 Q > R A Q > " ı fl " G fl " œ ß · " ŒSŒ 1 " ı l " Q > S G G Q > 8 S · G ‰ G S " „ G x 8 ‡w « " ı 4 Q > R " œ u 8 ı ! S ⁄ Œ L fl " ı · 8 „ " Œ ı " ı fl Œ " œ " Q > S L Œ Q > " ı a œ % ⁄ L " „ " ” fl Œ " ‡ F œ fl Œ " ˆ " S S ⁄ " R " œ ⁄ " œ Œ „ ˚ " œ " Œ Q > fl " G " Œ ı G S R " Œ L Œ 1 " ı l " Q > S G ß

I. Einleitung Hat die Regulierung der TK-Märkte versagt? Diese Frage drängt sich angesichts der derzeitigen Verfassung der Märkte auf. Und in einem Rechtsstaat schließt sich zwangsläufig die Frage an: Gibt es keine effektive Kontrolle von Regulierungsentscheidungen? Im Mittelpunkt der Beobachtung steht naturgemäß der 13. Senat des OVG Münster. Dieser Senat ist die letzte Instanz in einstweiligen Rechtsschutzverfahren, in denen gegen Regulierungsentscheidungen vorgegangen wird oder solche erstritten werden sollen. Hauptsacheentscheidungen in letztinstanzlicher Zuständigkeit des BVerwG kommen in der Regel zu einem Zeitpunkt, in dem der streitige Beschluss der Reg TP von der dynamischen Entwicklung der TK-Märkte längst überholt worden ist. Sind also die drei hauptamtlichen Richter des OVG-Senats dafür verantwortlich, dass sich insbesondere im Ortsnetzbereich bislang kein nachhaltiger Wettbewerb etablieren konnte? Natürlich ist diese Frage zugespitzt, will provozieren. Natürlich sind weitere Ursachen für Wettbewerbsdefizite denkbar, neben der allgemeinen Marktentwicklung, Fehlentscheidungen der jungen Konkurrenten der Deutschen Telekom AG (DTAG), Fehlentscheidungen der Reg TP, die auch das OVG Münster nicht zu korrigieren vermochte, Fehlentscheidungen der Zivilgerichte und schließlich strukturelle Defizite des TKG und seines Unterbaus. Dennoch lohnt die Frage gerade im Blick auf die anstehende TKG-Novelle zur Umsetzung des EU-Richtlinienpakets.1 Welche Lehren sind aus der OVG-Rechtsprechung zu ziehen? Stehen den DTAG-Wettbewerbern die gerade in einer Marktöffnungsphase unentbehrlichen Instrumente effektiven Rechtsschutzes zur Verfügung? Welche Rechtsschutzlücken muss der Gesetzgeber schließen? Hierzu folgende sechs Thesen und ein Ausblick: c These 1: OVG Münster: „Gute Zeiten – Schlechte Zeiten“ c These 2: Grunddefizit I: Regulierung kann nicht erzwungen werden

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c These 3: Grunddefizit II: Wenn Regulierung versagt, kein Zivilrechtsschutz c These 4: Trennungslehre bei Zusammenschaltung wettbewerbshemmend c These 5: Drittschutz bei Entgeltregulierung zu wenig/zu spät c These 6: Verfahrensdefizite perpetuieren DTAG-Wettbewerbsvorsprung c Ausblick: SMP-Konzept – Weitere Verschlechterung des Rechtsschutzes?

II. These 1: OVG Münster: „Gute Zeiten – Schlechte Zeiten“ Die Wettbewerber der auf den meisten TK-Märkten weiterhin marktbeherrschenden DTAG erlebten vor dem OVG in Münster gute und schlechte Zeiten. Positive Wirkungen für den Wettbewerb hatten insbesondere infrastrukturbezogene Entscheidungen des Gerichtes, allen voran die Entscheidungen über den entbündelten Zugang zur Teilnehmeranschlussleitung (TAL),2 zum Line-Sharing3 und zum Resale,4 mit denen die jeweiligen Aussetzungsanträge der DTAG gegen entsprechende Reg TP-Verfügungen der Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG abgelehnt wurden. Vor allem das TAL-Urteil, inzwischen vom BVerwG bestätigt,5 ist Grundlage für die Tätigkeit alternativer Ortsnetzbetreiber. Ebenso wesentliche Bedeutung hatte der Inkasso-Beschluss des OVG Münster für die Anbieter von Sprachtelefonie i.R.d. offenen Call-by-Call; sie bestätigte die Verfügung der Reg TP, mit der die DTAG verpflichtet 1) Vgl. dazu Schütz/Attendorn, MMR-Beil. 4/2002. 2) OVG Münster, U. v. 7.2.2000 – 13 A 180/99, NVwZ 2000, 697. 3) OVG Münster, B. v. 23.8.2001 – 13 B 865/01, MMR 2001, 772 m. Amn. Nolte/Junghanns. 4) OVG Münster, B. v. 1.10.2001 – 13 B 1156/01, MMR 2002, 636 (Ls.). 5) BVerwG, U. v. 25.4.2001 – 6 C 7/00; vgl. auch BVerwG, U. v. 25.4.2001 – 6 C 6/00, MMR 2001, 681 m. Anm. v. Reinersdorff. c Rechtsanwalt und Fachanwalt für Verwaltungsrecht Dr. Raimund Schütz ist Partner der Sozietät Freshfields Bruckhaus Deringer, Düsseldorf.

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wurde, weiterhin die Forderungen der Wettbewerber zu fakturieren und einzuziehen.6

Beispiel kann dies am deutlichsten illustriert werden: der T-DSL-I-Entscheidung der Reg TP.

Nachteilig für den Wettbewerb sind demgegenüber vor allem solche Entscheidungen des OVG Münster ausgefallen, die sich mit Fragen der Entgeltregulierung beschäftigen. An erster Stelle ist hier sicherlich eine Schnittstelle zu Infrastrukturfragen zu nennen, nämlich der EBC-I-Beschluss, mit dem das Gericht die Einführung des sog. „Element Based Charging“ (EBC) von Zusammenschaltungsentgelten durch die Reg TP stoppte7 und damit den Marktteilnehmern eine einjährige Phase der Planungsunsicherheit bescherte, die erst durch die Bestätigung der EBC-II-Entscheidung der Reg TP im Mai dieses Jahres beendet werden konnte.8 Ebenso ist – aus Wettbewerbersicht – auf der Negativseite die AfOD-IEntscheidung zu verbuchen, mit der das Gericht es ablehnte, ein zu hohes und – eben aus Wettbewerbersicht – rechtswidrig zulasten ihres eigenen Konzerns rabattiertes Entgelt der DTAG über die Zuführung von Internetverkehr zu Plattformen zu regulieren.9 Die AfOD-II-Entscheidung, mit der die durch die Reg TP ausgesprochene Verpflichtung der DTAG, den Internetzuführungsverkehr pauschal zu tarifieren, aufgehoben wurde, folgt dieser zurückhaltenden Linie bei der Kontrolle der Entgeltregulierung.10 Auch die Sonntags-Flatrate der DTAG, XXL-Tarif genannt, wurde vom OVG nicht beanstandet.11 Aus Wettbewerbersicht kritisch gesehen werden zudem insbesondere die TDN-12 sowie die PCSEntscheidung13 des OVG.

Bekanntermaßen ist es der DTAG gelungen, innerhalb eines kurzen Zeitraums ihre Marktmacht bei analogen und digitalen schmalbandigen Anschlüssen auf den Markt der breitbandigen Netzanschlüsse zu übertragen. Mit ihrem Produkt T-DSL hat sie heute einen Marktanteil von ca. 98%. Gelingen konnte ihr dies aus Wettbewerbersicht nur deshalb, weil zum einen die DTAG ihre Wettbewerber beim für die Bereitstellung von Konkurrenzprodukten erforderlichen Zugang zur DTAG-Teilnehmeranschlussleitung oder auch nur einem Spektrum derselben (Line-Sharing) behinderte und zum anderen die Wettbewerber mit den von der DTAG für T-DSL vom Endkunden verlangten Preisen nicht konkurrieren konnten. Aus ihrer Sicht lagen diese Preise deutlich unter den entsprechenden Kosten der DTAG.

Dies alles ist, rechtlich gesehen, natürlich nur von bedingter Aussagekraft. Nicht jede Entscheidung, die für die Mitbewerber ungünstig ist, muss auch falsch sein. Eines aber ist festzuhalten: Das OVG Münster steht keineswegs immer auf Seiten der Wettbewerber oder gar auf Seiten der DTAG, wie manchmal in der regulatorischen Auseinandersetzung von der einen oder anderen interessierten Seite behauptet wird.

III. These 2: Grunddefizit I: Regulierung kann nicht erzwungen werden Die Regulierung des marktbeherrschenden Unternehmens – regelmäßig der DTAG – kann nur mit der Reg TP, nicht aber gegen die Reg TP erfolgen. Dies ist eine Grundschwäche des derzeitigen Rechtsschutzsystems. An einem 6) OVG Münster, B. v. 20.7.2000 – 13 B 1008/00, MMR 2000, 631. 7) OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548 m. Anm. Schütz. 8) OVG Münster, B. v. 8.5.2002 – 13 B 307/02, MMR 2002, 566. 9) OVG Münster, B. v. 5.7.2000 – 13 B 2019/99; vgl. auch OVG Münster, B. v. 5.7.2000 – 13 B 2018/99, MMR 2000, 779 m. Anm. Mayen. 10) OVG Münster, B. v. 15.3.2001 – 13 B 158/01, MMR 2001, 469. 11) OVG Münster, B. v. 9.6.2000 – 13 B 836/00, NVwZ 2000, 726. Der XXLTarif der DTAG ermöglicht „kostenfreies“ Telefonieren und Surfen im Internet an Sonntagen und bundeseinheitlichen Feiertagen. 12) OVG Münster, B. v. 13.3.2002 – 13 B 32/02; es ging um die Frage, in welchem Umfang Entgelte für Leistungen, die die DTAG über ein sog. „Telekom Designed Network“ den Kommunen in Baden-Württemberg als geschlossener Benutzergruppe erbringt, der Genehmigungspflicht unterliegen. 13) OVG Münster, B. v. 11.2.2000 – 13 B 1891/99, MMR 2000, 379 m. Anm. Mayen; der Fall betraf die Frage, ob die DTAG nach § 33 TKG i.R.d. Missbrauchsaufsicht seitens der Reg TP zu verpflichten ist, einem Mobilfunkanbieter Zugang zu einer DTAG-Datenbank zu ermöglichen, mittels derer die Erreichbarkeit eines Teilnehmers über nur ein Telefon je nach dessen Aufenthalt und Wunsch über das DTAG-Festnetz oder ein (auch DTAG-konzernfremdes) Mobilfunknetz gewährleistet werden kann. 14) Reg TP, B. v. 30.3.2001 – Bk 3b-00/32, MMR 2001, 472, 476. 15) Stellungnahme des Bundeskartellamts, nachzulesen im Reg TP-Beschluss v. 30.3.2001 - Bk 3b-00/32, MMR 2001, 472 f. 16) VG Köln, B. v. 26.4.2002 – 1 L 408/02, Bl. 3 f. d. amtl. Umdrucks. 17) In der PCS-Entscheidung verwies das OVG darauf, dass auch im tk-rechtlichen Bereich für § 123 VwGO die allgemeinen von der Rspr. entwickelten Anforderungen gelten, MMR 2000, 379, 381.

Auf eine Wettbewerberbeschwerde hin konnte zwar auch die Reg TP eine Kostendeckung nicht feststellen; dennoch wurde das Entgelt nicht reguliert, da, so die Behörde, im volkswirtschaftlichen Interesse eine schnelle Marktdurchdringung mit solchen breitbandigen Produkten erwünscht sei und zudem ein Angebot unter Kosten durch betriebswirtschaftliche Interessen der DTAG gerechtfertigt sei.14 Diese ganz offenkundig politisch motivierte Entscheidung wurde dann auch vom Bundeskartellamt heftigst kritisiert.15 Ein zweites von Reg TP wegen Dumping-Verdachts gegen DTAG eingeleitetes Missbrauchsverfahren wurde ebenfalls eingestellt, nachdem DTAG die Entgelte für T-DSL angehoben hatte. Den Wettbewerbern war es nicht möglich, durch Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes eine Regulierung des aus ihrer Sicht offenkundig weiter rechtswidrigen T-DSLEntgeltes zu erreichen. Effektiver Rechtsschutz hätte allenfalls durch eine einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO erreicht werden können; eine solche scheiterte jedoch schon daran, dass das VG den erforderlichen Anordnungsgrund im Blick auf die mit einer Anordnung verbundene Vorwegnahme der Hauptsache nur bei Existenzgefährdung des antragstellenden Wettbewerbers akzeptieren wollte, die jedoch (zum Glück) noch nicht dargelegt werden konnte.16 Dieser Fall offenbart ein eklatantes Rechtsschutzdefizit: Der DTAG als dem durch Reg TP-Entscheidungen belasteten Unternehmen ist es regelmäßig möglich, durch Anfechtungsklage und – im einstweiligen Rechtsschutz – Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO effektiven Rechtsschutz zu erreichen. Häufig werden, allein schon auf Grund der Einreichung eines entsprechenden Rechtsschutzantrags, Verfügungen der Reg TP gegenüber der DTAG nicht vollzogen, bis das OVG Münster entschieden hat. Demgegenüber verfügen Wettbewerber nicht über einen entsprechend effektiven Rechtsschutz auf Regulierung, da ihren einstweiligen Anordnungsanträgen wegen Fehlens der hohen Anforderungen an den Anordnungsgrund regelmäßig nicht stattgegeben wird.17 Abhilfe ist hier nur durch eine der Wettbewerbszielrichtung des TKG (§§ 1, 2 Abs. 2 Nr. 2) stärker Rechnung tragenden Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte möglich, die als Anordnungsgrund bei der mit einer einstweiligen Anordnung regelmäßig verbundenen Vorwegnahme der Hauptsache schon nachhaltige Gefahren für Wettbewerber ausreichen lässt. Die damit einhergehende stärkere Belastung der DTAG könnte durch Schadensersatzansprüche, wie im Zivilrecht, ausgeglichen werden, falls eine

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einstweilige Anordnung durch ein höheres Gericht aufgehoben oder sich in einem späteren Hauptsacheverfahren als rechtswidrig darstellen sollte. Der Gesetzgeber ist i.R.d. der nun anstehenden TKG-Novelle aufgerufen, durch Normierung entsprechender Anordnungsmaßstäbe den Wettbewerbern effektiven Rechtsschutz zu gewähren.

IV. These 3: Grunddefizit II: Wenn Regulierung versagt, kein Zivilrechtsschutz Das in einer Verpflichtungssituation gegenüber der Reg TP gegebene öffentlich-rechtliche Rechtsschutzdefizit der DTAG-Wettbewerber kann auch durch die Inanspruchnahme der ordentlichen Gerichtsbarkeit nicht kompensiert werden. Damit laufen letztlich die vom Gesetzgeber des TKG vorgesehenen zivilrechtlichen Ansprüche gegen die DTAG leer. Maßgebend hat sich dazu das OLG Düsseldorf in dem CBC-Mahnungsfall18 geäußert. In dem Verfahren hatte ein Wettbewerber i.R.e. Antrags auf einstweilige Verfügung die Verurteilung der DTAG beantragt, für ihn die Mahnung von Forderungen aus seinem Call-by-Call-Geschäft durchzuführen. Der Anspruch war sowohl auf § 33 TKG (Zugang zu wesentlichen Vorleistungen des marktbeherrschenden Unternehmens) als auch auf entsprechende Ansprüche nach GWB und EGV gestützt. Das OLG Düsseldorf hielt sich schon für nicht zuständig, um über diese Ansprüche zu entscheiden, da auf Grund der Vorbefassung der Reg TP mit diesem Sachverhalt der Zivilrechtsweg gesperrt sei. Bekanntermaßen hat die Reg TP in dem Inkasso-Missbrauchsverfahren entschieden, dass die DTAG zwar zur Fakturierung und zum Forderungsersteinzug solcher Wettbewerberforderungen, jedoch nicht zur Mahnung und Forderungsbeitreibung verpflichtet sei.19 In dem zivilrechtlichen Verfahren hatte der Wettbewerber geltend gemacht, dass seine Forderungsausfallquote nach dem DTAG-Ersteinzug, anders als zuvor von der Reg TP angenommen, derart hoch sei, dass er wirtschaftlich ein eigenes Mahnverfahren nicht durchführen könne. Selbst wenn man dem OLG Düsseldorf in seiner Auffassung folgte, dass ein derart anderer Sachverhalt nicht hinreichend glaubhaft gemacht worden sei, ist doch seine Auffassung, die Zivilgerichte seien schon unzuständig, erheblichen Zweifeln ausgesetzt. Der Einwand einer bestandskräftigen Reg TP-Entscheidung oder zumindest anderweitiger (verwaltungsgerichtlicher) Rechtshängigkeit setzt die Identität des Streitgegenstands voraus. In dem Reg TP-Verfahren werden indes lediglich Ansprüche auf Einschreiten der Behörde geprüft. Hierüber trifft die Reg TP eine Ermessensentscheidung,20 die parallel im TKG normierten zivilrechtlichen Ansprüche sind demgegenüber unmittelbar gegen das marktbeherrschende Unternehmen gerichtet. Für Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte, wie sie einer Ermessensentscheidung innewohnen, ist dort kein Raum. Es ist daher zweifelhaft, ob ein Anspruch auf eine Reg TP-Ermessensentscheidung einen unmittelbaren Rechtsanspruch gegenüber der DTAG verdrängen kann. Selbst wenn man eine solche Verdrängung hinsichtlich zivilrechtlicher TKG-Ansprüche (§ 33 Abs. 1 TKG) annehmen wollte, würde dies nicht für die nach GWB und EGV erhobenen Ansprüche gelten. Das TKG lässt das GWB ausdrücklich unberührt (§ 2 Abs. 3 TKG). Selbst wenn man ferner, entgegen des Wortlauts des § 2 Abs. 3 TKG („unberührt“), eine parallele Anwendbarkeit des GWB verneinen wollte,21 wären jedenfalls gemeinschaftsrechtliche Be-

Schütz: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

stimmungen nicht verdrängt.22 Da solche Ansprüche von der Reg TP nicht geprüft werden,23 bleibt den Wettbewerbern nur ihre Geltendmachung vor den Kartellbehörden und -gerichten. In der Praxis hat die OLG-Entscheidung verheerende Auswirkungen auf den Rechtsschutz der Wettbewerber: Die DTAG-Wettbewerber müssen davon ausgehen, dass ihnen der Zivilrechtsweg versperrt ist, wenn die Reg TP einmal mit einer Fallkonstellation befasst war. Dies gilt selbst für Beigeladene des Reg TP-Verfahrens, die in diesem Verfahren keine aktive Rolle gespielt haben, aber von der Bestandskraft einer solchen Entscheidung erfasst werden; ihnen wäre es nicht möglich, eigene Ansprüche gegenüber der DTAG vor den Zivilgerichten zu verfolgen. Hierin liegt eine erhebliche Verkürzung ihres Rechtsschutzes, die ihnen gegebenen zivilrechtlichen Ansprüche laufen damit leer. Angesichts dieser Rechtsprechung ist der Gesetzgeber aufgerufen, i.R.d. TKG-Novelle die Anwendbarkeit von GWB und EGV neben dem TK-Recht explizit klarzustellen. Gleiches gilt für die Möglichkeit der Wettbewerber, unmittelbar Rechtsschutz gegen das marktbeherrschende Unternehmen bei den Zivilgerichten zu erstreiten, neben der ihnen verbleibenden Möglichkeit, eine Reguliererentscheidung herbeizuführen. Divergierende Entscheidungen können letztlich durch eine Entscheidung des Gemeinsamen Senats der Obersten Gerichtshöfe des Bundes vermieden werden.24 Allein dieses Instrument zeigt, dass die Verfassung von der Möglichkeit kontrastierender Gerichtsentscheidungen in den verschiedenen Rechtszweigen ausgeht; in weiten Bereichen des wettbewerbsregelnden Nebenstrafrechts ist etwa eine Parallelität von Zivilverfahren, Verwaltungsverfahren und Strafverfahren mit unterschiedlichen Ergebnissen gang und gäbe.

V. These 4: Trennungslehre bei Zusammenschaltung wettbewerbshemmend Einem Erdbeben gleich kam die Entscheidung des OVG Münster im Mai 2001, die Vollziehung einer von der Reg TP angeordneten Zusammenschaltungsanordnung, mit der das sog. „EBC“ eingeführt werden sollte, auszuset-

18) OLG Düsseldorf, U. v. 21.11.2001 – U (Kart) 47/01, MMR 2002, 316 m. Anm. Piepenbrock und Rommel/Hoffmann-Steudner. 19) Reg TP, Entscheidungen der BK 3 v. 21.2.2000 und 14.3.2000 – BK 3a99/032, MMR 2000, 298 m. Anm. Schütz. 20) Gerade in der PCS-Entscheidung des OVG Münster wird der Ermessenscharakter jeder Missbrauchsverfügung mit seinen abwägenden Elementen unter Hinweis auf § 33 Abs. 2 TKG betont, MMR 2000, 379, 380. 21) Für eine parallele Anwendbarkeit von TKG und GWB etwa: Markert, in: Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl. 2001, § 20 Rdnr. 247; Bechtold, Kartellgesetz, 2. Aufl. 1999, § 130 Rdnr. 21; Martenczuk, CR 1999, 363; Martenczuk/Thomaschki, RTkom 1999, 15; Schroeder, WuW 1999, 14; Piepenbrock/Schuster, CR 2002, 98; Trute, in: Trute/Spoerr/Bosch, Telekommunikationsgesetz mit FTEG, 2001, § 2 Rdnr. 26 ff.; Geppert, in: Beck’scher TKGKomm., 2. Aufl. 2000, § 82 Rdnr. 15; neuerdings auch Möschel, K&R 2001, 619; anders noch Möschel, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 19 Rdnr. 222; Möschel, MMR-Beil. 3/1999, S. 3; a.A. i.S.e. Spezialität des TKG ggü. dem GWB: Manssen, Telekommunikations- und Multimediarecht, Stand April 2002, C § 2 Rdnr. 11; Säcker/Callies, K&R 1999, 337. 22) Vgl. nur EuGH, Costa/ENEL, Slg. 1964, 1251, 1269 ff.; Teerfarben, Slg. 1969, 1; Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 50 Rdnr. 20; Oppermann, Europarecht, 2. Aufl., Rdnr. 1078 f. 23) Vgl. Reg TP, B. v. 24.3.1999 – Bk 3b 99/001, Bl. 17 d. amtl. Umdrucks, MMR 1999, 299 f. (abgedruckt ohne die zit. Stellen); ebenso Klaue, in: Immenga/Mestmäcker, a.a.O., § 50 Rdnr. 3, 7, 10. 24) Vgl. das Gesetz zur Wahrung der Einheitlichkeit der Rspr. der Obersten Gerichtshöfe des Bundes (RsprEinhG).

Schütz: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

zen.25 Die Reg TP-Entscheidung war von den Marktteilnehmern lange erwartet worden. Die Anordnung erfolgte in einem Musterverfahren (Zusammenschaltung der Netze der DTAG und Arcor). Die Aussetzung führte zu erheblicher Unsicherheit der Marktteilnehmer über die weitere Regulierung dieses für den Wettbewerb im TK-Bereich essenziellen Markts. Das OVG begründete, wie schon vorher das VG Köln,26 seine Entscheidung mit zwei wesentlichen Argumenten. Eines betraf die Methodik der Entgeltüberprüfung, auf die hier nicht weiter eingegangen werden kann.27 In dem zweiten wesentlichen Punkt ging es um die grundsätzliche Struktur der Regulierung einer Netzzusammenschaltung. Das OVG stellte sich auf den Standpunkt, dass das Zusammenschaltungsentgelt, anders als bis dahin in der Reg TPPraxis, nicht in der Zusammenschaltungsanordnung selbst festgesetzt werden dürfe. Vielmehr könne dieses Entgelt prinzipiell nur in einem Genehmigungsverfahren auf Antrag des zusammenschaltungs- und entgeltgenehmigungspflichtigen Unternehmens (DTAG) reguliert werden. Das Gericht berief sich in diesem Zusammenhang insbesondere auf den Wortlaut des § 39 2. Alt. TKG, der von der Regulierung von Entgelten einer „angeordneten“ Zusammenschaltung spricht, was nach Lesart des OVG eine bereits angeordnete Zusammenschaltung voraussetzt. Hierdurch werde das Initiativrecht des zusammenschaltungspflichtigen Unternehmens auf Vorlage eines Entgeltgenehmigungsantrags mit eigenen Kostenunterlagen bekräftigt.28 Diese Rechtsprechung ist weder sachgerecht noch rechtlich geboten. Sie verdoppelt die Rechtsschutzmöglichkeiten der DTAG (Rechtsschutz gegen Zusammenschaltungsanordnung und Entgeltfestsetzung) und birgt damit ein erhebliches Risiko weiterer Verfahrensverschleppung zulasten effektiven Wettbewerbs. Nicht sachgerecht ist die Trennung der Regulierung von Leistung und Entgelt, weil beide Regelungsgegenstände nur schwer teilbar sind. Gerade das EBC-Regime zeigt, dass das Entgelt eng mit der Leistungsstruktur verknüpft ist. Die Tarife bestimmen sich im Wesentlichen danach, auf welcher Netzebene die Zusammenschaltung angeboten werden muss. Sein Initiativrecht hat das zusammenschaltungspflichtige Unternehmen i.Ü. bereits dann verwirkt, wenn es die begehrte Zusammenschaltung verweigert und der die Zusammenschaltung nachfragende Wettbewerber daher die Reg TP anrufen muss. Wie soll zudem eine effektive Regulierung erfolgen, wenn die DTAG – nach Anordnung der Zusammenschaltung – keinen oder einen nur unzureichenden Entgeltantrag stellt? Kann die Reg TP die 25) OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548 m. Anm. Schütz. 26) VG Köln, B. v. 18.12.2000 – 1 L 2484/00, MMR 2001, 342; vgl. dazu auch Schuster, MMR 2001, 298, 302 ff. 27) Zur Problematik der Regulierung auf Grund eines hypothetischen Netzmodells: Koenig/Braun, MMR 2001, 563, 568; Doll/Wieck, MMR 1998, 280. 28) OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548, 549. 29) Jetzt vom OVG Münster, B. v. 13.11.2002 – 13 B 617/02 – „OVS-N“ abgelehnt. 30) Vgl. OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548, 549 – EBC I; OVG Münster, B. v. 4.10.2001 – 13 A 5146/00, MMR 2002, 129, 130 – TAL-Entgeltgenehmigungspflicht; OVG Münster, B. v. 14.12.2001 – 13 B 1362/01, MMR 2002, 335, 339 – Entgeltklauseln TAL-Vertrag. 31) Vgl. Art. 9 Abs. 3 Zusammenschaltungsrichtlinie 97/33/EG, sowie vertiefend Schütz, Anm. zu OVG Münster, MMR 2001, 552, 553 – EBCI. 32) Vgl. in diesem Sinne zum Ganzen näher Kleinlein/Binder, MMR 2001, 569 ff. 33) OVG Münster, B. v. 12.5.1999 – 13 B 632/99, MMR 1999, 553. 34) OVG Münster, B. v. 5.7.2000 – 13 B 2019/99, MMR 2000, 779, 783 m. Anm. Mayen. 35) OVG Münster, B. v. 4.10.2001 – 13 A 5146/00, MMR 2002, 129, 130.

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DTAG dann zur Vorlage eines Entgeltantrags verpflichten, obwohl es hierfür keine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigungsgrundlage gibt,29 oder kann die Reg TP die Entgelte von Amts wegen festsetzen, oder kann etwa gar der zusammenschaltungsberechtigte Wettbewerber der DTAG einen Entgeltantrag stellen? Die beiden letzteren Möglichkeiten scheint das OVG zu bejahen.30 Indes ist all dies nicht ausdrücklich gesetzlich geregelt und bietet daher der DTAG weitere Angriffsmöglichkeiten. Diese Nachteile könnten vermieden werden, wenn die Reg TP befugt wäre, in einem Schritt Leistung und Gegenleistung (Entgelt) in einer Zusammenschaltungsanordnung festzulegen. Schließlich ist dies auch das Leitbild der Zusammenschaltungsrichtlinie.31 Auch die §§ 37 und 39 TKG gehen eher von einer einheitlichen Regelung als von einem zweistufigen Regulierungsverfahren aus.32 Mag das OVG auch durch die Möglichkeit einer Entgeltfestsetzung von Amts wegen oder auf Antrag des Wettbewerbers die Auswirkungen seiner Trennungslehre korrigieren wollen, so ist doch, de lege ferenda, i.R.d. anstehenden TKG-Novelle geboten, dass der Gesetzgeber Regelungsumfang und Verfahren der Zusammenschaltung klar i.S.e. einstufigen Verfahrens regelt.

VI. These 5: Drittschutz bei Entgeltregulierung: zu wenig/zu spät Ein weiteres zentrales Rechtsschutzdefizit ist bei der Entgeltregulierung zu verorten. Bekanntermaßen unterliegen die Entgelte eines marktbeherrschenden Unternehmens dem Gebot der Kostenorientierung. Teils sind solche Entgelte genehmigungspflichtig, teils werden sie von der Reg TP i.R.d. Preismissbrauchsaufsicht reguliert, wenn Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen das Gebot der Kostenorientierung bestehen. In beiden Fällen ist streitig und bislang nicht abschließend geklärt, inwieweit Wettbewerber eine Entgeltregulierung des marktbeherrschenden Unternehmens durchsetzen können. Dabei können Wettbewerber in zweifacher Hinsicht von den Entgelten des marktbeherrschenden Unternehmens betroffen sein: zum einen als Schuldner, die das Entgelt als Gegenleistung für von der DTAG bezogene Vorleistungen zu zahlen haben, zum anderen als unmittelbare Wettbewerber, die im Verhältnis zum Endkunden mit DTAG-Preisen konkurrieren müssen. Im ersten Fall besteht aus Sicht der Wettbewerber ein erhebliches Interesse, gegen zu hohe Entgelte vorgehen zu können; im zweiten Fall haben Mitbewerber ein Interesse an der Unterbindung von Dumping-Strategien des Marktbeherrschers. Dies alles ist wirtschaftlich unmittelbar einsichtig; indes zögert die Rechtsprechung, Wettbewerbern i.R.d. Entgeltregulierung eine eigenständige Rechtsschutzposition zu gewähren. Im Mai 1999 stellte das OVG Münster zunächst lapidar fest, dass die Regelungen der §§ 23 ff. TKG keine subjektiv-öffentlichen Rechte der Kunden oder Konkurrenten des marktbeherrschenden Unternehmens begründen.33 Im Juli 2000 wollte sich das OVG Münster in der AfOD-I-Entscheidung so umfassend nicht mehr festlegen („ob dies in dieser Allgemeinheit aufrechterhalten werden kann, ... ist [in diesem Fall] unerheblich“).34 In der TALEntgeltgenehmigungspflicht-Entscheidung im Oktober 2001 billigte das OVG Münster dann schließlich Wettbewerbern einen „verfahrensrechtlichen Anspruch“ gegen die Reg TP auf Entscheidung über Genehmigung/Festsetzung einmal beantragter Entgelte zu.35 Dieses Zögern des OVG Münster ist kaum verständlich, führt es doch dazu, dass jeglicher Rechtsschutz der Wett-

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bewerber in derart wesentlichen, über effektiven Wettbewerb bestimmenden Regulierungsparametern negiert wird. Ungleicher kann Rechtsschutz schon nicht mehr ausgestaltet werden: Der DTAG ist es möglich, gegen jede Regulierungsentscheidung der Reg TP vorzugehen und regelmäßig bereits durch Einreichung eines Aussetzungsantrags einen Vollzugsstopp zu erreichen. Wettbewerbern wird demgegenüber bereits die Befugnis abgestritten, überhaupt eine Entgeltfrage vor die Gerichte zu tragen. Auch wenn sich in der letzten OVG-Entscheidung eine Modifizierung der zunächst strikten Ablehnung eines Konkurrentenschutzes abzeichnet, ist doch der Gesetzgeber dringend aufgerufen, den drittschützenden Charakter der Entgeltregulierungsvorschriften i.R.d. TKG-Novelle eindeutig festzuschreiben. Dies gilt erst recht angesichts der jüngsten Entscheidung des BVerwG.36 Das Verbot des Preishöhenmissbrauchs in § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG diene nicht dem Schutz der Nutzer, auch TK-Unternehmen sind danach nicht befugt gegen Reg TP-Entscheidungen über zu hohe DTAG-Entgelte für von ihnen genutzte Vorleistungen vorzugehen.

VII. These 6: Verfahrensdefizite perpetuieren DTAG-Wettbewerbsvorsprung Neben den genannten materiellen Rechtsschutzdefiziten haben die DTAG-Wettbewerber zusätzlich mit erheblichen Verfahrensschwächen zu kämpfen, die die Effektivität ihres Rechtsschutzes weiter beeinträchtigen. Drei Punkte seien an dieser Stelle erwähnt: c Die Vollzugssperre von Reg TP-Entscheidungen führt zu einer Umkehr der gesetzlichen Systematik. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung sind Reg TP-Entscheidungen sofort vollziehbar (§ 80 Abs. 2 TKG). De facto verzichtet die Reg TP jedoch regelmäßig auf die Vollziehung ihrer Entscheidungen, sobald die DTAG einen Aussetzungsantrag beim VG Köln einreicht. Dies führt dazu, dass Reg TP-Entscheidungen, entgegen der gesetzlichen Wertung, erst vollzogen werden können, wenn das OVG Münster abschließend über einen DTAG-Aussetzungsantrag entschieden hat, frühestens ein halbes Jahr nach der Reg TP-Entscheidung. c Durch die Inanspruchnahme gerichtlichen Rechtsschutzes vermag die DTAG regelmäßig ihren Wettbewerbsvorsprung weiter auszubauen. Die Dauer gerichtlicher Verfahren trägt dazu weiter bei. So entschied z.B. die Reg TP zu Gunsten von debitel am 30.3.2001 über die Verpflichtung der DTAG, debitel Produkte im Wege des Resale zugänglich zu machen. Das OVG bestätigte die Reg TP-Entscheidung am 1.10.2001.37 Trotz dieser Entscheidung lehnte die DTAG es ab, Resale-Produkte auch anderen Unternehmen anzubieten. Diese mussten erneut eine entsprechende Verpflichtung der DTAG bewirken. Auf eine solche Entscheidung v. 16.8.2001 ging die DTAG wiederum in einstweiligen Rechtsschutz; diese zweite Verfügung der Reg TP wurde erst am 27.2.2002 vom OVG Münster bestätigt.38 Dieses ganze Prozedere hatte zur Folge, dass die grundsätzliche Entscheidung der Reg TP über die Resale-Verpflichtung der DTAG erst 11 Monate später zu Gunsten auch der Wettbewerber vollziehbar war. Tragischer Begleitumstand: riodata, einer der Antragsteller der zweiten Verfügung, war zu diesem Zeitpunkt bereits insolvent. c Effektiver Rechtsschutz wird den Wettbewerbern zudem dadurch erheblich erschwert, dass wesentliche, den Reg TP-Entscheidungen zu Grunde liegende Daten dem Geheimnisschutz unterworfen werden. Insbesondere zu

Schütz: Gerichtliche Kontrolle von Regulierungsentscheidungen

DTAG-Kostennachweisen können Wettbewerber daher nicht Stellung nehmen.39 Das jetzt neu geregelte „in camera“-Verfahren40 löst das Problem nicht. Anders als unter der alten Rechtslage erhält nun zwar das Gericht selbst die Akten, um die Berechtigung der Vorlageverweigerung durch die Behörde zu prüfen, erleichterte Voraussetzungen der Einsichtnahme durch die Wettbewerber des regulierten Unternehmens sieht aber auch die Novelle der einschlägigen Regelung des § 99 VwGO nicht vor. Wie kann Abhilfe geschaffen werden? Vor allem sind Reg TP-Entscheidungen konsequenter als bislang durchzusetzen. Eine Vollzugssperre allein schon auf Grund der Einreichung eines Rechtsschutzantrags der DTAG darf, entsprechend der gesetzgeberischen Wertung, nur im Ausnahmefall erfolgen. Zudem sollten die Verwaltungsgerichte prüfen, ob über einstweilige Rechtsschutzanträge nicht schneller entschieden werden kann. Immerhin können die Zivilgerichte innerhalb weniger Tage über eine einstweilige Verfügung entscheiden, warum soll dies bei Verwaltungsgerichten regelmäßig drei Monate dauern? Schließlich sind die Maßstäbe der Akteneinsicht und des Geheimnisschutzes zu modifizieren. Angesichts des erheblichen öffentlichen Interesses an einer wirksamen Regulierung des marktbeherrschenden Unternehmens können die Geheimnisschutzinteressen eines Marktbeherrschers nicht im gleichen Umfang zur Geltung kommen wie in anderen Verfahren. Vorbild können insoweit die Akteneinsichtsbefugnisse des GWB sein. Die in wettbewerbsrechtlichen Beschwerdeverfahren einschlägige Regelung des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB sieht vor, dass das Beschwerdegericht i.R.e. Zwischenverfahrens die Offenlegung von Tatsachen, deren Geheimhaltung von den Betroffenen begehrt wird, anordnen kann, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsachen ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalles die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt.

VIII. Ausblick: SMP-Konzept – weitere Verschlechterung des Rechtsschutzes? Dieser Überblick zeigt, dass das geltende Recht und seine Anwendung einen effektiven Rechtsschutz der Wettbewerber der DTAG nur beschränkt zulässt; um so dringender ist der Gesetzgeber aufgerufen, diese Defizite i.R.d. anstehenden TKG-Novelle zu beseitigen. Verbinden sich also mit diesen Gesetzesvorhaben erhebliche Hoffnungen, so bestehen andererseits auch deutliche Risiken, dass sich der Rechtsschutz der DTAG-Wettbewerber weiter verschlechtert. Im Mittelpunkt der Novelle steht bekanntermaßen die Umsetzung des neuen EURichtlinienpakets. Dabei geht es im Wesentlichen um eine flexiblere, bedarfsabhängige Ausgestaltung der Regulierung, gedacht als Übergangsphase zwischen einer dichten sektorspezifischen und einer späteren nur noch allgemein wettbewerbsrechtlichen Regulierung. Künftig darf ein Unternehmen nur noch reguliert werden, wenn es über be36) BVerwG, U. v. 10.10.2002 – 6 C 8.01. 37) OVG Münster, B. v. 1.10.2001 – 13 B 1156/01, MMR 2002, 636 (Ls.). 38) OVG Münster, B. v. 27.2.2002 – 13 B 1550/01. 39) Vgl. zur Akteneinsicht im Verwaltungsverfahren grundlegend OVG Münster, B. v. 12.5.1999 – 13 B 632/99, MMR 1999, 553; MMR 2000, 117 m. Anm. Mayen. 40) Vgl. hierzu Seibert, NVwZ 2002, 265, 269; Redeker/Kothe, NVwZ 2002, 313, 314; Kienemund, NJW 2002, 1231, 1234; Just, LKV 2002, 201, 203; Kuhla/Hüttenbrink, DVBl. 2002, 85, 87 f.

Scherer: Streitbeilegung und Rechtsschutz

trächtliche Marktmacht („significant market power – SMP“) verfügt und soweit auf dem jeweiligen Markt kein effektiver Wettbewerb herrscht.41 Regelungstechnisch bedeutet dies, dass nicht mehr der Gesetzgeber vorab bestimmt, unter welchen Voraussetzungen welche Unternehmen in welchem Umfang welchen Pflichten unterliegen, sondern vielmehr die Exekutive eine abstrakte Bedarfsprüfung durchführen muss, ob, wie und wann ein Unternehmen SMP-Pflichten unterliegt. Konkrete Zugangs- und Entgeltregulierung erfolgt dann erst in einer weiteren Stufe. Nach allgemeiner verwaltungsrechtlicher Dogmatik bestehen keine Zweifel daran, dass das durch eine derart abstrakte Entscheidung belastete Unternehmen (Beispiel: DTAG ist verpflichtet, zu kostenorientierten Entgelten nachfragenden Unternehmen die Zusammenschaltung mit ihren Ortsnetzen zu ermöglichen) gegen eine solche Entscheidung Klage erheben und einstweiligen Rechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten suchen kann. Wie ist aber gegenüber einer solchen Anfechtungssituation der Rechtsschutz der Wettbewerber gegen eine unterbliebene SMP-Verpflichtung auszugestalten? Wohlgemerkt: Es geht 41) Vgl. zum SMP-Konzept insgesamt Schütz/Attendorn, MMR-Beil. 4/2002, S. 12 ff., 32 ff.

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auf dieser abstrakten Ebene nicht um die Verpflichtung des marktbeherrschenden Unternehmens, zu Gunsten eines anderen, konkret benannten Unternehmens Leistungen zu erbringen, sondern vielmehr vom Einzelfall losgelöst abstrakt um die Auferlegung eines SMP-Status. Sind die von einer solchen Entscheidung betroffenen DTAG-Wettbewerber klagebefugt? Zur Sicherung effektiven Rechtsschutzes ist es geboten, solchen Wettbewerbern, die potenziell durch die geprüfte, letztlich aber unterbliebene SMP-Verpflichtung begünstigt werden, die Möglichkeit zu geben, auf die Verpflichtung der Reg TP zum Erlass entsprechender SMP-Pflichten zu klagen und sie auch im Wege einstweiligen Rechtsschutzes durchzusetzen. Um Anwendungsschwächen wie unter dem geltenden Entgeltregime zu vermeiden, muss der drittschützende Charakter von SMP-Entscheidungen zu Gunsten der DTAG-Wettbewerber explizit im Gesetz festgeschrieben werden. Unterbliebe eine solche drittschützende Ausgestaltung des SMP-Regimes, würden sich die Rechtsschutzmöglichkeiten der DTAG-Wettbewerber in einer entscheidenden Frage weiter verschlechtern. Mit dem Wettbewerbsförderungsgebot des Grundgesetzes für die TK-Märkte (vgl. Art. 87 f Abs. 2 Satz 1 i.V.m. Art. 143b Abs. 2 Satz 1 GG) wäre dies kaum vereinbar.

JOACHIM SCHERER

Streitbeilegung und Rechtsschutz im künftigen TKRecht Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben und Gestaltungsspielräume « " œ V % œ L Œ " 1 " ı fl " ˚ " Œ S œ x 1 ⁄ " L " 8 Q > S " S fl " ı x 8 G fl " „ ı " 8 " ı l Œ Q > S L Œ ı Œ " ı ß a x ! " S ‡ % L 1 " ı fl " ı ] „ G " S · 8 ı 1 G ⁄ " fl x œ ‡ ‡ F œ fl x G fl " 8 S G Q > " 7 ( ß l " Q > S Œ ı fl " ı ˚ " œ " Œ Q > " ı x 8 ˙ " œ 1 " œ Œ Q > S L Œ Q > " œ 4 S œ " Œ S ⁄ " Œ L " 1 8 ı 1 8 ı fl l " Q > S G G Q > 8 S · w | L " Œ Q > · " Œ S Œ 1 R " œ fl " ı fl Œ " fl " „ ı x S Œ % ı x L " ı | " G " S · 1 " ⁄ " œ V " œ ⁄ L " Œ ⁄ " ı fl " ı | " G S x L ß S 8 ı 1 G G u Œ " L œ A 8 „ " x 8 G 1 " L % S " S w P Œ " œ ⁄ " Œ R Œ œ fl fl " 8 S L Œ Q > ” fl x G G x 8 ‡ | œ 8 ı fl fi œ S w E [ fl " œ l x > „ " ı ß l Œ Q > S L Œ ı Œ " " Œ ı " 1 œ 8 ı fl L " 1 " ı ß fl " ƒ " 8 1 " G S x L S 8 ı 1 V % ı 4 S œ " Œ S ⁄ " Œ L " 1 8 ı 1 G V " œ ‡ x > œ " ı · 8 " œ ‡ % L ß 1 " ı > x S w « x œ F ⁄ " œ > Œ ı x 8 G " œ ‡ % œ fl " œ S fl Œ " ] „ G " S · 8 ı 1 V % ı fi œ S w E ø fl " œ l x > „ " ı ß l Œ Q > S L Œ ı Œ " fl Œ " ƒ % œ „ Œ " œ 8 ı 1 " Œ ı " G 1 œ " ı · ß F ⁄ " œ G Q > œ " Œ S " ı fl " ı 4 S œ " Œ S ⁄ " Œ L " 1 8 ı 1 G V " œ ‡ x > œ " ı G w fi 8 Q > ‡ F œ fl Œ " fi 8 G 1 " G S x L S 8 ı 1 fl " G 1 " œ Œ Q > S L Œ Q > " ı l " Q > S G G Q > 8 S · " G S œ Œ ‡ ‡ S

I. Einleitung Mit dem im April 2002 verabschiedeten und bis zum 24.7.2003 umzusetzenden Richtlinienpaket zur Reform des Rechts der elektronischen Kommunikation1 hat der europäische Gesetzgeber vor allem vier Regelungsziele verfolgt:

1) Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 33 v. 24.4.2002 (im Folgenc RA Prof. Dr. Joachim Scherer, LL.M., ist Partner der internationalen Anwaltssozietät Baker & McKenzie, Frankfurt/M. Der Verfasser dankt Herrn Ref. Toralf Nöding für die Unterstützung bei der Vorbereitung dieses Beitrags.

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c Erstens zielt das Richtlinienpaket auf eine Vereinfachung des europäischen Rechtsrahmens;2 c zweitens soll mit den Richtlinien der „Verschmelzung“ von Telekommunikation, Medien und Informationstechnologien Rechnung getragen werden;3 c drittens bezwecken die Richtlinien eine flexiblere Zuordnung von sektorspezifischer Regulierung einerseits und dem Einsatz der Instrumente des nationalen und gemeinschaftlichen Wettbewerbsrechts andererseits;4 c viertens schaffen sie die inhaltlichen, verfahrens- und organisationsrechtlichen Voraussetzungen für eine gemeinschaftsweit stärker harmonisierte Anwendung des europäischen Rechtsrahmens.

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Die Ausgestaltung der außergerichtlichen Streitbeilegung und des gerichtlichen Rechtsschutzes im Verhältnis der Marktteilnehmer untereinander sowie zwischen Marktteilnehmern und nationalen Regulierungsbehörden (NRB) adressiert der europäische Gesetzgeber nur am Rande, nämlich in den Artikeln 20 und 21 sowie in Art. 4 RahmenRichtlinie. Im Folgenden soll untersucht werden, welcher Umsetzungsbedarf sich aus diesen Bestimmungen und aus der gemeinschaftsrechtlichen Neugestaltung der Regulierung von Unternehmen mit beträchtlicher Marktmacht (SMPUnternehmen)6 für die außergerichtliche Streitbeilegung (dazu II.) und für den gerichtlichen Rechtsschutz (dazu III.) ergibt und welche Gestaltungsspielräume dem nationalen Gesetzgeber verbleiben, um den in der rechtspolitischen Diskussion über die bevorstehende Novellierung des TKG7 erhobenen vielfältigen Forderungen nach Gewährleistung einer zeitnahen und wirksamen gerichtlichen Überprüfung von Regulierungsentscheidungen8 Rechnung zu tragen.

II. Außergerichtliche Streitbeilegungsverfahren: Status quo und gemeinschaftsrechtliche Vorgaben Die im geltenden TK-Recht vorgesehenen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren (dazu 1.) bedürfen angesichts der neuen gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben einer grundlegenden Neugestaltung (dazu 2. und 3.). 1. Streitbeilegung im geltenden TK-Recht Behördliche Verfahren zur Beilegung von Streitigkeiten zwischen Marktteilnehmern kennt das deutsche TK-Recht für zwei eng umgrenzte Fallkonstellationen: Zum einen legt § 37 Abs. 1 TKG i.V.m. § 9 Netzzugangsverordnung (NZV) für den Fall des Scheiterns von Verhandlungen über eine Zusammenschaltungsvereinbarung ein behördliches Streitentscheidungsverfahren fest, das auf Antrag eines der an der Zusammenschaltung Beteiligten einzuleiten und auf eine behördliche Entscheidung durch Verwaltungsakt gerichtet ist. Zum anderen sieht § 8 NZV ein Schlichtungsverfahren für Streitigkeiten im Rahmen von Verhandlungen über besondere Netzzugänge (§ 35 Abs. 1 TKG) vor, das von der Reg TP einzuleiten ist, wenn sie von den Beteiligten angerufen wird.9 Die „Art und Weise der Entscheidung“,10 einschließlich ihrer Bindungswirkung, wird durch die Anrufenden bestimmt: Es kann sich dabei um einen (privatrechtsgestaltenden) Verwaltungsakt,11 um einen zwischen den Parteien (mit oder ohne Beteiligung der Reg TP) abgeschlossenen (Vergleichs-)Vertrag oder um einen bloßen unverbindlichen Streitschlichtungsvorschlag der Behörde12 handeln. Während gegen die im Zusammenschaltungsverfahren nach § 37 Abs. 1 TKG ergehenden Beschlusskammerentscheidungen der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist, hängen das Ob und Wie des Rechtsschutzes im Schlichtungsverfahren von der Rechtsnatur der Entscheidung ab.13 2. Das Streitbeilegungsverfahren nach Art. 20 RahmenRichtlinie Art. 20 Rahmen-Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Schaffung behördlicher Streitentscheidungsverfahren, deren Gegenstandsbereich deutlich breiter ist als derjeni-

Scherer: Streitbeilegung und Rechtsschutz

ge des § 37 TKG, diesen aber mit umfasst. Die Vorschrift bestimmt, dass die NRB auf Antrag einer Partei Streitigkeiten zwischen Unternehmen, die elektronische Kommunikationsnetze oder -dienste in einem Mitgliedstaat anbieten, „im Zusammenhang mit den Verpflichtungen aus [der Rahmenrichtlinie] oder den Einzelrichtlinien“ verbindlich zu entscheiden haben. Zur Illustration des weit gefassten Anwendungsbereichs des behördlichen Streitentscheidungsverfahrens nennen die Erwägungsgründe Streitigkeiten „in Bezug auf den Zugang und die Zusammenschaltung“ und „in Bezug auf die Mittel zur Übertragung von Teilnehmerverzeichnissen“.14 Zu den Rechtspflichten des Richtlinienpakets, die Gegenstand eines Verfahrens nach Art. 20 Abs. 1 Rahmen-Richtlinie sein können, zählen z.B.:

Fortsetzung 1) den: Rahmen-Richtlinie); Richtlinie 2002/20/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108, S. 21 v. 24.4.2002; Richtlinie 2002/19/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den Zugang zu elektronischen Kommunikationsnetzen und zugehörigen Einrichtungen sowie deren Zusammenschaltung, ABl. EG Nr. L 108, S. 7 v. 24.4.2002 (im Folgenden: Zugangs-Richtlinie); Richtlinie 2002/22/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über den Universaldienst und Nutzerrechte bei elektronischen Kommunikationsnetzen und -diensten, ABl. EG Nr. L 108, S. 51 v. 24.4.2002; Entscheidung Nr. 676/ 2002/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen Rechtsrahmen für die Funkfrequenzpolitik in der EG, ABl. EG Nr. L 108, S. 1 v. 24.4.2002. Zum Richtlinienpaket und seinem Umsetzungsbedarf im Einzelnen Scherer, K&R 2002, 273 ff., 329 ff., 385 ff.; Koenig/Braun, CR 2001, 745 ff., 825 ff.; Libertus, IJCLP 2001, Issue 6; Schütz/Attendorn, MMR-Beil. 4/ 2002, 1 ff.; zu den gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Gourlay/Hemmings, Computer and Telecommunications Law Review 2001, Issue 7; Nikolinakos, E.C.L.R. 2001, 93. 2) S. dazu Europäische Kommission, Entwicklung neuer Rahmenbedingungen für elektronische Kommunikationsinfrastrukturen und zugehörige Dienste – Kommunikationsbericht 1999, KOM (1999) 539 (im Folgenden: Kommunikationsbericht 1999), S. 4, 19. 3) So ausdrücklich Erwägungsgrund 5 der Rahmen-Richtlinie; zur europäischen Konvergenz-Debatte ausführlich Scherer, 1999 Review – Towards a New Regulatory Framework, Journal of Policy, Regulation and Strategy for Telecommunications, Information and Media, 2000, 313, 316 ff. (im Folgenden: Scherer, 1999 Review), sowie ders., Die Überprüfung des europäischen Telekommunikationsrechts – Regulierungsbedarf und Optionen für das künftige Recht der elektronischen Kommunikationsinfrastruktur, 2000, 20 ff. m.w.Nw. (im Folgenden: Scherer, Überprüfung). 4) Vgl. Erwägungsgründe 25 und 27 der Rahmen-Richtlinie; s.a. Kommunikationsbericht 1999 (o. Fußn. 2), 7, 14, 57–59; dazu Scherer, 1999 Review (o. Fußn. 3), 322–323 und ders., Überprüfung (o. Fußn. 3), 44 ff. 5) Hierzu ausdrücklich Art. 1 Abs. 1 Satz 2 Rahmen-Richtlinie; siehe auch Erwägungsgrund 16 der Rahmen-Richtlinie und bereits Kommunikationsbericht 1999, 16, 59–63, sowie Scherer, 1999 Review (o. Fußn. 3), 327 f. 6) Zur „beträchtlichen Marktmacht“ als Eingriffsvoraussetzung s. Scherer (o. Fußn. 1), S. 283 ff.; s. dazu Kommission, Leitlinien zur Marktanalyse und Ermittlung beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. C 165, S. 6 v. 11.7.2002, Rdnr. 70 ff. (im Folgenden: Leitlinien). 7) S. dazu Scherer, in: Neumann/Stamm (Hrsg.), Telekommunikation – Wie geht es weiter?, S. 231 ff. (im Folgenden: Scherer, Telekommunikation); s.a. Scherer, in: Picot (Hrsg.), Das Telekommunikationsgesetz auf dem Prüfstand, Heidelberg (i.E.), vgl. i.Ü. o. Fußn. 1. 8) Vgl. den Beitrag von Lau, MMR-Beil. 12/2002, 3 – in diesem Heft; s. Scherer, Telekommunikation (o. Fußn. 7), S. 244 sowie die Beiträge von Arntz, Scherer und Zerres, in: Picot (o. Fußn. 7). 9) Sowohl § 37 Abs. 1 TKG i.V.m. § 9 NZV, als auch § 8 NZV gehen auf Art. 4a Abs. 3 Richtlinie 90/387/EWG i.d.F. der Richtlinie 96/19/EG und Art. 9 Abs. 5 Richtlinie 97/33/EG zurück. 10) So die Begründung zum Entwurf der Netzzugangsverordnung, BR-Drs. 655/96, S. 9. 11) So Manssen, in: Manssen (Hrsg.), Telekommunikations- und Multimediarecht, Loseblatt, 1999, C NZV Rdnr. 32; Piepenbrock, in: Beck’scher TKGKomm., 2. Aufl. 2000, Rdnr. 9 zu § 8 NZV; wohl auch Gramlich, CR 1997, 65, 71. 12) So Riehmer, MMR 1998, 59, 61. 13) S. dazu Manssen (o. Fußn. 11); Piepenbrock (o. Fußn. 11), Rdnr. 10 zu § 8 NZV; Gramlich, CR 1997, 65, 71; Riehmer (o. Fußn. 12), S. 61. 14) Erwägungsgrund 32 Rahmen-Richtlinie.

Scherer: Streitbeilegung und Rechtsschutz c die Pflicht von Unternehmen, denen ein Nummernbereich zugewiesen wurde, sich gegenüber anderen Anbietern hinsichtlich der Nummernfolgen für den Zugang zu ihren Diensten nicht diskriminierend zu verhalten (Art. 10 Abs. 2 Satz 2 Rahmen-Richtlinie) und c die Pflicht von Unternehmen, Einrichtungen und Grundbesitz nach entsprechender Anordnung durch Mitgliedstaat oder Regulierungsbehörde gemeinsam zu nutzen (Art. 12 Abs. 2 Rahmen-Richtlinie).

Die den Streit beilegende, verbindliche behördliche Entscheidung muss „schnellstmöglich, auf jeden Fall aber – außer in Ausnahmesituationen15 – innerhalb von vier Monaten“16 ergehen (Art. 20 Abs. 1 Satz 1 a.E.). Nach Art. 20 Abs. 2 Satz 1 Rahmen-Richtlinie können die Mitgliedstaaten den Zugang zu diesem Streitbeilegungsverfahren beschränken, indem sie den NRB generell oder im Einzelfall die Möglichkeit einräumen, eine Streitbeilegung abzulehnen, „wenn es andere Möglichkeiten einschließlich einer Schlichtung gibt, die besser für eine frühzeitige Beilegung der Streitigkeiten ... geeignet wären“. Ist vier Monate nach einer solchen Ablehnung die Streitigkeit nicht beigelegt oder von einer der Parteien vor Gericht gebracht worden, sind die NRB auf Antrag einer der Parteien zur Streitbeilegung verpflichtet, wobei diese dann wiederum „schnellstmöglich, auf jeden Fall aber innerhalb von vier Monaten“ erfolgen soll (Art. 20 Abs. 2 Satz 3 RahmenRichtlinie). 15) Im Bericht des Ausschusses für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie wird als Beispiel für eine solche Ausnahmesituation angeführt, dass die vorgegebene Zeitspanne zu kurz sein kann „um die Beweismittel erschöpfend zu prüfen und eine befriedigende Lösung herbeizuführen“, Dok. A50053/2001, PE 297.096, Begründung zu Änderungsantrag 69. 16) Der Vorschlag der Kommission sah noch eine Frist von zwei Monaten vor. 17) Beratungsergebnisse der Gruppe „Telekommunikation“, Dok. 12550/00 des Rates der Europäischen Union, S. 2. 18) Dies schließt auch die Geltendmachung von aus der Verletzung solcher Pflichten resultierenden Schadensersatzansprüchen ein, vgl. die Entwurfsfassung der Kommission (dort noch Art. 17 Rahmen-Richtlinie), s. auch Beratungsergebnisse der Gruppe „Telekommunikation“ (o. Fußn. 17), S. 3. 19) S. Weber/Rommersbach, in: Manssen (o. Fußn. 11), C § 74 Rdnr. 6. 20) BVerwG, U. v. 25.4.2001 – 6 C 7/00, MMR 2001, 681 ff. 21) Nach BVerwG, U. v. 25.4.2001 – 6 C 7/00, amtl. Umdruck S. 43, „stellt sich der Verstoß eines marktbeherrschenden Unternehmens nach § 33 Abs. 1 TKG im Hinblick auf den Schutzzweck des Gesetzes ... als so gravierend dar ..., dass er entsprechend den Grundsätzen zu den intendierten Entscheidungen von der Behörde nach dem Willen des Gesetzgebers regelmäßig mit einer Maßnahme nach § 33 Abs. 2 TKG zu beantworten ist.“ Kritisch zum „intendierten Ermessen“ Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 14. Aufl. 2002. 22) S. dazu für ein Entgeltregulierungsverfahren nach § 25 Abs. 1 TKG OVG Münster, MMR 2002, 129, 130. Einschränkend VG Köln CR 2001, 54. Ablehnend Manssen (o. Fußn. 11), C § 28 Rdnr. 7 ff. 23) Die Ausübung der Schlichtungs-, bzw. Anordnungsbefugnis durch die Reg TP erfolgt nach § 73 Abs. 1 Satz 1 TKG bisher im Beschlusskammerverfahren. 24) Nach der Entwurfsfassung der Kommission, KOM (2000) 393, sollte das Verfahren auch auf Streitigkeiten zwischen Nutzern und Unternehmen Anwendung finden. Zudem sollten die Parteien nach Ablauf einer Zweimonatsfrist ohne Streitbeilegungserfolg die Möglichkeit haben, die Kommission zur verbindlichen Streitschlichtung anzurufen. Im Gemeinsamen Standpunkt des Rates wurden die entsprechenden Passagen gestrichen, da die Vorschrift in ihrer damaligen Fassung „angesichts der Rechtsgrundlage der Richtlinie zu Problemen führen“ könne, s. Mitteilung der Kommission an das Europäische Parlament gem. Art. 215 Abs. 2 Unterabs. 2 EGV betreffend den vom Rat angenommenen Standpunkt im Hinblick auf den Erlass einer Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, KOM (2001), 380. 25) Vgl. Erwägungsgrund 33 Rahmen-Richtlinie, wonach Art. 21 RahmenRichtlinie grenzüberschreitende Streitigkeiten betrifft, „die außerhalb der Zuständigkeit einer einzelnen nationalen Regulierungsbehörde liegen“. 26) Zu den Zielvorgaben des Art. 8 Rahmen-Richtlinie ausführlich Scherer (o. Fußn. 1), S. 277 f. 27) S. oben, II.2.

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Art. 20 Abs. 5 Rahmen-Richtlinie stellt klar, dass die Anrufung der NRB die „Klage einer Partei bei einem Gericht“ nicht ausschließt. Damit ist nicht etwa die Einlegung eines Rechtsbehelfs gegen die Entscheidung der NRB gemeint – dass dies möglich sein muss, ergibt sich schon aus Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Rahmen-Richtlinie.17 Vielmehr will Art. 20 Abs. 5 Rahmen-Richtlinie sicherstellen, dass die Anrufung der NRB als Streitentscheidungsinstanz ein paralleles Vorgehen zur Durchsetzung eventuell bestehender Ansprüche18 vor den Gerichten nicht hindert. Zur Umsetzung des Art. 20 Rahmen-Richtlinie muss ein dem Anwendungsbereich dieser Norm entsprechendes tkrechtliches Streitbeilegungsverfahren geschaffen werden. Dass Unternehmen bei der Durchsetzung von Zugangsansprüchen grundsätzlich einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Ausübung des Entschließungsermessens haben,19 genügt den Anforderungen des Art. 20 Rahmen-Richtlinie, wonach die Einleitung des Streitbeilegungsverfahrens auf Antrag einer Partei zwingend ist, nicht. Selbst wenn es sich bei dem Entschließungsermessen der Reg TP – wie vom BVerwG im Teilnehmeranschluss-Urteil20 für § 33 Abs. 2 TKG entschieden – um ein intendiertes Ermessen handelt21 oder im Einzelfall eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegen kann,22 ist den Anforderungen von Art. 20 RahmenRichtlinie nicht Genüge getan: Die Einleitung des behördlichen Streitentscheidungsverfahrens ist auf Antrag einer Partei hin zwingend; selbst für ein eng beschränktes Entschließungsermessen lässt der eindeutige Wortlaut der Richtlinie keinen Raum. Die Entscheidung der Reg TP kann mangels anderweitiger europäischer Vorgaben auch nach künftigem Recht23 im Beschlusskammerverfahren gem. §§ 73 ff. TKG ergehen. 3. Das grenzüberschreitende Streitbeilegungsverfahren nach Art. 21 Rahmen-Richtlinie Für grenzüberschreitende Streitigkeiten zwischen Unternehmen,24 die „in die Zuständigkeit der NRB von mindestens zwei Mitgliedstaaten“ fallen, sieht Art. 21 RahmenRichtlinie die Einführung eines speziellen Streitbeilegungsverfahrens vor. Dieses Verfahren kommt nicht schon dann zur Anwendung, wenn eine Streitigkeit grenzüberschreitende Aspekte aufweist, sondern nur, wenn es sich um eine Streitigkeit zwischen zwei in unterschiedlichen Mitgliedstaaten ansässigen Unternehmen handelt, für die eine einzelne NRB wegen des grenzüberschreitenden Streitgegenstandes allein keine Zuständigkeit beanspruchen kann.25 Das Verfahren wird auf Antrag einer der Parteien eingeleitet (Art. 21 Abs. 2 Satz 1); die betroffenen NRB koordinieren ihre „Maßnahmen“ und geben den Unternehmen zur Beilegung des Streits „Verpflichtungen“ auf, die im Einklang mit den in Art. 8 Rahmen-Richtlinie genannten Zielen stehen müssen.26 Wie beim Streitbeilegungsverfahren nach Art. 20 Rahmen-Richtlinie27 haben die Mitgliedstaaten die Möglichkeit, den Zugang zum grenzüberschreitenden Streitbeilegungsverfahren zu beschränken: Sie können den NRB das Recht einräumen, eine Streitbeilegung gemeinsam abzulehnen, „wenn es andere Möglichkeiten einschließlich einer Schlichtung gibt, die sich besser für eine frühzeitige Beilegung der Streitigkeit[en] ... eignen“. Wie bei der Parallelvorschrift des Art. 20 Abs. 2 Satz 3 Rahmen-Richtlinie können die NRB verpflichtet werden, die Streitigkeit durch verbindliche Entscheidung beizulegen, wenn es vier Monate nach dieser Ablehnung noch nicht zur Streitbeilegung gekommen ist und die Streitigkeit nicht

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von der um Abhilfe bemühten Partei vor Gericht gebracht worden ist. Anders als beim Streitbeilegungsverfahren des Art. 20 Rahmen-Richtlinie reicht dafür der Antrag nur einer der Parteien nicht aus: Die verbindliche Streitentscheidung durch die NRB muss vielmehr von beiden Parteien beantragt werden (Art. 21 Abs. 3 Satz 3 RahmenRichtlinie). Gegen streitbeilegende Anordnungen der NRB muss das nationale Recht den Unternehmen gem. Art. 4 Abs. 1 Rahmen-Richtlinie Rechtsbehelfe zur Verfügung stellen. Art. 21 Abs. 4 Rahmen-Richtlinie bestimmt zudem – ebenso wie Art. 20 Abs. 5 Rahmen-Richtlinie –, dass die Unternehmen trotz Einleitung des Streitbeilegungsverfahrens nicht gehindert sind, ihre Ansprüche gegen das andere Unternehmen parallel gerichtlich geltend zu machen.28 Das deutsche TK-Recht enthält bislang keine Regelungen der grenzüberschreitenden Streitbeilegung. Bei der Umsetzung von Art. 21 wird – ebenso wie für Art. 20 RahmenRichtlinie – zu entscheiden sein, ob es zielführend ist, von der dem nationalen Gesetzgeber eröffneten Möglichkeit der Vorschaltung eines Schlichtungsverfahrens gem. Art. 21 Abs. 3 bzw. Art 20 Abs. 2 Rahmen-Richtlinie Gebrauch zu machen. Abzuwägen ist dabei das Interesse an einer weitgehenden Verwirklichung des – im Vorfeld des Gesetzgebungsverfahrens immer wieder betonten, in den Richtlinien aber allenfalls rudimentär umgesetzten – Grundsatzes der regulierten Selbstregulierung29 gegen das Interesse an der Gewährung zeitnahen und wirksamen Rechtsschutzes, dem ein der rechtsverbindlichen Regulierungsentscheidung vorgeschaltetes Schlichtungsverfahren nicht zuträglich wäre.

III. Gemeinschaftsrechtliche Vorgaben für den gerichtlichen Rechtsschutz Ausdrückliche gemeinschaftsrechtliche Vorgaben (auch) für den gerichtlichen Rechtsschutz gegenüber Entscheidungen der NRB enthält Art. 4 Rahmen-Richtlinie (dazu 1.). Mittelbar ergeben sich aus der nach Maßgabe der Richtlinien vorzunehmenden Neugestaltung des Verfahrens der ex-ante-Regulierung Konsequenzen auch für die Ausgestaltung des Rechtsschutzes (dazu 2.). 1. Die Pflicht zur Schaffung eines „Rechtsbehelfs“ Art. 4 Abs. 1 Rahmen-Richtlinie verpflichtet die Mitgliedstaaten, sicherzustellen, dass „jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und/oder -dienste, der von einer Entscheidung einer nationalen Regulierungsbehörde betroffen ist, bei einer von den beteiligten Parteien unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsbehelf gegen diese Entscheidung einlegen kann“. Art. 4 Abs. 1 Satz 2 RahmenRichtlinie stellt klar, dass diese unabhängige Beschwerdestelle „auch ein Gericht sein kann“, zwingend ist das aus gemeinschaftsrechtlicher Sicht nicht. Das Gemeinschaftsrecht verlangt lediglich, dass die „Beschwerdestelle“ von den beteiligten Parteien unabhängig ist und über „den angemessenen Sachverstand verfügen [muss], um ihrer Aufgabe gerecht zu werden“. Auch für das Verfahren der „Beschwerdestellen“ legt das Gemeinschaftsrecht nur rudimentäre Anforderungen fest: Sie müssen den Umständen des Falles angemessen Rechnung tragen und wirksame Einspruchsmöglichkeiten30 gewähren. Bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens bleiben die Entscheidungen der NRB in Kraft, „sofern nicht die Beschwerdeinstanz anders entscheidet“ (Art. 4 Abs. 1 Satz 4 Rahmen-Richtlinie).

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a) Gerichte als „Beschwerdestelle“ Da die zur Überprüfung von Entscheidungen der NRB zu schaffende „Beschwerdestelle“ nach dem Willen des Richtliniengebers auch ein Gericht sein kann, wird der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe des Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Rahmen-Richtlinie im deutschen Recht dadurch entsprochen, dass gem. §§ 40 Abs. 1 Satz 1, 42 Abs. 1 VwGO jede Entscheidung der Reg TP mit einer verwaltungsgerichtlichen Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage angegriffen werden kann. Die Antwort auf die bereits im Vorfeld der Verabschiedung des TKG kontrovers diskutierte31 und i.R.d. jetzigen Novellierungsdiskussion erneut aufgeworfene Frage, ob die Verwaltungsgerichte oder die Kartellgerichte für die Überprüfung von Entscheidungen der Reg TP zuständig sein sollten, wird vom Gemeinschaftsrecht nicht präjudiziert. Für die Beibehaltung des Rechtwegs zu den Verwaltungsgerichten spricht vor allem die von den zuständigen Spruchkörpern des VG Köln und des OVG Münster inzwischen gewonnene Sachkenntnis in tk-rechtlichen Streitigkeiten. b) Klagebefugnis Drittbetroffener Höchstrichterlich bislang nicht geklärt und strittig ist die Klagebefugnis Dritter gegenüber Entgelt-Regulierungsentscheidungen. Das VG Köln hatte in einem Verfahren der nachträglichen Entgeltregulierung zunächst die Klagebefugnis Dritter uneingeschränkt anerkannt, wobei es sich hauptsächlich auf eine an Sinn und Zweck orientierte Auslegung von § 24 Abs. 2 TKG stützte und unter Anwendung der Schutznormtheorie den drittschützenden Charakter der Vorschrift bejahte.32 Diese Aussage präzisierte das Gericht später für das Entgeltgenehmigungsverfahren dahingehend, dass der Drittschutz nur Wettbewerbern zustehe, die auf Grund einer mit dem marktbeherrschenden Unternehmen geschlossenen Vereinbarung zur Zahlung eines genehmigungsbedürftigen Entgelts verpflichtet sind.33 Das VG Köln begründete seine Auffassung damit, dass genehmigte Entgelte kraft Gesetzes für alle vertraglichen Vereinbarungen des Genehmigungsinhabers verbindlich sind und damit unmittelbar in privatrechtliche Rechtsverhältnisse Dritter eingegriffen wird.34 Demgegenüber hat das OVG Münster den drittschützenden Charakter der §§ 24 ff. TKG verneint mit der Begründung, bei den Drittwirkungen der Entgeltregulierungsvorschriften handele es sich lediglich um tatsächliche Reflexwirkungen im wirtschaftlichen, nicht rechtlichen Bereich.35 In zwei neueren Entscheidungen zeichnet sich nun eine Modifizierung dieser Rechtsprechung ab: So bejahte das OVG Münster in einem B. v. 4.7.2001 die Klagebefugnis von Wettbewerbern im Ver28) S. schon oben, II.2. 29) Europäische Kommission, Kommunikationsbericht 1999, KOM (1999) 539, 14, 16; Europäische Kommission, Grünbuch zur Konvergenz der Branchen Telekommunikation, Medien und Informationstechnologie und ihren ordnungspolitischen Auswirkungen, KOM (1997) 623, 36. 30) Wie die englische Sprachfassung verdeutlicht, soll mit der Verpflichtung der Mitgliedstaaten zur Gewährung von „Einspruchsmöglichkeiten“ sichergestellt werden, dass gegen die Entscheidung der unabhängigen Beschwerdestelle Rechtsmittel eingelegt werden können: „Member states shall ensure ... that there is an effective appeal mechanism“. Zu Möglichkeiten der Verbesserung der Wirksamkeit des Rechtsschutzes im deutschen Recht s.u., III.2.b u. III.2.c. 31) Für die Zuständigkeit der Kartellgerichte der Bundesrat, BT-Drs. 13/4438 Anlage 2, S. 5; für die Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte Stellungnahme der Bundesregierung, BT-Drs. 13/4438, S. 30. 32) VG Köln, MMR 2000, 227, 228 f. Ebenso nachfolgend VG Köln, MMR 2000, 638, 639. 33) VG Köln, CR 2001, 238, 240. 34) VG Köln (o. Fußn. 33). 35) OVG Münster, MMR 1999, 553, 554 f.

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fahren der nachträglichen Entgeltregulierung gem. § 30 TKG, wenn durch die Entgeltfestsetzung i.V.m. §§ 29 Abs. 2 Satz 1, 30 Abs. 5 Satz 2 TKG das zwischen den Drittbetroffenen und dem Marktbeherrscher bestehende Privatrechtsverhältnis „unmittelbar“, also ohne weitere Umsetzung durch das regulierte Unternehmen, gestaltet wird.36 Das Gemeinschaftsrecht trägt zur Beantwortung dieser Streitfrage kaum bei: Art. 4 Abs. 1 Satz 1 Rahmen-Richtlinie, wonach die Mitgliedstaaten dafür zu sorgen haben, dass jeder Nutzer oder Anbieter elektronischer TK-Netze oder -dienste, „der von einer Entscheidung einer NRB betroffen ist“, einen Rechtsbehelf einlegen kann, verpflichtet den nationalen Gesetzgeber nicht, generell auch Klagen von Drittbetroffenen, also von Nutzern oder Anbietern zuzulassen, die von einer Entscheidung der Regulierungsbehörde nur mittelbar betroffen sind, ohne Adressaten dieser Entscheidung zu sein.37 Gegen eine solche weite Auslegung der Vorschrift spricht vor allem die in Erwägungsgrund 12 Rahmen-Richtlinie gewählte Formulierung, wonach der Rechtsbehelf derjenigen Partei zustehen soll, „die einem Beschluss einer NRB unterliegt“. Noch deutlicher stellt die englische Sprachfassung auf die Adressateneigenschaft des potenziellen Klägers ab: „Any party who is subject of a decision ... should have the right of appeal“.38 Zwar wäre der Gesetzgeber gemeinschaftsrechtlich nicht daran gehindert, über die Richtlinienvorgaben hinauszu36) OVG Münster, B. v. 4.7.2001 – 13 E 190/01, amtl. Umdruck, S. 8, s. auch OVG Münster MMR 2002, 129, 131 mit zust. Hinw. auf OVG Münster, B. v. 4.7.2001. 37) So aber Schütz/Attendorn (o. Fußn. 1), S. 26. 38) S. bereits Scherer (o. Fußn. 1), S. 279. 39) S. dazu Scherer (o. Fußn. 1), S. 329 ff. 40) Eine solche Ausweitung des Rechtsschutzes ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten: Art. 19 Abs. 4 GG begründet keine Pflicht zur Ausstattung von Normen mit drittschützendem Charakter, sondern setzt die Existenz solcher Normen voraus, BVerfG, B. v. 8.7.1982 – 2 BvR 1187/80, NJW 1982, 2173. Auch den Grundrechten kann eine solche Verpflichtung nicht entnommen werden: Zwar können subjektive Rechte in Einzelfällen aus Grundrechten hergeleitet werden; generell aber wird die Entscheidung über den drittschützenden Charakter einer Norm bei der Konzipierung des einfachen Gesetzes durch den Gesetzgeber getroffen, der insofern „grundrechtskoordinierend“ tätig wird, vgl. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (Hrsg.), Grundgesetz, Losebl., 2001, Rdnr. 121 zu Art. 19 Abs. 4 GG und BVerfGE 78, 214, 226. 41) Zur Zulässigkeit solcher Zwischenverfügungen Kopp/Schenke, VwGO, 12. Aufl. 2000, § 8, Rdnr. 170 ff.; Redeker/von Oertzen, VwGO, 13. Aufl. 2000, § 80 Rdnr. 52. 42) So z.B. beim Beschluss der Reg TP, BK 3a-00/025 v. 30.3.2001 (Resale), MMR 2001, 485. 43) Anders Schütz/Attendorn (o. Fußn. 1), S. 26 mit der Begründung, nach dem Wortlaut des Art. 4 Abs. 1 Satz 4 Rahmen-Richtlinie dürfe künftig nur noch die Beschwerdeinstanz und nicht die NRB die Aussetzung der Vollziehung einmal getroffener Entscheidungen anordnen. 44) Die Vorschrift zielt darauf ab „die nachteiligen Auswirkungen eines „fait accompli“ auf sich rasch entwickelnden Märkten zu vermeiden...“, so die Begründung zu Änderungsantrag 12, Empfehlung des Ausschusses für Industrie, Außenhandel, Forschung und Energie für die zweite Lesung des Europäischen Parlaments betreffend den Gemeinsamen Standpunkt des Rates im Hinblick auf den Erlass der Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, Dok.-Nr. A5-0435/2001, PE 309.058. 45) Kopp/Schenke (o. Fußn. 41), Rdnr. 170 zu § 80 VwGO; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1499; Wolfers, VIZ 1994, 585, 587 ff.; Trzaskalik, JZ 1983, 415, 422; a.A. jetzt Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), VwGO (Stand: Januar 2002), Rdnr. 242 zu § 80 VwGO. 46) Kuhla/Hüttenbrink, Verwaltungsprozessrecht, 3. Aufl. 2002, Kap. J Rdnr. 147. 47) Die durchschnittliche Gesamtdauer tk-rechtlicher Eilverfahren beträgt z.Zt. knapp sechs Monate, vgl. Zerres, in: Picot (o. Fußn. 7), S. 5. 48) S. z.B. § 36 Abs. 3 AsylVfG. Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit dieser Regelung ist umstritten. Dafür BVerfGE 94, 166, 197; Leiner, NVwZ 1994, 239, 240; dagegen VG Stuttgart, B. v. 7.10.1993 – A II K 14843/93; Schoch, DVBl. 1993, 1161, 1169. Vgl. auch das Sondervotum von Limbach, Böckenförde und Sommer, BVerfGE 94, 166, 223 ff. 49) Ausführlich Scherer (o. Fußn. 1), S. 285.

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gehen und i.R.d. Schaffung des neuen Rechtsrahmens für die ex-ante-Regulierung39 Klagebefugnisse von Wettbewerbern der regulierten SMP-Unternehmen zu begründen.40 Gemeinschaftsrechtlich zwingend ist dies jedoch nicht. c) Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen Nach Art. 4 Satz 4 Rahmen-Richtlinie hat der Beschluss einer NRB bis zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens in Kraft zu bleiben, „sofern nicht die Beschwerdeinstanz anders entscheidet“. Dem entspricht im deutschen Recht § 80 Abs. 2 TKG, wonach Klagen gegen Entscheidungen der Reg TP keine aufschiebende Wirkung haben. Der Praxis der Reg TP, angesichts des Erlasses oder der Ankündigung von sog. Zwischenverfügungen41 auf die Vollziehung von Entscheidungen bis zur Entscheidung über einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu verzichten,42 steht das Gemeinschaftsrecht nicht entgegen.43 Nach Art. 4 Abs. 1 Satz 4 Rahmen-Richtlinie soll nämlich der Beschluss der NRB (nur) in Kraft bleiben, „sofern nicht die Beschwerdeinstanz anders entscheidet“. Bei der Zwischenverfügung handelt es sich um eine anderweitige Entscheidung der „Beschwerdeinstanz“ Verwaltungsgericht. Auch gegen die Behördenpraxis, gewissermaßen in vorauseilendem Gehorsam angesichts der bloßen gerichtlichen Ankündigung einer Zwischenverfügung hin auf die Vollziehung gerichtlich angegriffener Entscheidungen zu verzichten, ergeben sich aus Art. 4 Abs. 1 Satz 4 RahmenRichtlinie keine durchschlagenden Bedenken: Sinn und Zweck der Bestimmung ist es zu verhindern, dass durch die Einlegung eines Rechtsbehelfs der Vollzug einer Entscheidung der NRB automatisch ausgesetzt wird44 – zu Aussetzungsmöglichkeiten (bzw. einem Vollzugsverzicht) seitens der NRB trifft die Vorschrift keine Aussage; auch ein Vollzugsverzicht der NRB ist daher gemeinschaftsrechtlich zulässig. Ihre verfassungsrechtliche Grundlage finden Zwischenverfügungen und Vollzugsverzicht in Art. 19 Abs. 4 GG.45 Durch sie soll der Schaffung vollendeter Tatsachen vor Ergehen der gerichtlichen Eilentscheidung entgegengewirkt werden.46 Angesichts der beträchtlichen Dauer verwaltungsgerichtlicher Eilverfahren, gerade auch in TK-Sachen,47 führen Zwischenverfügungen und Vollzugsverzicht allerdings de facto dazu, dass § 80 Abs. 2 TKG leer läuft. Hier könnte die Einführung von Entscheidungsfristen für die gerichtliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung Abhilfe schaffen48 – das Gemeinschaftsrecht schränkt insoweit den Gestaltungsspielraum des nationalen Gesetzgebers nicht ein. 2. Rechtsschutz gegen Maßnahmen der ex-anteRegulierung Die Umsetzung des durch das Richtlinienpaket neu strukturierten Verfahrens der ex-ante-Regulierung von SMPUnternehmen (dazu a.) erfordert auch Überlegungen zur Ausgestaltung des Rechtsschutzes – und eröffnet Möglichkeiten zur Schaffung wirksamerer Verfahren (dazu b). a) Das neue Verfahren der ex-ante-Regulierung Der neue gemeinschaftsrechtliche Rahmen sieht vor, dass die Bestimmung der beträchtlichen Marktmacht eines Unternehmens und die Entscheidung darüber, welche ex-anteVerpflichtungen einem SMP-Unternehmen aufzuerlegen sind, nicht länger allein den NRB obliegt, sondern in einem komplexen, mehrstufigen und entscheidend von der Kommission gesteuerten bzw. kontrollierten Verfahren erfolgt.49

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Dieses Verfahren umfasst die Phase der Marktdefinition, die Phase der Marktanalyse und schließlich c die Phase der Entscheidung über die Auferlegung oder Nichtauferlegung von ex-ante-Verpflichtungen. c c

Drei Verfahrensschritte lassen sich unterscheiden: c In einem ersten Verfahrensschritt erlässt die Kommission spätestens im Zeitpunkt des In-Kraft-Tretens der Rahmen-Richtlinie „Leitlinien“ zur Marktanalyse und zur Bewertung beträchtlicher Marktmacht,50 auf deren Grundlage die NRB die Wettbewerbssituation auf den jeweiligen Märkten analysieren sollen. c In einem zweiten Schritt gibt die Kommission eine Empfehlung ab, in der sie – auf der Grundlage sekundärrechtlicher Vorgaben (Anhang I zur Rahmen-Richtlinie) – diejenigen Märkte definiert, die eine ex-ante-Regulierung rechtfertigen „können“. Die NRB können bei ihren Marktdefinitionen von denjenigen der Empfehlung abweichen, riskieren jedoch in diesem Fall, dass die Kommission das Vetorecht gem. Art. 7 Abs. 4 lit. a Rahmen-Richtlinie ausübt. c Auf der Grundlage der Leitlinien und der Empfehlung, die – obgleich rechtlich nicht verbindlich – gem. Art. 15 Abs. 3 Rahmen-Richtlinie von den NRB „weitestgehend“ zu berücksichtigen sind, haben die NRB unter Beachtung nationaler Gegebenheiten die relevanten Märkte festzulegen (Art. 15 Abs. 3 Rahmen-Richtlinie) und zu analysieren (Art. 16 Abs. 1 Rahmen-Richtlinie) und in denjenigen Fällen, in denen auf dem relevanten Markt kein wirksamer Wettbewerb herrscht, den SMP-Unternehmen geeignete ex-ante-Verpflichtungen aufzuerlegen (Art. 15 Abs. 4 Rahmen-Richtlinie).51

Diese Verfahrensregeln wird der deutsche Gesetzgeber im Einzelnen umzusetzen haben,52 wobei insbesondere auch über die für die Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes folgenreiche Frage zu entscheiden sein wird, welches Regelungsinstrument für die Auferlegung von exante-Verpflichtungen am besten geeignet ist. Eine ex-ante-Regulierung mittels Rechtsverordnung kommt schon aus gemeinschaftsrechtlichen Gründen nicht in Betracht: Nach Art. 16 Abs. 4 Rahmen-Richtlinie erlegt die „nationale Regulierungsbehörde“ dem SMP-Unternehmen „geeignete spezifische Verpflichtungen“ auf. Eine Regulierung durch Rechtsverordnung scheidet damit aus: Weder könnte die Reg TP wegen Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG Regulierungs-Verordnungen erlassen,53 noch wäre die Rechtsverordnung ein geeignetes Instrument, um „spezifische“, d.h. auf das einzelne SMP-Unternehmen zugeschnittene, ex-ante-Verpflichtungen aufzuerlegen. Demgegenüber bietet es sich an, den zu regulierenden Unternehmen die gebotenen Vorabverpflichtungen durch Verwaltungsakt oder Allgemeinverfügung aufzuerlegen. Für eine solche „Regulierungsverfügung“ zu Lasten von SMPUnternehmen bedarf es einer neuen gesetzlichen Grundlage im TKG und der Schaffung eines ausgewogenen Rechtsschutzes. b) Rechtsschutz gegen die ex-ante-Regulierung Bei der Ausgestaltung des Rechtsschutzes gegen die Maßnahmen der ex-ante-Regulierung und die auf vorgelagerten Verfahrensstufen vorgenommenen Marktdefinitionen und -analysen ist zu erwägen, ob gerichtlicher Rechtsschutz lediglich gegen die abschließende Entscheidung über das Ob und Wie der ex-ante-Regulierung – die „Regulierungsverfügung“ – eröffnet werden sollte.

Scherer: Streitbeilegung und Rechtsschutz

Dafür spricht schon der gemeinschaftsrechtliche Grundsatz des „effet utile“.54 Mit dem Regelungsziel einer wirksamen Verhinderung von Wettbewerbsverzerrungen und -beschränkungen (Art. 8 Abs. 2 lit. b Rahmen-Richtlinie) und dem Gebot zur Schaffung „wirksamer“ Rechtsbehelfe (Art. 4 Abs. 1 Rahmen-Richtlinie) wäre es kaum zu vereinbaren, wenn die Auferlegung von Vorabverpflichtungen durch langwierige Gerichtsverfahren auf jeder der beiden vorgelagerten Verfahrensstufen (Marktdefinition, Marktanalyse) auf Jahre hinaus verzögert werden könnte. Die gesetzliche Ausgestaltung eines gestuften Verwaltungsverfahrens55 in der Weise, dass Rechtsschutz erst gegen die auf der letzten Verfahrensstufe getroffene Entscheidung gewährt wird, widerspricht grundsätzlich nicht der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG. Diese verbietet weder die Verfahrensstufung als solche, noch verpflichtet sie den Gesetzgeber dazu, bereits die erste sich abzeichnende Entscheidung für jeden von der Folgeentscheidung möglicherweise Betroffenen voll umfänglich angreifbar zu machen.56 Der Rechtsschutz auf jeder Verfahrensstufe muss vielmehr daran ausgerichtet werden, wer von der die jeweilige Verfahrensstufe abschließenden Teilentscheidung in welchem Umfang betroffen ist. Ausgehend vom phasenspezifischen Regelungsgehalt der Vorund Teilentscheidungen, der einer gesetzgeberischen Ausgestaltung zugänglich ist, kann eine angemessene Stufung der Rechtsschutzmöglichkeiten, ein „Stufensystem der Betroffenheit“,57 entwickelt werden. Unter der Voraussetzung, dass es zu keinem offensichtlichen Auseinanderfallen von Betroffenheit und dem Bestehen von Rechtsschutzmöglichkeiten kommt, kann der Rechtsschutz dabei auf den letzten Entscheidungsakt eines gestuften Verfahrens beschränkt werden. Dementsprechend könnten das Marktdefinitions- und Marktanalyseverfahren gesetzlich als nicht anfechtbare, behördeninterne Vorgänge ausgestaltet werden. Vorbild könnte die Planungs- und Linienführungsbestimmung nach § 16 BundesFStrG sein. Diese ist behördenintern verbindlich und muss bei raumbeanspruchenden Planungen der Länder und Kommunen beachtet, kann isoliert aber nicht angegriffen werden.58 Dass diese gesetzliche Ausgestaltung die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG nicht verletzt, hat das BVerwG wiederholt bestätigt.59 50) Kommission, Leitlinien (o. Fußn. 6). 51) S. dazu im Einzelnen Scherer (o. Fußn. 1), S. 339 f. 52) S. Scherer (o. Fußn. 1), S. 286. 53) Nach Art. 80 Abs. 1 Satz 1 GG kommen als Ermächtigungsadressaten lediglich die Bundesregierung, ein Bundesminister oder die Landesregierungen infrage. Die Ermächtigung einer Bundesoberbehörde (wie der Reg TP) unmittelbar durch Bundesgesetz ist nicht zulässig, BVerfGE 8, 163 ff. Möglich wäre dies allenfalls über die Weitergabe der Ermächtigung durch einen zulässigen Ermächtigungsadressaten unter den strengen Voraussetzungen der Subdelegation, vgl. Maunz, in: Maunz/Dürig (Hrsg.) (o. Fußn 40) Rdnr. 41 u. Rdnr. 42 zu Art. 80 GG. 54) Der Grundsatz des „effet utile“, d.h. der größtmöglichen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts, gilt nicht nur für die Anwendung des Primärrechts, sondern – wie in der Entscheidung des EuGH, RS. 41/74, Slg. 1974, 1337 – van Duyn/Home Office, erstmals entschieden – gerade auch für die Anwendung von Richtlinien. 55) Zum Begriff Stelkens/Bonk/Sachs, Verwaltungsverfahrensgesetz, 6. Aufl. 2001, Rdnr. 91 zu § 35. 56) Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (o. Fußn. 40), Rdnr. 168 f. zu Art. 19 Abs. 4 GG; vgl. auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 6. Aufl. 2002, Art. 19 Rdnr. 41. 57) Ossenbühl, Gutachten für den 50. DJT, 1974, Teil B, S. 177; s.a. mit Hinw. auf Ossenbühl, Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig (o. Fußn. 40), Rdnr. 169 m.w.Nw. 58) S. Marschall/Schroeter/Kastner, Bundesfernstraßengesetz, 5. Aufl. 1998, § 16 Rdnr. 60, 64. 59) BVerwGE 62, 342, 347; vgl. auch BVerwG URS 37, 154 und BVerwG URS 39, 318.

Scherer: Streitbeilegung und Rechtsschutz

Auch für die Marktdefinition und die Marktanalyse gilt, ähnlich wie für die Planungs- und Linienführungsbestimmung nach § 16 BundesFStrG,60 dass sich im Zeitpunkt der Marktdefinition und der Marktanalyse noch nicht abschließend erkennen lassen wird, welche Rechtsbetroffenheit sich hieraus letzten Endes für die SMP-Unternehmen und ihre Wettbewerber ergeben wird. Erst die Entscheidung, keine Vorabverpflichtungen aufzuerlegen bzw. bestehende Vorabverpflichtungen aufzuheben (Art. 16 Abs. 3 Rahmen-Richtlinie) oder einem bzw. mehreren SMPUnternehmen Vorabverpflichtungen aufzuerlegen (Art. 16 Abs. 4 Rahmen-Richtlinie) ermöglicht die (gerichtliche) Prüfung, ob die Regulierungsentscheidung auf einer gerechten Abwägung aller positiv und negativ berührten öffentlichen und privaten Belange beruht.61 c) Verfahrensbeschleunigung durch Verkürzung des Instanzenzugs Weder das Gemeinschaftsrecht noch Art. 19 Abs. 4 GG gebieten es, für die gerichtliche Überprüfung von Entscheidungen der Reg TP den dreistufigen Instanzenzug (VG, OVG, BVerwG) beizubehalten.62 Auch und gerade für die gerichtliche Überprüfung von Regulierungsverfügungen63 erscheint die Verkürzung des Instanzenzugs auf eine Tatsachen- und eine Rechtsmittelinstanz, wie sie für bestimmte Streitigkeiten des Atom-,64 Immissions-65 und Energierechts66 bereits vorgenommen wurde, sachgerecht. Zu erwägen ist nämlich, dass das komplexe, mehrstufige Regulierungsverfahren nach Art. 15 und 16 Rahmen-Richtlinie mit einer Vielzahl prozeduraler Sicherungen ausgestattet ist, die eine umfassende Sachverhaltsermittlung unter weit reichender, verfahrensrechtlich abgesicherter Beteiligung der Betroffenen gewährleisten und eine gerichtliche Über-

60) S. a. § 13 Abs. 1 Satz 1 BWaStrG. 61) S. hierzu BVerwGE 62, 342, 349. 62) BVerfGE 11, 232, 233; 54, 277, 291; 65, 76, 90. 63) Zum Begriff s. oben, III.2.a. 64) § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 und 2 VwGO. 65) § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 VwGO. 66) § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 VwGO. 67) Zu dem – aus der freiheitssichernden Funktion der Grundrechte (insb. des Grundrechts aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG für freiheitsentziehende Maßnahmen) hergeleiteten – Grundsatz, dass bei der gesetzlichen Bereitstellung nur einer gerichtlichen Instanz „die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die gesetzliche Ausgestaltung des Verfahrens im Blick auf die Wahrheitserforschung“ verstärkt sind, s. BVerfGE 83, 24, 31. Für die Abschaffung der zweiten Tatsacheninstanz allg. Meyer-Ladewig, NJW 1985, 1985, 1987; Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner (Hrsg.), Verwaltungsgerichtsordnung, Rdnr. 3 zu § 48 VwGO; dagegen Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Rdnr. 3 zu § 2 VwGO. 68) Zutreffend Zerres (o. Fußn. 7).

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prüfung in nur einer Tatsacheninstanz als – auch verfassungsrechtlich – gerechtfertigt erscheinen lassen.67 Dazu zählen c die Verpflichtung der Kommission, vor Erlass ihrer Empfehlung zu den relevanten Produkt- und Dienstmärkten eine öffentliche Anhörung durchzuführen (Art. 15 Abs. 1 Satz 1 Rahmen-Richtlinie), c die Rechtspflicht der Mitgliedstaaten, diese Empfehlung bei der Definition der nationalen Märkte „weitestgehend“ zu berücksichtigen (Art. 15 Abs. 3 Satz 1 Rahmen-Richtlinie), c die Rechtspflicht der Mitgliedstaaten, vor der Festlegung der relevanten Märkte auf nationaler Ebene den „interessierten Parteien“ Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 15 Abs. 3 Satz 2 Rahmen-Richtlinie), c die verfahrensrechtliche gewährleistete Kontrolle der von der NRB vorgenommenen Festlegung der relevanten Märkte i.R.d. Konsultationsverfahrens (Art. 7 Abs. 3 Rahmen-Richtlinie) und des Vetoverfahrens (Art. 7 Abs. 4 Rahmen-Richtlinie), c die Rechtspflicht der Mitgliedstaaten, „die nationalen Wettbewerbsbehörden ggf. an der [Markt-] Analyse zu beteiligen“ (Art. 16 Abs. 1 Satz 2 Rahmen-Richtlinie), c die Rechtspflicht der Mitgliedstaaten, vor Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von Vorabverpflichtungen den „interessierten Parteien“ Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben (Art. 16 Abs. 6 Alt. 1 Rahmen-Richtlinie), c die verfahrensrechtliche gewährleistete Kontrolle der Auferlegung, Änderung oder Aufhebung von Vorabverpflichtungen durch die NRB i.R.d. Konsultationsverfahrens (Art. 16 Abs. 6, Alt. 2 Rahmen-Richtlinie).

Da die meisten tk-rechtlichen Streitigkeiten wegen § 80 Abs. 2 TKG im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes ausgetragen werden, müsste – um eine Entwertung der für die Hauptsacheverfahren zuständigen Instanz zu vermeiden68 – dieselbe Instanz sowohl für das Hauptsache- wie auch für das Eilverfahren zuständig sein.

IV. Zusammenfassung und Ausblick Das EU-Richtlinienpaket macht eine grundlegende Neugestaltung der im geltenden TK-Recht vorgesehenen außergerichtlichen Streitbeilegungsverfahren erforderlich. Für die Ausgestaltung des gerichtlichen Rechtsschutzes belässt das Gemeinschaftsrecht dem nationalen Gesetzgeber breite Gestaltungsspielräume; die vom Gemeinschaftsrecht geforderte Neugestaltung des Verfahrens der ex-ante-Regulierung bietet die Chance einer Vereinfachung und Beschleunigung des Rechtsschutzes.

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ANDREAS KRAUTSCHEID

Rechtspolitische Vorschläge zur Novellierung der TKG-Verfahrensfragen « Œ " fl " œ · " Œ S Œ 1 " 4 Œ S 8 x S Œ % ı ⁄ " Œ l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G V " œ ‡ x > œ " ı Œ „ ˚ " œ " Œ Q > fl " œ 7 " L " ! % „ „ 8 ı Œ ! x S Œ % ı Œ G S ‡ F œ x L L " 4 " Œ S " ı 8 ı ⁄ " ß ‡ œ Œ " fl Œ 1 " ı fl 8 ı fl œ " ‡ % œ „ ⁄ " fl F œ ‡ S Œ 1 w « Œ " ƒ % V " L L Œ " œ 8 ı 1 fl " G 7 ( | ⁄ Œ " S " S " Œ ı " 6 > x ı Q " ” fl " ı C " > L " ı S R Œ Q ! L 8 ı 1 " ı fl 8 œ Q > ! L x œ " œ " l " 1 " L 8 ı 1 " ı " ı S 1 " 1 " ı · 8 G S " 8 " œ ı w fi 8 G 1 " > " ı fl V % ı fl " œ ƒ % S R " ı fl Œ 1 ! " Œ S ” fl Œ " n " œ ‡ x > œ " ı G ‡ L 8 S · 8 ⁄ " 1 œ " ı · " ı ” | " ß ı " > „ Œ 1 8 ı 1 G V " œ ‡ x > œ " ı · 8 G S œ x ‡ ‡ " ı 8 ı fl G S x x S L Œ Q > " @ Œ ı 1 œ Œ ‡ ‡ " fl 8 œ Q > fl Œ " l " 1 7 a fl 8 œ Q > V " œ S œ x 1 L Œ Q > " fi ⁄ G u œ x Q > " ı fl " œ ⁄ " ß S " Œ L Œ 1 S " ı ] ı S " œ ı " > „ " ı · 8 " œ G " S · " ı ” ! % „ „ S fl " œ ˚ " Œ S œ x 1 · 8 fl " „ @ œ 1 " ⁄ ı Œ G ” fl x G G fl Œ " ¢ A œ ! S " ! L x œ " 8 ı fl S œ x ı G u x œ " ı S " 4 u Œ " L œ " 1 " L ı ⁄ œ x 8 Q > " ı w « Œ " fl " œ · " Œ S fl Œ G ! 8 S Œ " œ S " fi 8 G R " Œ S 8 ı 1 V % ı ˚ " 8 œ S " Œ L 8 ı 1 G G u Œ " L œ A 8 „ " ı 8 ı fl fl Œ " " s S " ı G Œ V " fi 8 G L " ß

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I. Derzeitige Situation der Regulierungsverfahren

von Carrier Selection im Ort hat der Gesetzgeber nun ausdrücklich festgelegt, dass die Reg TP auch die Sicherung von Infrastrukturinvestitionen zu berücksichtigen hat. Die konkrete Auslegung des neuen Gesetzes wird zeigen, wie ernst es der Reg TP mit der Sicherung von Infrastrukturinvestitionen ist.

Die sektorspezifische Regulierung nach dem TKG greift massiv in die Freiheit unternehmerischer Entscheidungen ein. Die zur Durchsetzung des materiellen Rechts geltenden Verfahrensregeln dürfen die ohnehin weit reichenden Eingriffe nicht zusätzlich verschärfen. Die derzeitige Situation der Regulierungsverfahren ist aber für alle Seiten unbefriedigend. Sicher sind in einem dynamischen Markt wie dem TK-Markt, erst recht in einer Phase der Konsolidierung, Unsicherheiten unvermeidbar. Die Unzufriedenheit mit der derzeitigen Situation bei Regulierungsverfahren wurzelt aber vor allem darin, dass die Anwendung des Regulierungsinstrumentariums selbst in zunehmendem Maße Ursache für zusätzliche Unsicherheiten und fehlende Planungssicherheit ist. Die vielfach zitierte hohe Zahl und überdurchschnittliche Länge der Gerichtsverfahren sind eher Symptom denn Ursache. Die Gründe für den Reformbedarf sind systemimmanent. Dies zeigt bereits die Art der Verfahrensabwicklung. So verzettelt sich die Reg TP in einer Vielzahl von Zusammenschaltungs- und Entgeltgenehmigungsverfahren, die extrem aufwändig betrieben werden und die unnötig Ressourcen aller Beteiligten binden. In diesem Dickicht ist es zwar wenig verwunderlich, aber gleichwohl in der Wirkung prozessverursachend, wenn zu gleichen oder ähnlichen grundsätzlichen Fragen unterschiedliche Signale aus der Reg TP gegeben werden: So wird bei der Einführung von Carrier Selection im Ortsnetz grundsätzlich die Sicherung von Infrastrukturinvestitionen und -wettbewerb befürwortet. Gleichzeitig häufen sich aber Entscheidungen der Reg TP, die dieses selbst gesetzte Ziel geradezu konterkarieren. Offenkundigstes Beispiel hierfür ist der Resale-Beschluss der Reg TP.1 Ausgetauscht wird hier lediglich das Etikett des Anbieters, wodurch dem Kunden Wahlmöglichkeiten suggeriert werden, die in der Realität nicht existieren. Denn die Leistungen, vom Netzaufbau und -betrieb bis hin zum Service, werden weiterhin von der Deutschen Telekom AG (DTAG) erbracht. Obwohl also Wiederverkäufer erkennbar keinen eigenen Infrastrukturbeitrag leisten wollen, legt die Reg TP den Anspruch von Wettbewerbern an Netz- und Leistungsangebot der DTAG extensiv aus. In der kleinen TKG-Novelle zur Einführung

Ein weiteres Beispiel für ein misslungenes Verfahren: Die Reg TP kündigt an, grundsätzliche rechtliche Fragen durch Eckpunkte zur Marktabgrenzung und Marktbeherrschung vor die Klammer zu ziehen, stößt unter großem Aufwand eine umfangreiche – 1½-jährige – Diskussion dazu an, kommt dann aber zum Ergebnis, dass doch über jeden Einzelfall gesondert zu entscheiden sei, und scheitert damit an dem Versuch, bestehende Unsicherheiten zu Fragen der Marktabgrenzung und Marktbeherrschung abstrakt und allgemein gültig zu klären. Die TKG-Novelle bietet nun eine Chance, diesen und anderen Fehlentwicklungen durch klarere Regelungen entgegenzusteuern. Die weiten Gestaltungsbefugnisse der Reg TP haben sich in der Praxis nicht bewährt. Die inkonsistente Nutzung der Spielräume durch die Reg TP hat den Markt eher verunsichert. Die TKG-Novelle sollte zum Ziel haben, durch eindeutige gesetzliche Festlegungen klarere Regeln und damit mehr Rechtssicherheit zu schaffen.

II. Rechtspolitische Forderungen zur Regulierung Notwendig ist, die Verfahrensflut zu begrenzen und sie nicht etwa durch neue Antragsrechte der Wettbewerber weiter auszuweiten; Genehmigungsverfahren sind zu straffen, statt Fristen zu verlängern; staatliche Eingriffe durch die Reg TP sind durch vertragliche Absprachen der beteiligten Unternehmen zu ersetzen, anstatt sie durch staatlich angeordnete Sanktionen auszuweiten. Wenn allerdings unter dem verlockenden Motto „Verfahrensbeschleunigung und Effizienzsteigerung der Beschlusskammerverfahren“ kumulativ und ohne eine Ge1) Reg TP, B. v. 30.3.2001 – BK 3a-00/025, MMR 2001, 485. c Andreas Krautscheid ist Leiter der politischen Kommunikation der Deutschen Telekom AG.

Krautscheid: TKG-Verfahrensfragen

samtbetrachtung der Folgen Maßnahmen wie zum Beispiel die Einführung neuer und sachfremder Fristen im Missbrauchsverfahren oder verlängerte Entscheidungsfristen bei Genehmigungsverfahren diskutiert werden, dann gerät die Reform der Verfahrensfragen im TKG schnell in den Verdacht, auf diesem Umweg Marktanteile zu Lasten der DTAG verschieben zu wollen, statt dies dem von allen beschworenen fairen Wettbewerb zu überlassen. Im Folgenden seien einige Beispiele näher erläutert. Forderungen, wonach den Vorschriften zur Entgeltregulierung auch Drittschutzwirkung zu Gunsten aller Wettbewerber entfalten sollen, sind abzulehnen. De lege lata ist die Rechtsprechung zu dieser Frage uneinheitlich.2 De lege ferenda lässt sich aus den neuen EU-Richtlinien eine Pflicht des nationalen Gesetzgebers zur Einführung drittschützender Normen nicht herleiten. Gegen die Einführung subjektiver Rechte (Antragsrecht) der Wettbewerber in Missbrauchsverfahren spricht schon die Sonderstellung der Reg TP, die sich als staatliches Organ von Amts wegen um die Marktöffnung kümmert. Aus prozessökonomischer Sicht weiten neue Antragsrechte zwangsläufig die Zahl der Verfahren aus und sind deshalb kontraproduktiv. Schließlich gewährleisten die geltenden Beteiligungs- und Verfahrenseinleitungsrechte (§ 74 TKG) bereits umfassend und lückenlos rechtliches Gehör: Sie stellen insbesondere sicher, dass Wettbewerber, deren Interessen durch die Entscheidung berührt werden, auf Antrag von der Reg TP zu dem Verfahren beigeladen werden können. Beteiligte Wettbewerber haben gegenüber der Reg TP die Gelegenheit zur Stellungnahme. Gegen eine generelle Fristverlängerung bei Genehmigungsverfahren (zehn Wochen als Sollvorschrift) spricht, dass dadurch die Rechtsunsicherheit beim angebotswilligen Unternehmen erhöht und die Angebotsflexibilität weiter vermindert wird. Es besteht die Gefahr, dass die Prüfung unnötigerweise noch weiter in die Tiefe geht, anstatt einen sachgerechten Ausgleich zwischen Nachweisintensität von Kosten und Prüfungsintensität der Reg TP zu finden. Die Verlängerung von Fristen ist auch kritisch, solange die Reg TP entgegen der ständigen Rechtsprechung von VG Köln3 und OVG Münster4 nicht auch die Rückwirkung von Entgeltgenehmigungen anerkennt5 oder dies gesetzlich fixiert wird. I.Ü.: Je länger die Frist läuft, desto weniger ist Vorstoßwettbewerb möglich. I.E. wird also der Wettbewerb durch längere Fristen noch mehr als ohnehin schon behindert. Deshalb kann es keine Lösung sein, die 10-Wochen-Frist bei Entgeltgenehmigung als Sollbestimmung zu fassen.

III. Vorleistungspflicht bei der Einführung von neuen Endkundenprodukten Auch die Forderung, der DTAG die Einführung von neuen Endkundenprodukten erst dann zu gestatten, wenn sie den Wettbewerbern als Vorleistung ebenfalls sämtlich zur Verfügung stehen, ist rechtspolitisch verfehlt und mit den neuen Richtlinien nicht vereinbar. Die Einführung neuer Endkundenprodukte wird bereits durch die mit zehn Wochen 2) OVG Münster, B. v. 4.7.2001 – 13 E 190/01 und B. v. 4.10.2001 – 13A 5146/00, MMR 2002, 129 verneinen Drittschutz, wohingegen VG Köln, B. v. 27.10.1999 – 1 L 1917/99, MMR 2000, 227 Drittschutz bejaht. 3) Zuletzt VG Köln, U. v. 23.5.2002 – 1 K 5341/99. 4) Zuletzt OVG Münster, B. v. 14.12.2001 – 13 B 1362/01, MMR 2002, 335. 5) Die Reg TP akzeptiert Rückwirkung derzeit nur unter dem Vorbehalt einer noch ausstehenden Entscheidung des BVerwG.

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ohnehin schon lange Genehmigungsfrist, die sich durch das Antragszurückweisungsrecht der Reg TP noch verlängern kann, zulasten der DTAG behindert. Innovative Endkundenprodukte sind den Wettbewerbern grundsätzlich schon vor der Markteinführung bekannt und nachbildbar. Würde der Reg TP zusätzlich die Befugnis eingeräumt, die Genehmigung der Endkundenentgelte mit Lieferverpflichtungen auf dem Vorleistungsmarkt zu koppeln, würden Innovations- und Effizienzschritte hierdurch vollends neutralisiert. Von der DTAG marktkonform erarbeitete Wettbewerbsvorsprünge dürften nicht realisiert, sondern müssten an die Wettbewerber abgetreten werden. Sämtliche Innovationskraft, jegliche Art von Vorstoßwettbewerb würde ausgeschaltet, wenn Wettbewerber sich nicht mehr selbst um neue Produkte zu bemühen brauchten, weil sie sich eines – eine entsprechende Marge selbstverständlich sichernden – zeitgleichen Vorleistungsangebots sicher sein könnten. Umgekehrt gilt: Wieso sollte das regulierte Unternehmen neue Produkte entwickeln, wenn es diese zuerst seinen Wettbewerbern und dann erst seinen Kunden anbieten können soll? Dies ist eine für den innovationshungrigen TK-Markt bedrückende Perspektive. Eine solche Koppelung steht auch nicht im Einklang mit den neuen europarechtlichen Vorgaben. Dies ergibt sich allein schon aus der Systematik der Richtlinien, die für die Regulierung von Vorleistungen, Vorleistungsentgelten und Endkundenentgelten separat voneinander zu führende Verfahren mit unterschiedlichen materiellen Voraussetzungen für regulatorische Eingriffe vorsehen. Insbesondere dürfen Endkundenentgelte nur dann reguliert werden, wenn und soweit die Regulierung des Vorleistungsmarkts nicht ausreicht, um wirksamen Wettbewerb herbeizuführen. Die Regulierung des Endkundenmarkts ist also der Regulierung des Vorleistungsmarkts nachgeordnet und nicht umgekehrt.

IV. Rechtswegverkürzung Auch der ständige Ruf nach Beschleunigung der gerichtlichen Verfahren durch Verkürzung des Instanzenzugs verwechselt Ursache und Wirkung der anhängigen Gerichtsverfahren. Der Vorwurf, die DTAG missbrauche den Rechtsschutz, indem sie grundsätzlich den Rechtsweg beschreite, ist schon statistisch nicht nachvollziehbar. Keinem Unternehmen ist es ernsthaft zumutbar, rechtswidrige Entscheidungen der Reg TP hinzunehmen, anstatt sie einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen. I.Ü. ist die Behauptung, die DTAG klage taktisch motiviert gegen nahezu alle Entscheidungen der Reg TP, nicht zutreffend. Darüber hinaus spricht für sich, dass der Vorwurf gegen die DTAG gezielt das Klageverhalten von Wettbewerbern und der Reg TP unterschlägt. Einem beträchtlichen Teil der aktuell bei den Gerichten anhängigen Verfahren liegen Klagen von Wettbewerbern zu Grunde oder sie werden allein deshalb fortgeführt, weil die Reg TP Rechtsmittel eingelegt hat. Außerdem ist es auch nicht außergewöhnlich, dass zu Beginn der Anwendung einer komplett neuen Rechtsmaterie mit einer großen Menge bisher unbekannter Fragen die Gerichte anfangs über eine Vielzahl von Klagen zu entscheiden haben. I.Ü. ist die Zahl der Verfahren im Vergleich zu den Anfangsjahren bereits heute deutlich zurückgegangen. Schließlich wurde in der weit überwiegenden Zahl der abgeschlossenen Verfahren den Anträgen der DTAG ganz oder teilweise stattgegeben. Dies zeigt, dass die DTAG mit guten Gründen Rechtsschutz bei den Verwaltungsgerichten sucht.

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Aus der Vergangenheit beispielhaft hervorzuheben ist etwa die Anordnung der Reg TP, mit der sie im Wege der Zusammenschaltungsanordnung nach § 37 TKG Festsetzungen über Struktur und Höhe der Zusammenschaltungsentgelte traf. Sowohl das VG Köln als auch das OVG Münster haben dem hiergegen eingelegten Eilantrag der DTAG entsprochen und beanstandet, dass aus Gründen der Wahrung des unternehmerischen Initiativrechts der DTAG die Reg TP nicht einseitig im Wege der Zusammenschaltungsanordnung Entgeltfestsetzungen treffen darf.6 Gegen eine Rechtswegverkürzung spricht auch, dass bereits die bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten in Regulierungsprozessen im Vergleich zu dem „normalen“ Rechtsschutz nach der VwGO erheblich verkürzt und eingeschränkt sind (keine aufschiebende Wirkung von Klagen, kein vorgeschaltetes Widerspruchsverfahren). Schließlich ist eine Verkürzung des Rechtsschutzes bei gleichzeitiger Ausweitung der Ermessensspielräume der Reg TP – wie i.R.d. TKG-Novelle derzeit diskutiert – rechtspolitisch wie verfassungsrechtlich nicht akzeptabel.

Krautscheid: TKG-Verfahrensfragen

VI. Beurteilungsspielraum der Reg TP Auch der von der Reg TP – unter dem Vorwand der Verfahrensbeschleunigung – für sich eingeforderte Beurteilungsspielraum i.R.d. Entgeltregulierung kann nicht unkommentiert bleiben. Einmal ganz davon abgesehen, dass das BVerfG11 hierzu ausdrücklich erklärt hat, dass allein die bloße „Komplexität“ von Entscheidungen einen gerichtskontrollfreien Entscheidungsspielraum der Verwaltung nicht zu begründen vermag, ist eine Verfahrensbeschleunigung auch nicht zu erwarten. Beurteilungsspielräume eröffnen keinen rechtsfreien Raum. Auch solche Entscheidungen müssen methodisch einwandfrei erarbeitet werden. Dies muss ggf. durch Sachverständige geprüft werden können. Schließlich ist auch folgende Kontrollüberlegung hilfreich: Die Annahme eines Beurteilungsspielraums bei gleichzeitiger Verkürzung des Rechtsschutzes der DTAG ist inakzeptabel, da der Ausweitung von Kontroll- und Interventionsmacht der Exekutive ein Weniger an gerichtlicher Kontrolle gegenüberstünde.

V. Besondere Missbrauchsaufsicht nach § 33 TKG

VII. Rechtspolitische Vorschläge zur Regulierung des TK-Markts

Auch die Spruchpraxis der Reg TP zu § 33 TKG ist ein Beispiel dafür, wie notwendig eindeutigere gesetzliche Vorgaben im TKG sind. Die extensive Auslegung von Ermessensspielräumen durch die Reg TP schafft hier Rechtsunsicherheit und erzwingt Prozesse. Die Spruchpraxis zu § 33 TKG zeigt, dass die Reg TP nahezu beständig ihren Gestaltungsspielraum überdehnt. Besonders offensichtlich tritt dies im Mietleitungsbeschluss v. 31.5.20027 und im Resale-Beschluss v. 30.3.20018 zu Tage.

Wenn Reformbedarf in Verfahrensfragen unbestreitbar ist, wo muss dann eine Reform einsetzen, die tatsächlich die Effektivität und Effizienz der Regulierung erhöhen könnte? Märkte brauchen klare, transparente Spielregeln. Dies gilt insbesondere auch in netzbasierten Industrien. Nur so entsteht ein Anreiz zur Investition in Infrastrukturen, nur so entwickeln sich Märkte in der gewünschten Dynamik in Richtung Informationsgesellschaft. Regulierung darf sich deshalb nicht länger im Klein-Klein von Details und Einzelfällen verzetteln. Spielregeln setzen heißt: Grundsätze entscheiden, Prinzipien vorgeben und den Rahmen abstecken, der für alle Marktteilnehmer gilt. Regulierung wird ihren Anforderungen nur gerecht, wenn sie Grundsatzfragen vor die Klammer zieht und rasch entscheidet, statt unbestimmte Rechtsbegriffe in langwierigen Behördenverfahren zu klären. Nur so haben alle Markteilnehmer – DTAG und Wettbewerber – hinreichende Klarheit für ihre Geschäftsentscheidungen. Nur so lässt sich unternehmerisches Risiko kalkulieren und damit auch tragen. Vor die Klammer ziehen heißt dann aber: Ein solches Vorgehen bedarf klarer gesetzlicher Spielregeln, auf die Verlass sein muss. So sollte es ausgeschlossen sein, dass ein Behördenbereich im vertieften Grundsatzgespräch mit Marktteilnehmern ist und parallel eine Beschlusskammer – wie geschehen – ohne Vorwarnung Fakten schafft.

Auf Grund des Mietleitungsbeschlusses muss die DTAG innerhalb kürzester Fristen ihren Wettbewerbern Mietleitungen zur Verfügung stellen, ohne Rücksicht darauf, ob diese Mietleitungen überhaupt schon existieren. Damit nicht genug, wird die DTAG bei Überschreitung dieser Fristen zur Zahlung von Vertragsstrafen verpflichtet. Durch den ResaleBeschluss soll die DTAG auf Grund einer „offenen Interpretation“ durch die Reg TP nicht nur zur Erbringung von entbündelten Leistungen, sondern auch zur Bereitstellung von Tarifmodellen verpflichtet sein, obwohl dies offensichtlich der Rechtsprechung des OVG Münster9 zuwiderläuft. Bereits diese beiden Beispiele dokumentieren augenfällig die Überspannung des Wesentlichkeitsbegriffs durch die Reg TP. Dies auch vor dem Hintergrund, dass Vorschriften, die wie § 33 TKG im Verständnis der Reg TP generalklauselartig zu staatlichen Marktinterventionen ermächtigen, grundlegend mit dem Privatisierungsauftrag des GG und der verfassungsrechtlich verbürgten Eigentumsfreiheit kollidieren. Am grundsätzlichen Erfordernis der Wesentlichkeit einer Leistung für den Anspruch aus § 33 TKG ändern auch die neuen Richtlinien nichts. Insbesondere statuiert die Zugangsrichtlinie10 keinen uneingeschränkten Anspruch der Wettbewerber auf Gewährung sämtlicher gewünschten Leistungen. Dies ergibt sich aus dem Umstand, dass der Richtliniengeber einen Kanon möglicher Leistungen aufzählt, der überflüssig wäre, wenn er einen uneingeschränkten Anspruch auf Zugangsleistungen jeder Art hätte festlegen wollen. Regulierung kann auch nicht bedeuten, dass die Wettbewerber jeglicher eigener Initiative und Anstrengung entbunden werden.

Es gibt zwei Regulierungsphilosophien, um Grundsatzfragen „vor die Klammer“ zu ziehen. Darüber muss sich die Politik bei ihren Entscheidungen über den zukünftigen Rahmen der Regulierung in Deutschland im Klaren sein. Die bürokratische Lösung setzt auf den Staatsinterventionismus, auf die staatliche Planung: Verwaltung definiert ohne eigenes wirtschaftliches Risiko auf der Basis angemaßten Wissens, was für die Entwicklung des TK-Markts richtig und gut ist. Die marktgerechte Lösung dagegen vertraut auf die Marktkräfte. Liberalisierung heißt in Deutsch6) OVG Münster, B. v. 3.5.2001 – 13 B 69/01, MMR 2001, 548. 7) Reg TP, B. v. 31.5.2002 – BK 3a-01/035 . 8) Reg TP, B. v. 30.3.2001 – BK 3a-00/025, MMR 2001, 485. 9) OVG Münster, B. v. 1.10.2001 – 13 B 1156/01, MMR 2002, 636 (Ls.). 10) Art. 12 Richtlinie 2002/19/EG, „Zugangsrichtlinie“. 11) BVerfG, B. v. 16.12.1992 – 1 BvR 167/87, NVwZ 1993, 666.

Krautscheid: TKG-Verfahrensfragen

land wie in allen anderen EU-Mitgliedstaaten auch „Markt“-öffnung. Das heißt eben: Regulierung darf keine unternehmerischen Entscheidungen ersetzen. Sie soll vielmehr Rahmenbedingungen schaffen, damit auf den Märkten der Telekommunikation unternehmerisch entschieden und gehandelt wird. Für die DTAG steht damit fest, dass Effizienz und Effektivität der Regulierung nur optimierbar sind, wenn Regulierung Marktkräfte zur Entfaltung bringt, anstatt sie durch Überregulierung und Intervention zu verhindern. Ferner heißt dies für die DTAG im Bereich der Vorleistungsregulierung: I.R.d. TKG-Novellierung ist der Vierte Teil des TKG (§§ 33 ff.) zu offenem Netzzugang und Zusammenschaltungen zu überarbeiten und durch einen neuen marktgerechten Regelungskomplex zu ersetzen. Nichts anderes folgt auch aus der neuen EU-Zugangsrichtlinie. In der Regulierungspraxis hat sich das Dickicht von Missbrauchs- und Anordnungsverfahren nicht bewährt. Erforderlich ist daher die Einführung eines neuen, marktgerechten Verfahrenstypus z.B. in Form eines „Streitbeilegungsverfahrens“. Ein solches Verfahren müsste auf vier Eckpunkten aufbauen: c Veröffentlichung von Standardangeboten (Reference Offer): Welche Spielregeln im reguliertem Bereich gelten, muss für alle Marktteilnehmer transparent sein. Die Effekte von Standardangeboten im Vergleich zur heutigen Regulierungspraxis liegen auf der Hand. Das Standardangebot umfasst alle Vorleistungen, von denen der Wettbewerber weiß, dass er sie vom marktbeherrschenden Netzbetreiber bekommt. Das Standardangebot ist der sektorspezifisch regulierbare Bereich (Standardverträge). Das schließt weitergehende Vereinbarungen nicht aus. Für diese gilt aber ausschließlich das allgemeine Wettbewerbsrecht. In diesem Regulierungsregime weiß jeder Marktteilnehmer, was regulatorisch gesetzt ist und was vertraglich frei ausgehandelt werden kann. c Abschließende Regelung des Inhalts und des Umfangs der Konditionenkontrolle im TKG Dies ist der zentrale Eckpunkt. Seine Definition ist die eigentliche Aufgabe. Hier werden die Weichen für eine marktgerechte Lösung gestellt: Dem Markt ist nicht gedient, wenn die Reg TP die unternehmerische Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zwischen Unternehmen

12) Art. 4 Abs. 1 Satz 2 Rahmen-Richtlinie, Erwägung 12 Rahmen-Richtlinie.

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übernimmt. Aufgabe einer Regulierungsbehörde kann es immer nur sein, die missbräuchliche Ausnutzung einer marktmächtigen Stellung zu verhindern. Notwendig ist hierzu ein klares Normprogramm im TKG, das festlegt, was die Reg TP überhaupt in Standardangeboten überprüft und anhand welcher Kriterien. Wenn hiergegen eingewendet wird, eine schnelllebige Branche vertrage keine gesetzlich fixierten Regeln, so ist dem zu entgegnen: Gerade weil sich unsere ökonomischen Rahmenbedingungen schnell ändern, müssen die staatlichen Eingriffe umso kalkulierbarer und verlässlicher sein! c Beteiligung aller Wettbewerber am Verfahren Nur auf diese Weise kann Rechtssicherheit für alle Marktteilnehmer erreicht werden. Die Entscheidungen im Streitbeilegungsverfahren dürfen am Ende nicht nur bilateral wirken. Ein darüber hinausgehendes Antragsrecht der Wettbewerber oder eine Klagebefugnis ist gemeinschaftsrechtlich nicht vorgesehen oder geboten.12 c Festlegung einer Mindestlaufzeit von Standardverträgen Marktteilnehmer brauchen ein stabiles Regulierungsregime, auf das sie sich einstellen können. Daher muss sichergestellt werden, dass Standardangebote nicht permanent in Einzelverfahren zu jedem beliebigem Zeitpunkt ergänzt oder verändert werden können. Sie müssen für eine bestimmte Zeit gelten, bevor in einem neuen Streitbeilegungsverfahren über Änderungen des Angebots entschieden wird. Nur so kann auch eine nichtdiskriminierende Behandlung aller Wettbewerber gewährleistet werden.

VIII. Zusammenfassung Der Reformbedarf bei Verfahrensfragen im TKG ist unbestreitbar. Bei der Vielzahl derzeit diskutierter Verfahrensfragen sollten folgende Leitgedanken nicht außer Acht geraten: Verfahrensregeln haben keinen Selbstzweck. Sie dienen der Durchsetzung der materiellen Regelungen des TKG. Märkte brauchen klare, transparente Spielregeln. In dem Maße wie materielle Regelungen im TKG durch die Funktionsfähigkeit der Märkte zukünftig wegfallen, müssen TKG-Verfahrensregeln durch die entsprechenden Regelungen im GWB ersetzt werden. Der Grundsatz, wonach Regulierung auf das notwendige Maß zu beschränken ist, gilt auch für Verfahrensfragen. Ziel unserer Wirtschaftsordnung ist letztlich, dass sich Märkte so weit es geht selbst regulieren.

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BERND HOLZNAGEL

Geheimnisschutz versus effektiver Rechtsschutz Eine kritische Betrachtung der §§ 75a TKG und 99 Abs. 2 VwGO @ Œ ı " ] œ G x Q > " ‡ F œ L x ı 1 R Œ " œŒ 1 " S ! ß œ " Q > SLŒ Q > " n " œ ‡ x > œ " ı V % œ fl " œ l " 1 7 a 8 ı fl fl " ı n " œ R x L S 8 ı 1 G 1 " œ Œ Q > S " ı L x 1 > A 8 ‡ Œ 1 Œ ı fl " „ n " œ · J 1 " œ 8 ı 1 G u % S " ı · Œ x L 1 " G " S · L Œ Q > " œ | " > " Œ „ ı Œ G ß G Q > 8 S · V % œ G Q > œ Œ ‡ S " ı w « " œ ! F œ · L Œ Q > " Œ ı 1 " ‡ F 1 S " b U f x fi ⁄ G w ø 7 ( | œ " 1 " L S fl x > " œ " Œ ı " ı " 8 " n % œ 1 " > " ı G R " Œ G " ⁄ " Œ fl " œ @ Œ ı ß œ " Œ Q > 8 ı 1 u % S " ı · Œ " L L 1 " > " Œ „ ı Œ G œ " L " V x ı S " œ ] ı S " œ L x 1 " ı 8 ı fl G % L L · 8 · F 1 Œ 1 " œ " ı l " 1 8 L Œ " œ 8 ı 1 G V " œ ‡ x > œ " ı ‡ F > œ " ı w ¥ 8 fl " „ Œ G S Œ ı V " œ R x L S 8 ı 1 G 1 " œ Œ Q > S L Œ Q > " ı n " œ ‡ x > œ " ı ı 8 ı „ " > œ fl Œ " l " 1 7 a x ı G S " L L " fl " G ˚ ¢ ˆ Œ · 8 œ @ ı S G Q > " Œ fl 8 ı 1 F ⁄ " œ fl Œ " n % œ ß L x 1 " 1 " > " Œ „ ı Œ G œ " L " V x ı S " ı ¢ x S " œŒ xLG Œ „ a œ % · " G G · 8 G S A ı ß

I. Geheimnisschutz als Ursache für Verzögerungen des Rechtsschutzes Die Verfahren vor der Reg TP und anschließend vor den Verwaltungsgerichten sind immer wieder dem Vorwurf ausgesetzt, dass sie zu lange dauern und oft nicht die sachlich richtigen Entscheidungen zum Resultat haben. Als eine wichtige Ursache hierfür wird der Umgang mit Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen angeführt. In den bei der Reg TP eingereichten Akten seien – so die Kritik – regelmäßig zum Schutz dieser Geheimnisse umfangreiche Schwärzungen vorgenommen, sodass die Beigeladenen in der Sache nicht angemessen Stellung nehmen könnten.1 Diese Praxis verkürze ihr Recht auf rechtliches Gehör und erhöhe das Risiko einer Fehlentscheidung. Vor den Verwaltungsgerichten wiederhole sich dieser Vorgang. In ihrem letzten Sondergutachten berichtet die Monopolkommission davon, dass in vielen Fällen auch den Gerichten die Herausgabe entscheidungserheblicher Akten unter Verweis auf den Geheimnisschutz verweigert werde.2 Soweit den Richtern Dokumente von dem hierfür zuständigen BMWi vorgelegt worden seien, wären die Genehmigungsbeschlüsse der Reg TP in weiten Teilen nicht lesbar gewesen. Ganze Passagen und Seiten seien unkenntlich gemacht worden, sodass sich das VG Köln3 außer Stande gesehen habe, auf dieser Grundlage überhaupt eine gerichtliche Überprüfung vorzunehmen. Auch die Wettbewerber beklagen das Vorgehen des BMWi.4 Da der Bund immer noch ein bedeutsamer Aktionär der Deutschen Telekom AG (DTAG) sei, sei das Ministerium nicht daran interessiert, deren Geschäftsdaten für die Wettbewerber freizugeben. Damit werde aber ein effektiver Rechtsschutz unmöglich gemacht. Im Folgenden soll ein Blick auf die jetzt geltenden Geheimnisschutzregeln geworfen werden. Sie sind erst kürzlich novelliert worden und es stellt sich die Frage, ob die vorgenommenen Änderungen geeignet sind, die beklagten Defizite zu beheben, und wie sie ggf. zu verändern sind. In diesem Kontext ist auch auf die Vorgaben des neuen EU-Richtlinienpaketes einzugehen.

II. Geheimnisschutz und Beschlusskammerverfahren Für den Geheimnisschutz im Beschlusskammerverfahren gilt – wie auch sonst im Verwaltungsverfahren – § 30

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VwVfG. Nach allgemeiner Ansicht gewährt die Vorschrift einen Geheimhaltungsanspruch mit Offenbarungsvorbehalt, wobei dem Geheimhaltungsinteresse zunächst Priorität zukommt.5 Zwar ließe sich unter Hinweis auf § 75 Abs. 3 Satz 2 TKG, der einen Ausschluss der Öffentlichkeit von Beschlusskammerverhandlungen abweichend von den allgemeinen Regelungen nur bei Gefährdung wichtiger Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse erlaubt, folgern, dass sektorspezifische Geheimnisschutzmaßstäbe anzulegen seien. Das OVG Münster hat jedoch festgestellt, dass in Regulierungsverfahren eine von den allgemeinen Grundsätzen abweichende Gewichtung der widerstreitenden Interessen nicht geboten ist.6 Mit dem in § 30 VwVfG gewählten Ansatz akzeptiert die Rechtsordnung im Grundsatz, dass die Unternehmen einen Informationsvorsprung haben und am besten wissen, welche Daten nicht in die Hände der Konkurrenz gelangen dürfen. In der Praxis ist es jedoch hinsichtlich des Umfangs des Geheimnisschutzes oft zu Streitigkeiten zwischen der Reg TP und den Unternehmen gekommen.7 Häufig war auch nicht klar, welche Informationen überhaupt als geheim und welche als nicht geheim eingestuft wurden. Nachfragen seitens der Reg TP wurden nur zögerlich beantwortet. Der durch das post- und tk-rechtliche Bereinigungsgesetz v. 7.5.20028 eingefügte § 75a Abs. 1 TKG schafft nun Klarheit: Die Beteiligten eines Regulierungsverfahrens müssen bei allen Unterlagen diejenigen Teile kennzeichnen, die Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse enthalten. Zusätzlich müssen sie eine Fassung einreichen, 1) Vgl. Schuster, MMR 2001, 298, 299 f.; Sommer/Bosch, K&R 2002, 456, 462. 2) Monopolkommission, Sondergutachten zur Wettbewerbsentwicklung bei Telekommunikation und Post, 2001, Tz. 207. 3) Vgl. überdies die Beschlüsse des VG Köln zu Zwischenverfahren nach § 99 Abs. 2 VwGO a.F. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren B. v. 23.3.1999 – 1 L 538/99 und B. v. 22.1.2001. 4) Bender, K&R 2001, 506, 511 ff. und 514. 5) OVG Münster, MMR 1999, 553, 554; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 7. Aufl. 2000, § 30 Rdnr. 12 zur Offenbarungsrechtfertigung. Zur Akteneinsicht Beigeladener in Entgeltregulierungsverfahren vor der Reg TP vgl. VG Köln, B. v. 18.3.1999 – 1 L 476/99 und B. v. 6.3.2002 – 1 L 275/01, MMR 2002, 410. 6) OVG Münster MMR 1999, 553, 554. 7) Vgl. hierzu Zerres, MMR-Beil. 12/2002, 8 – in diesem Heft. 8) BGBl. I, S. 1529. c Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M., ist Direktor des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) – Öffentlich-rechtliche Abteilung – an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster.

Holznagel: Geheimnisschutz vs. effektiver Rechtsschutz

die aus ihrer Sicht ohne Preisgabe von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen eingesehen werden kann. Um das Aktenmanagement zu beschleunigen, wird gefordert, dass die Unternehmen diesen Verpflichtungen „unverzüglich“ nachkommen. Hält die Reg TP eine erfolgte Kennzeichnung der Unternehmen als geheimhaltungsbedürftig für unberechtigt, muss sie vor der Gewährung von Akteneinsicht an Dritte die vorlegende Person anhören. Dies soll Missverständnisse vermeiden und spätere Streitigkeiten im Keim ersticken.

III. Geheimnisschutz und Verwaltungsprozess 1. Vorlageentscheidung durch die oberste Aufsichtsbehörde Mag es sich bei diesen Regeln um eine Klarstellung bloßer Selbstverständlichkeiten handeln, für die neuen Vorschriften über den Geheimnisschutz im Verwaltungsprozess kann man dies gewiss nicht sagen. Im Verwaltungsprozess herrscht bekanntlich der Amtsermittlungsgrundsatz vor. Damit das Gericht den für seine Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt aufklären kann, sind die Behörden verpflichtet, ihre Urkunden und Akten auf Anforderung vorzulegen und die dazu notwendigen Auskünfte zu erteilen (§ 99 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Um den Parteien zu ermöglichen, ihr Grundrecht auf rechtliches Gehör wahrzunehmen, sind sie berechtigt, die dem Gericht vorliegenden Akten einzusehen (§ 100 Abs. 1 VwGO). So wird Waffengleichheit zwischen den Parteien hergestellt und alle Beteiligten können an der effektiven Wahrheitsfindung gleichberechtigt mitwirken. Naturgemäß birgt diese Regelung dann Konfliktstoff, wenn sich in den Akten Material befindet, das der Geheimhaltung unterliegt oder besondere Diskretion erfordert. Um hier einen Ausgleich zu schaffen, ermächtigt § 99 Abs. 1 Satz 2 VwGO die zuständige oberste Aufsichtsbehörde, die Vorlage der Akten oder Urkunden und Auskünfte zu verweigern, wenn das Bekanntwerden dem Wohl des Bundes oder eines deutschen Landes Nachteile bereiten würde oder wenn die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach geheim gehalten werden müssen. Ihrem Wesen nach geheimhaltungsbedürftig sind typischerweise Vorgänge, die die Persönlichkeits- bzw. Intimsphäre von Dritten betreffen oder schutzwürdige Betriebs- oder Geschäftsgeheimnisse.9 Die Entscheidung über die Aktenvorlage trifft nach dem neuen § 75a VwGO nicht mehr das BMWi, sondern die Reg TP. Dies ist ein beachtenswerter Vorgang, wird damit doch einer obersten Aufsichtsbehörde eine Befugnis entzogen und auf eine „nachgeordnete“ Behörde übertragen. Der Interessenkonflikt, in dem sich das Ministerium befand, war wohl allzu offensichtlich. Vor allem aber war die Einschaltung einer neuen Instanz, die sich mit den Vorgängen erst vertraut machen musste, überaus zeitaufwändig.10 Es bleibt aber abzuwarten, ob die Reg TP sich in der Praxis eher zu einer Aktenvorlage bereit finden wird, als dies beim BMWi der Fall war,11 sind doch die anzuwendenden

9) Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Losebl., Stand: Jan. 2001, § 99 Rdnr. 18 ff. 10) Sommer/Bosch (o. Fußn. 1), S. 458. 11) Optimistisch Stegh, MMR-Beil. 12/2002, 12 – in diesem Heft. 12) Hierzu BT-Drs. 14/7921, S. 17. 13) BGBl. I, S. 3987. 14) Kuhla/Hüttenbrink/Endler, Der Verwaltungsprozess, 3. Aufl. 2002, Rdnr. 143a ff. 15) Rudisile (o. Fußn. 9), § 99 Rdnr. 36 f.

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materiellen Entscheidungsmaßstäbe unverändert geblieben.12 2. Überprüfung einer Vorlageverweigerung in einem „in camera“-Verfahren Eine weitere wichtige Neuerung betrifft das sog. „in camera“-Verfahren. Hierbei handelt es sich um ein von der Hauptsache abgekoppeltes Zwischenverfahren, in dem die Geheimhaltungsbedürftigkeit der Akten und Auskünfte gesondert überprüft wird. Auch diese Regelung ist im Zuge einer Bereinigung eingeführt worden – nämlich durch das Gesetz zur Bereinigung des Rechtsmittelrechts im Verwaltungsprozess v. 20.12.2001.13 Nach allgemeiner Einschätzung wird das „in camera“-Verfahren vermutlich erhebliche Auswirkungen für den Rechtsschutz gegenüber Entscheidungen der Reg TP haben. Es ist daher angezeigt, sich hier näher mit dieser Reform zu beschäftigen. Der Sinngehalt des „in camera“-Verfahrens erschließt sich am besten, wenn man sich seine Entstehungsgeschichte vergegenwärtigt.14 a) Entstehungsgeschichte des „in camera“-Verfahrens Nach bisherigem Recht konnte das Verwaltungsgericht eine Weigerung der obersten Aufsichtsbehörde, Akten vorzulegen oder Auskünfte zu erteilen, nur auf Schlüssigkeit überprüfen, nicht aber z.B. durch Einsichtnahme der Akten wirklich hinterfragen, ob eine Geheimhaltungsbedürftigkeit vorliegt oder nicht. Bereits das BVerwG hatte darin die Gefahr erkannt, dass sich die Behörden allzu leichtfertig auf ihr Weigerungsrecht berufen. Die zuständige Behörde hatte deshalb nach der Rechtsprechung des BVerwG die Gründe für die Geheimhaltungsbedürftigkeit konkret glaubhaft zu machen.15 Insbesondere durften sich die Darlegungen nicht auf bloß sprachliche Umschreibungen der gesetzlichen Gründe beschränken. Die Behörde muss vielmehr so Auskunft geben, dass dem Gericht die Überprüfung der Weigerung mindestens auf offensichtliche Fehler möglich ist. Diese Darlegungspflicht birgt nun aber in der Praxis ein Risiko für eine bestimmte Fallgruppe, die gerade im Zeitalter des „war against terrorism“ wieder an Brisanz gewonnen hat – nämlich für die Fälle, in denen Informationen verdeckt erhoben wurden, namentlich durch Informanten oder andere Zeugen, denen Vertraulichkeit zugesichert werden musste. Die Nachrichtendienste oder auch der Verfassungsschutz sichern hier ihren Auskunftspersonen Anonymität zu, um im Gegenzug Auskünfte über eine bestimmte „Szene“, etwa aus einer Gruppierung mit neonazistischen oder fundamentalistischen Tendenzen, zu erhalten. Bei der Glaubhaftmachung ihrer Geheimhaltungsinteressen vor den Gerichten weigern sie sich, auch nur irgendwelche konkreten Auskünfte über die Einschaltung des Informanten zu geben, weil Eingeweihte schon anhand weniger Anhaltspunkte leicht darauf schließen könnten, von wem die Information stammen muss. Sie beschränken sich in Fällen dieser Art typischerweise auf allgemeine Hinweise zur Gefährdung der Auskunftsperson und auf die – gewissermaßen generalpräventive – Erwägung, dass man nie wieder einen Informanten werde gewinnen können, wenn einmal damit angefangen werde, Personen trotz Vertraulichkeitszusage zu „outen“. I.E. führte diese Argumentation dazu, dass die in § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO a.F. vorgesehene Plausibilitätskontrolle leer läuft. Das BVerfG hat sich mit dieser Praxis nicht abfinden können und § 99 Abs. 2 VwGO a.F. im Oktober 1999 wegen seiner Unvereinbarkeit mit Art. 19 Abs. 4 GG für

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verfassungswidrig erklärt.16 In Fällen dieser Art müsse der Geheimschutz eben dadurch gewährleistet werden, dass die Kenntnisnahme geheimhaltungsbedürftiger Tatsachen auf das Gericht beschränkt werde. Soweit ein solches „in camera“-Verfahren die Rechtsschutzposition verbessere, sei es als milderes Mittel vom Gesetzgeber in der VwGO vorzuziehen.17 Es hätte nahe gelegen, das „in camera“-Verfahren auf Auskunftsklagen zu beschränken. Denn nach Auffassung der Verfassungsrichter gebe die alte Regelung des § 99 Abs. 2 Satz 1 VwGO „lediglich in denjenigen Fällen Anlass zu verfassungsrechtlicher Beanstandung, in denen die Gewährung effektiven Rechtsschutzes, wie namentlich bei Auskunftsbegehren, von der Kenntnis geheim gehaltener Verwaltungsvorgänge abhängt“.18 Dementsprechend sah der Gesetzesentwurf der Bundesregierung19 ein „in camera“-Verfahren für die Fälle vor, in denen die Einsichtnahme in Akten oder die Erteilung von Auskünften selbst Gegenstand einer Klage sind. In Fällen, in denen ein anderes Rechtsschutzziel verfolgt werde und in denen die Akten oder Auskünfte nur zur Sachaufklärung benötigt würden, sollte es bei der alten Regelung bleiben. Da hier die Behörde im Zweifel das Risiko der Nichterweislichkeit trage, könne – so die Entwurfsbegründung – effektiver Rechtsschutz auch dann gewährt werden, wenn die Vorlage verweigert werde.20 Soweit sich das Auskunftsersuchen gegen den Bund richte, sollte das Gericht der Hauptsache den Streit an das BVerwG verweisen. In übrigen Fällen sollte das OVG erstinstanzlich zuständig sein. Dieser Zuständigkeitsregelung liegt die Überlegung zu Grunde, dass so in Fällen des nationalen Geheimnisschutzes die Befassung möglichst weniger Personen mit sicherheitsrelevanten Informationen gewährleistet werden könne. Die Verfasser des Bundesratsentwurfs machten sich demgegenüber Gedanken über das oben Erwähnte „namentlich“ im Urteil des Verfassungsgerichts. Nicht allein für Auskunftsklagen, sondern für alle Verfahren, in denen die Verweigerung von Vorlagen oder Auskünften die Sachaufklärung erschwere, sollte das „in camera“-Verfahren Abhilfe schaffen.21 Die Entscheidung über die Geheimhaltung sollte nach Vorstellung des Bundesrats22 von besonderen Fachkammern bzw. Fachsenaten gefällt werden, an die das erkennende Gericht das Verfahren zu diesem Zwecke vorübergehend abgeben sollte.23 Die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der behördlichen Auskunftsverweigerung sollte in ein Zwischenverfahren verlagert werden, das außerhalb der regulären mündlichen Verhandlung und ohne ehrenamtliche Richter stattfinden sollte. Die endgültige Entscheidung über die Ausgestaltung des „in camera“-Verfahrens ist, wie so häufig in den jüngsten Gesetzgebungsverfahren, schließlich im Rechtsausschuss des Bundestags getroffen worden.24 Die dort gefundene Lösung enthält, typisch für eine Kompromisslösung, Elemente aus beiden Modellen. Im Interesse der „Verbesserung des Rechtsschutzes“25 wurde das „in camera“-Verfahren für alle Verfahren, also nicht nur für die Auskunftsklagen, installiert. Aus dem Regierungsentwurf entnahm man die Idee der Konzentration bei den Oberverwaltungsgerichten und beim BVerwG. Und um den Geheimschutz bei hochsensiblen Angelegenheiten des Staatsschutzes weiter zu optimieren, kombinierte man das Ganze zu guter Letzt mit der Bundesratsidee besonderer Fachsenate.26 Erstinstanzlich zuständig sind nun im Regelfall bei den Oberverwaltungsgerichten speziell zu bildende Fachsenate. In Angelegenheiten, in denen eine oberste Bundes-

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behörde die Auskunft oder die Einsichtnahme verweigert – also immer dann, wenn es um Auskünfte aus dem Bereich des Bundesnachrichtendienstes, des Bundesamts für Verfassungsschutz und des Militärischen Abschirmdienstes geht – soll die Vorlage statt an das OVG an das BVerwG erfolgen. b) Tauglichkeit für tk-rechtliche Streitigkeiten Diese Regelung verkennt aber, dass es im Umgang mit den verschiedenen Belangen des Geheimnisschutzes gewichtige Unterschiede gibt. Anders als bei den Fällen, in denen es z.B. um die vermeidliche Aufdeckung von Informanten und damit Staatsgeheimnissen geht, ist doch bei Streitigkeiten um Entscheidungen der Reg TP zumeist gar nicht strittig, dass es sich bei den infrage stehenden Informationen um Betriebsgeheimnisse handelt. Vielmehr ist zu entscheiden, ob sie trotzdem aufzudecken sind, weil im konkreten Fall überwiegende Gründe eine Offenbarung fordern oder rechtfertigen. Es kommt dann vielmehr auf eine Abwägung an, bei der nicht nur die Interessen des Rechtsschutzsuchenden, z.B. sein Recht auf rechtliches Gehör, in Rechnung zu stellen sind. Je nach Fallkonstellation wird es auch um die Abwägung mit den Zielen der Regulierung (§ 2 Abs. 2 TKG) gehen, auch um Verbraucherinteressen oder dem Interesse eines effizienten und störungsfreien Wettbewerbs. Da es sich hierbei regelmäßig um ökonomisch, rechtlich und zumeist auch technisch komplexe Fragestellungen handelt, kann die Entscheidung zeitnah und widerspruchsfrei eigentlich nur von den in der Sache eingearbeiteten Richtern selbst bewältigt werden. Damit einen Fachsenat zu beauftragen, der mit dem eigentlichen Rechtsstreit gar nicht befasst ist, erweist sich als wenig glücklich. Um die Abwägungsentscheidung einigermaßen sinnvoll treffen zu können, muss der Fachsenat mindestens summarisch auch die Hauptsache prüfen. Die Spruchkörper, die das „in camera“-Verfahren durchführen sollen, sollen aber nach der Konzeption des Gesetzgebers gerade keine besondere Nähe zu den eigentlichen Sachentscheidungen aufweisen. Die Praxis hat sich hier aber als erfinderisch erwiesen, um aus dieser Zwickmühle herauszukommen. Das OVG Münster hat kurzerhand den für TK-Fragen zuständigen Senat, der regelmäßig ohnehin die Beschwerden im einstweiligen Rechtsschutz vom VG Köln zugeleitet bekommt, mit der Durchführung des „in camera“-Verfahrens betraut.27 Hierdurch werden gleich zwei Fliegen mit einer Klappe geschlagen: Zum einen wird sichergestellt, dass die Richter eine hinreichende fachliche Kompetenz aufweisen, um die anstehenden Abwägungsentscheidungen 16) BVerfGE 101, 106 ff. 17) Hierzu auch Margedant, NVwZ 2001, 759, 763; Mayen, AnwBl. 2002, 495, 501 f. 18) BVerfGE 101, 106, 131. 19) BT-Drs. 14/6393. 20) BT-Drs. 14/6393, S. 10. 21) So auch Beutling, DVBl. 2001, 1252, 1255. 22) BT-Drs. 14/6856, S. 7 f. 23) BT-Drs. 14/6856, S. 14. 24) Zu Einzelheiten der Neuregelung etwa Redeker/Kothe, NVwZ 2002, 313, 314 f.; Kuhla/Hüttenbrink, DVBl. 2002, 85, 88; zu den im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens diskutierten Lösungsmöglichkeiten ausführlich Kienemund, NJW 2002, 1231, 1234 f. 25) BT-Drs. 14/7474, S. 15. 26) Vgl. § 189 VwGO. 27) Hierzu Lau, MMR-Beil. 12/2002, 3 – in diesem Heft und Stegh (o. Fußn. 11) – in diesem Heft. Kritisch zu dieser Praxis Sommer/Bosch (o. Fußn. 1), S. 459.

Holznagel: Geheimnisschutz vs. effektiver Rechtsschutz

sachgerecht treffen zu können. Zum anderen ist der Senat, wenn dann die Beschwerde kommt, schon eingearbeitet, und kann schnell entscheiden. Zugleich hat man so einen listigen Ausweg aus dem bekannten Rechtsschutzdilemma gefunden: Wird nämlich den Verwaltungsgerichten der Zugang zu den Akten aus Gründen des Schutzes von Betriebs- und Geschäftsgeheimnissen mit Recht versperrt, und wird es ihnen so faktisch unmöglich gemacht, eine Regulierungsentscheidung überhaupt sinnvoll zu überprüfen, so kann nun der Senat (jedenfalls am Kantinentisch) auf die Erkenntnisse aus dem „in camera“-Verfahren zurückgreifen. Die mit der Entscheidung betrauten Richter sind aber auf Grund ihrer Tätigkeit in dem „in camera“-Senat bereits bestens informiert und können ihre Sachverhaltskenntnis jedenfalls informell mit einfließen lassen. So weit wollen wir aber nicht gehen: Selbstverständlich wird auch der Senat des OVG Münster wohl zu unterscheiden wissen zwischen dem, was für die Urteilsfindung verwertet werden kann und was nicht. Die Strafgerichte beherrschen diese Kunst bekanntlich seit langem. In der Sache bleibt aber festzuhalten, dass das neue „in camera“-Verfahren auf den Umgang mit staatlichen Sicherheitsbelangen, nicht aber für den Umgang mit Geschäftsund Betriebsgeheimnissen ausgerichtet ist. Das OVG Münster macht mit der Gleichsetzung von „in camera“ und TK-Senat jetzt aus der Not eine Tugend. Was hinsichtlich des Gebots eines effektiven Rechtsschutzes im TK-Bereich zu erinnern bleibt, ist der Vorwurf einer erneuten Verzögerung. Ein dazwischen geschaltetes „in camera“-Verfahren kostet Zeit und Geld. Statt Verzögerungen abzubauen, wird es durch das Zwischenverfahren vermutlich zu neuen Wartezeiten kommen.

IV. Geheimnisschutz im EU-Richtlinien-Paket Bei der Suche nach neuen Lösungswegen bietet es sich an, zunächst zu untersuchen, ob das EU-Richtlinien-Paket zum Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsdienste und -netze Vorgaben für den Geheimnisschutz enthält, die zu einer Verbesserung des bisherigen „in camera“-Verfahrens genutzt werden können. Dies ist aber im Ergebnis zu verneinen. Die nationalen Regulierungsbe28) Richtlinie 2002/21/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 7.3.2002 über einen gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste, ABl. EG Nr. L 108 v. 24.4.2002, S. 33. 29) OVG Münster, RTkom 2001, 42, 44. 30) Kritisch auch Redeker/Kothe (o. Fußn. 24), S. 315; zu gerichtlichen Verwertungsproblemen Beutling (o. Fußn. 21) S. 1256 f.; Seibert, NVwZ 2002, 265, 270. 31) Vgl. hierzu Mayen (o. Fußn. 17), S. 500. Für eine analoge Anwendung des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB in tk-rechtlichen Streitverfahren tritt Zerres (o. Fußn. 7) ein. Dies würde aber u.a. die Anerkennung einer planwidrigen Regelungslücke in den §§ 80 TKG, 99 VwGO voraussetzen, was nicht unproblematisch erscheint.

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hörden (NRB) werden nach Art. 5 Abs. 3 der RahmenRichtlinie28 lediglich allgemein dazu angehalten, geheimnisrelevante Informationen als vertraulich zu behandeln. Auch nach europarechtlichen Vorgaben für den Geheimnisschutz im Rechtsschutzverfahren sucht man vergebens. Zwar haben die Mitgliedstaaten nach Art. 4 Abs. 1 der Rahmen-Richtlinie dafür zu sorgen, dass es „wirksame Verfahren“ gibt, mit denen Nutzer oder Anbieter elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste gegen sie belastende Entscheidungen der NRB vorgehen können. Die Ausgestaltung dieser Verfahren steht jedoch auch in diesem Fall im Ermessen der Mitgliedstaaten.

V. Rechtspolitisches Fazit Wie also einen Ausweg finden? Als Anknüpfungspunkt könnte hier wiederum das Vorgehen der Richter des OVG Münster dienen, das sie vor der VwGO-Novelle für das Problem gefunden hatten. Vor dem In-Kraft-Treten der Novelle hatte das Gericht in verfassungskonformer Auslegung kurzerhand ein „in camera“-Verfahren durch den erkennenden Spruchkörper eingeführt und obgleich die Vorlagepflicht der Behörde verneint wurde, die durch die Einsicht gewonnenen Erkenntnisse in der materiellen Entscheidung verwertet.29 Auf diese Weise könnte dem Geheimnisschutz Rechnung getragen und trotzdem sachkompetenter Rechtsschutz gewährt werden. Zudem wird eine zeitintensive Unterbrechung des Hauptsacheverfahrens durch ein hiervon vollständig abgekoppeltes Zwischenverfahren vermieden. Andererseits besteht bei diesem Vorgehen die Gefahr, dass Beklagtenrechte zu kurz kommen und eine Art „Geheimjustiz“ entsteht. Dies ist vor allem dann problematisch, wenn Beteiligte mangels Kenntnis der Akten nicht einmal in der Lage sind, angemessene Schriftsätze zu verfassen.30 Um hier allen Seiten ausreichend gerecht werden zu können, sollten daher Kriterien dafür aufgestellt werden, aus welchen Gründen und in welchem Umfang in TK-Verfahren eine Offenlegung von Geschäfts- und Betriebsgeheimnissen durch den erkennenden Spruchkörper angeordnet werden kann. Einen solchen Weg hat der Gesetzgeber bereits im GWB beschritten und für diese Fälle in § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB eine wegweisende Sonderregelung getroffen.31 Das Beschwerdegericht kann hiernach die Offenlegung von Fabrikations-, Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen anordnen, soweit es für die Entscheidung auf diese Tatsache oder Beweismittel ankommt, andere Möglichkeiten der Sachaufklärung nicht bestehen und nach Abwägung aller Umstände des Einzelfalls die Bedeutung der Sache für die Sicherung des Wettbewerbs das Interesse des Betroffenen an der Geheimhaltung überwiegt. Es wäre hier zu überlegen, ob nicht eine ähnliche Vorschrift in das neue TKG aufgenommen werden sollte.

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CHRISTIAN SCHULZ/CHRISTOPH WERTHMANN

Rechtsschutz und TK-Regulierung Problemfelder und Lösungsansätze — „ G 8 œ "Œ L" !

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Problemfeld Rechtsweg

Lösungsansatz Pro c Verlagerung des Rechtsc Angleichung an allgeschutzes auf Kartellrechtsweg. meines Kartellrecht. c Vorteilhaft im Hinblick auf zukünftige Reduzierung sektorspezifischer Regulierung.

Drittschutz

c Explizite Einräumung von Drittschutz.

c Behebung von Auslec Zahl der Streitigkeiten c Hängt vom jeweiligen gungsunsicherheiten. steigt. Sachbereich ab; keine allgemeine Aussage mögc Erweiterung von lich. Rechtsschutzmöglichkeiten.

Geheimnisschutz

c Geheimschutzregel nach dem Vorbild des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB; danach kann der erkennende Spruchkörper ausnahmsweise die Offenlegung von entscheidungsrelevanten Geheimnissen anordnen. Voraussetzung dafür ist, dass andere Möglichkeiten für die Sachaufklärung nicht bestehen und die Bedeutung der Rechtssache für die Wettbewerbssicherung i.R.e. Interessenabwägung gegenüber dem Geheimhaltungsinteresse überwiegt.

c Modifizierung des derzeitigen § 99 Abs. 2 VwGO notwendig; denn das „in camera“-Verfahren durch spezielle Fachsenate, nicht aber die erkennenden Spruchkörper ist wenig sachgerecht und führt zu Verzögerungen.

c Einführung eines „in camera“-Verfahrens, in dem der in der Hauptsache erkennende Spruchkörper über Fragen des Geheimnisschutzes entscheidet.

Vereinfachung der materiellen Regulierungsstandards

c Verminderung zeitlicher Verzögerungen. c Nutzung der Fachkompetenz des erkennenden Spruchkörpers. c Entscheidungsrichtigkeit geht den Mitwirkungsrechten der Betroffenen vor. c Vermeidung oder Vereinfa- c Je konkreter die gesetzchung von Rechtsstreitigkei- lichen Vorgaben, desto ten durch Setzung klarer ge- präziser und zügiger auch setzlicher Vorgaben (z.B. Ent- die Rechtsanwendung. geltregulierung nach dem Vergleichsmarktkonzept).

Contra c Gefahr der Diskontinuität der Rechtsprechung. c Bestehende materiellrechtliche Auslegungsprobleme werden nicht gelöst. c Rechtspolitisch sollten Sonderrechtswege vermieden werden.

Empfehlung c Im Hinblick auf drohende Rechtsunsicherheit infolge Diskontinuität der Rechtsprechung eher kontraproduktiv.

c Gefahr der Verkürzung von Geheimhaltungsinteressen der betroffenen Partei.

c Regelung nach Vorbild des § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB ermöglicht sachgerechte Balancierung des Geheimhaltungsinteresses einerseits und der Verfahrens- und Mitwirkungsrechte andererseits.

c Mangelnde Transparenz des gerichtlichen Verfahrens („Geheimjustiz“): Wenn Geheimnisschutz besteht, kann Gericht entscheiden, ohne dass die anderen Verfahrenbeteiligten Einsicht in die Akten erhalten.

c Verkürzung der Mitwirkungsrechte ist einschneidend. Dies vermeidet ein an § 72 Abs. 2 Satz 4 GWB orientierter Lösungsansatz.

c Zu starre Regeln führen im Hinblick auf dynamische Märkte selten zu sachgerechten Lösungen. c Reg TP muss Entscheidungsspielräume behalten.

c Klare gesetzliche Regelungen sind immer positiv zu bewerten. c Vereinfachungswirkung je nach Sachmaterie zu beurteilen.

c Christian Schulz und Christoph Werthmann sind wissenschaftliche Mitarbeiter der öffentlich-rechtlichen Abteilung des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster.

Schulz/Werthmann: Synopse

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Problemfeld

Lösungsansatz

Kontrolldichte

c Vermehrte Einräumung c Zügigere Überprüfung c Verminderung der Prü- c Je nach Sachbereich von Beurteilungsspielräumen von Reg TP-Entscheidun- fungsdichte und Rechts- zu entscheiden. zu Gunsten der Reg TP. gen infolge vereinfachter schutzverkürzung (Art. 19 Kontrollstandards. Abs. 4 GG). c Es gibt vergleichbare Fallgruppen in der Rechtsprechung.

Verfahrensbeschleu- c Begründung einer erstinnigung und Instanstanzlichen Zuständigkeit des zenstraffung OVG durch Erweiterung des § 48 VwGO.

Pro

Contra

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Empfehlung

c Zügigere rechtskräftige Entscheidungen durch Straffung des Instanzenwegs. c Rahmenrichtlinie sieht umfangreiche Mitwirkungsrechte vor, sodass Wegfall einer Tatsacheninstanz hinnehmbar erscheint.

c Auf Grund der technischen und ökonomischen Komplexität der Materie bedarf es erfahrungsgemäß zweier Instanzen, um den Sachverhalt hinreichend zu klären. c Nicht unerheblicher Eingriff in die Rechtswegsystematik der VwGO.

c Verfahren wird heute bereits im Energie-, Atomund Immissionsschutzrecht praktiziert. c Lösungsansatz hat kurzfristig Beschleunigungspotenzial. c Mittelfristig kann die Lösung aber Rechtsschutzdefizite verursachen.

c Zulassung der Sprungrevi- c Vergleichsweise gerinsion auf Antrag der unterlege- ger Eingriff in das hergenen, ohne Zustimmung der brachte Verfahrensrecht. obsiegenden Partei. c Keine wesentliche Beeinträchtigung schützenswerter Interessen der erstinstanzlich obsiegenden Partei. c Entspricht Übergangscharakter des TK-Rechts, das besonders auf schnelle höchstrichterliche Klärung grundlegender Fragen angewiesen ist.

c Abweichung vom bisherigen Regelungsansatz in der VwGO; rechtspolitisch daher nur schwer durchsetzbar.

c Abzuwägen zwischen hierdurch erreichter Verfahrensbeschleunigung und dem damit verbundenen Systembruch im Gefüge der VwGO.

c Vorgabe von Entscheidungsfristen für Gerichte.

c Verbindliche und bere- c Problematisch im Hin- c Vorschlag rechtspolichenbare Verfahrensblick auf die in Art. 97 tisch und faktisch nur dauer. Abs. 1 GG garantierte schwer umsetzbar. richterliche Unabhängigkeit. c Verhältnismäßigkeit fraglich; selbst in anderen, wirtschaftlich nicht minder wichtigen Bereichen des Wirtschaftsverwaltungsrechts werden solche Vorgaben nicht für notwendig erachtet. c Folgen bei Nichteinhaltung offen.

c Stärkung von Schlichtungs- c Schlichtungsverfahren verfahren. mit oder ohne schiedsgerichtliche Bindungswirkungen der Parteien erübrigen u. U. weitere gerichtliche Klärung. c Beschleunigungseffekt durch Entscheidungsfrist innerhalb von vier Monaten gem. der RahmenRichtlinie. c Fortbildung der zuständic Erhöhte Fachkompegen Richter in ökonomischer tenz auch im nichtjuristiund wirtschaftlicher Hinsicht. schen Bereich.

c Nicht unbedingt nachhaltige Verfahrensbeschleunigung, wenn zusätzlich Klageweg vor den Verwaltungsgerichten beschritten wird; letzterer kann aus Rechtsgründen nicht vorenthalten werden.

c

Kosten

c Rahmenregelung kann zügige und einvernehmliche Streitbeilegung fördern.

c Sollte in jedem Falle angeboten werden.

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