MultiMedia und Recht MMR - Verlag C. H. Beck

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MMR Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht MultiMedia und Recht  IT-Vertragsrecht und eCommerce  Immaterialgüterrecht  ...

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MMR

Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

MultiMedia und Recht  IT-Vertragsrecht und eCommerce  Immaterialgüterrecht  Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht  Telekommunikations- und Medienrecht  Datenschutzrecht  Verfahrensrecht

Aus dem Inhalt:

1 ANDREAS KRAUTSCHEID NRW beschreitet neue Wege in der Medienkonzentration

Herausgeber: Dietrich Beese Dorothee Belz Dr. Michael Bertrams Georg M. Bröhl Prof. Dr. Herbert Burkert Prof. Dr. Oliver Castendyk Jürgen Doetz Prof. Dr. Carl-Eugen Eberle Prof. Dr. Reto M. Hilty Prof. Dr. Thomas Hoeren Prof. Dr. Bernd Holznagel Prof. Dr. Günter Knieps Wolfgang Kopf Christopher Kuner Matthias Kurth Prof. Dr. Wernhard Möschel Dr. Bernd Pill Robert Queck Prof. Dr. Peter Raue Dr. Wolfgang von Reinersdorff Prof. Dr. Alexander Roßnagel Prof. Dr. Joachim Scherer Dr. Raimund Schütz Prof. Dr. Ulrich Sieber Dr. Axel Spies Prof. Dr. Gerald Spindler Prof. Dr. Eike Ullmann

http://www.mmr.de

Beilage Jahresregister 2009

3 CARSTEN FÖHLISCH / FELIX BUCHMANN „Globales Leihhaus Internet“ statt Onlinehandel? 8 ALEXANDER ROßNAGEL / SILKE JANDT / CHRISTOPH SCHNABEL Kulturflatrate 13 AXEL SPIES / FREDERIC UFER Netzneutralität: Stichwort oder Unwort des Jahres? 17 NIKOLAUS FORGO´ / TINA KRÜGEL Der Personenbezug von Geodaten 23 BGH: Anwendbarkeit von Kaufvertragsrecht auf Werklieferungsverträge m. Anm. HOFFMANN 33 BGH: E-Mail-Werbung II 40 BVerfG: Private Digitalkopie m. Anm. HOEREN 51 OLG Hamburg: Anonymer Internet-Veröffentlichungsdienst – Sharehoster II m. Anm. BREYER 62 OLG Frankfurt/M.: Keine Datenspeicherungspflicht des Access-Providers auf Zuruf m. Anm. MAAßEN

1/2010 Seiten 1–72 13. Jahrgang · 11. Januar 2010 Verlag C.H.Beck München 1850201001

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Bertram Götz Telefon (089) 3 81 89 – 610 Telefax (089) 3 81 89 – 782 E-Mail [email protected]

IN EIGENER SACHE Liebe Leserinnen und Leser!

D

ie MMR informiert Sie bereits im 13. Jahrgang umfassend und zuverlässig über alle Bereiche des Informations-, Telekommunikations- und Medienrechts. Dies wird sich auch zukünftig nicht ändern, wenngleich wir mit der neuen MMR, deren erste Ausgabe nun vor Ihnen liegt, einiges geändert haben.

c Wir haben die Zeitschrift MultiMedia und Recht (MMR) neu gestaltet und strukturiert. Unsere neuen Rubriken, denen Beiträge, Rechtsprechung und Leitsätze zugeordnet sind, garantieren einen schnellen Überblick über die Vielfalt unseres Angebots. Und auch dies haben wir erweitert: mehr Entscheidungen, mehr Anmerkungen, mehr Leitsätze. Und dies alles weiterhin auf gewohnt hohem Niveau. Die neue Gestaltung und die zusätzliche Verwendung unserer „MMR-Farbe“ sorgen zudem für eine bessere Lesbarkeit. c Von der gewohnten Form des Aktuellen Teils der MMR, der zwangsläufig nicht immer wirklich aktuell sein konnte, mussten wir uns und müssen Sie sich verabschieden. Stattdessen liefert Ihnen die MMR-Redaktion ab Februar 2010 mit dem Newsdienst MMRAktuell 2x im Monat per E-Mail den Kompaktüberblick über die Entwicklungen im Multimediarecht an Ihren Arbeitsplatz.

Der Newsdienst beinhaltet Kurzbeiträge und Kommentare zu aktuellen Entwicklungen aus der Gesetzgebung und Rechtsprechung, exklusive Nachrichtenmeldungen von Instituten und Verbänden sowie Neuigkeiten aus den Gerichten, den Behörden und den verschiedenen Gremien der EU. Ferner steht Ihnen die uneingeschränkte Recherchemöglichkeit in beck-online.DIE DATENBANK zur Verfügung. Der Newsdienst ist für MMR-Bezieher sowie Abonnenten des Fachmoduls Multimediarecht plus kostenlos. Eine Freischaltung für die Print-Bezieher erfolgt mit den in MMR 2/2010 verteilten Freischaltnummern. Die Bezieher des Moduls erhalten den Newsdienst automatisch. c Für alle, die die bewährten Kurzbeiträge und Kommentare im Print nicht missen wollen, haben wir im Umschlagteil die Rubrik MMR-FOKUS eingerichtet. Hier können Sie ausgewählte Beiträge aus dem Newsdienst nachlesen und dank einer eigenen Dokumentennummer auch zusätzlich online abrufen. c Auch die neue Gestaltung der MMR-Homepage trägt dem Ziel der Aktualität Rechnung. Dort finden Sie nicht nur tagesaktuelle Nachrichten rund ums Multimediarecht, sondern auch ausgewählte Meldungen aus dem Newsdienst, die Expertensuche in unserem umfangreichen Nachrichtenarchiv, die Inhaltsverzeichnisse des jeweils aktuellen Hefts, Verlinkung zu den Beck-Blogs, kostenlose Beilagen. Ebenfalls abrufbar sind Rezensionen, Tagungsberichte von nationalen und internationalen Veranstaltungen sowie wichtige Termine.

Wir hoffen, dass Ihnen auch das Angebot der neuen MMR gefällt und dass Sie aus der gewohnten Lektüre noch mehr Gewinn für Ihre tägliche Arbeit ziehen können. Viel Spaß beim Lesen! Ihre

Anke Zimmer-Helfrich Chefredakteurin MultiMedia und Recht (MMR) MMR 1/2010

III

Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

MMR

MultiMedia und Recht Seiten 1–72 13. Jahrgang

1/2010

Editorial 1 ANDREAS KRAUTSCHEID NRW beschreitet neue Wege in der Medienkonzentration Beiträge 3 CARSTEN FÖHLISCH / FELIX BUCHMANN „Globales Leihhaus Internet“ statt Onlinehandel? Wertersatz für Nutzungen nach fernabsatzrechtlichem Widerruf 8 ALEXANDER ROßNAGEL / SILKE JANDT / CHRISTOPH SCHNABEL Kulturflatrate. Ein verfassungsrechtlich zulässiges alternatives Modell zur Künstlervergütung? 13 AXEL SPIES / FREDERIC UFER Netzneutralität: Stichwort oder Unwort des Jahres? Neues US-Regulierungsverfahren mit Auswirkungen auf Deutschland 17 NIKOLAUS FORGO´ / TINA KRÜGEL Der Personenbezug von Geodaten. Cui bono, wenn alles bestimmbar ist?

Rechtsprechung IT-Vertragsrecht und eCommerce 23 BGH: Anwendbarkeit von Kaufvertragsrecht auf Werklieferungs-

verträge Urteil vom 23.7.2009 – VII ZR 151/08 m. Anm. HOFFMANN 25 BGH: Leistungsverweigerungsrecht bei subventioniertem Leasingvertrag Urteil vom 8.7.2009 – VIII ZR 327/08 26 OLG Bremen: „Lieferzeit in der Regel 1–2 Tage bei DHL-Versand“ Beschluss vom 8.9.2009 – 2 W 55/09 27 KG: „Widerrufsbelehrung“ ohne Information über Rückzahlungsfrist des Unternehmers und Gefahrtragung bei Warenrücksendung Beschluss vom 8.9.2009 – 5 W 105/09 28 OLG Hamm: Garantieerklärung in Internetangebot Urteil vom 13.8.2009 – I-4 U 71/09 29 OLG Hamm: Impressum auf „Mich“-Seite eines eBay-Händlers Urteil vom 4.8.2009 – 4 U 11/09 30 OLG Hamm: Kaufpreisrückerstattung bei Online-Eintrittskartenverkauf Urteil vom 30.7.2009 – 4 U 69/09

31 OLG Nürnberg: Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Onlineshop Hinweisbeschluss vom 10.6.2009 – 14 U 622/09 32 Leitsätze Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht 33 BGH: E-Mail-Werbung II Beschluss vom 20.5.2009 – I ZR 218/07 34 BGH: Bereitstellung eines Internetservices durch Notarkammer Beschluss vom 11.5.2009 – NotZ 17/08 35 OLG München: Zulässigkeit des Verbots, Markenprodukte über Internet-Auktionsplattformen zu vertreiben Urteil vom 2.7.2009 – U (K) 4842/08 36 OLG Hamm: Suchmaschinenmanipulation Urteil vom 18.6.2009 – 4 U 53/09 38 OLG Koblenz: Übersendung einer bestellten Ware nach Eingang der Widerrufserklärung Urteil vom 17.6.2009 – 9 U 20/09 38 LG Berlin: Reichweite der Wiederholungsgefahr bei Spam Beschluss vom 16.10.2009 – 15 T 7/09 m. Anm. KAZEMI 39 Leitsätze Immaterialgüterrecht 40 BVerfG: Private Digitalkopie Beschluss vom 7.10.2009 – 1 BvR 3479/08 m. Anm. HOEREN 41 BGH: Gedichttitelliste III Teil- und Schlussurteil vom 13.8.2009 – I ZR 130/04 42 BGH: Seeing is Believing Urteil vom 22.4.2009 – I ZR 5/07 44 OLG Köln: Rechtsverletzung im Filesharing-Verfahren Beschluss vom 11.9.2009 – 6 W 95/09 45 OLG Zweibrücken: Einstweilige Anordnung und urheberrechtliche Auskunftsgestattung Beschluss vom 30.4.2009 – 4 W 23/09, 4 W 28/09, 4 W 29/09 46 LG Berlin: § 53 UrhG kann als zwingende Vorschrift nicht abbedungen werden Urteil vom 14.7.2009 – 16 O 67/08 m. Anm. GRÄBIG 48 Leitsätze Telekommunikations- und Medienrecht 48 BVerfG: Verbot der Verbreitung einfach pornografischer Darbietungen im Internet – Altersverifikationssysteme Beschluss vom 24.9.2009 – 1 BvR 1231/04, 1 BvR 710/05, 1 BvR 1184/08 49 BGH: Online-Rechnung bei Mobilfunkvertrag Urteil vom 16.7.2009 – III ZR 299/08 51 OLG Hamburg: Anonymer Internet-Veröffentlichungsdienst – Sharehoster II Urteil vom 30.9.2009 – 5 U 111/08 m. Anm. BREYER 56 BVerwG: Vergabe von Funkfrequenzen (2,6 GHz-Band) Urteil vom 1.9.2009 – BVerwG 6 C 4.09 57 OLG Düsseldorf: Zulässige Meinungsäußerungen über SoftwareUrheberrecht bei Vertragsverhandlungen Urteil vom 1.9.2009 – I-20 U 89/09 58 VGH Kassel: Rundfunkgebühren für internetfähigen PC in Arbeitszimmer Beschluss vom 22.9.2009 – 10 A 2535/08.Z 59 VG München: Glücksspielwerbung durch Werbeschriftzug für kostenlose Pokerschule Beschluss vom 7.9.2009 – M 22 S 09.3403 m. Anm. LIESCHING 60 Leitsätze

Datenschutzrecht 61 LAG Berlin-Brandenburg: Widerruf der Bestellung zum

betrieblichen Datenschutzbeauftragten Urteil vom 28.5.2009 – 5 Sa 425/09 62 OLG Frankfurt/M.: Keine Datenspeicherungspflicht des Access-Providers auf Zuruf Beschluss vom 12.11.2009 – 11 W 41/09 m. Anm. MAAßEN 65 VG München: Kfz-Scanning Urteil vom 23.9.2009 – M 7 K 08.3052 66 Leitsätze Verfahrensrecht 67 BGH: Terminsgebühr durch Austausch von E-Mails Beschluss vom 21.10.2009 – IV ZB 27/09 68 OLG Frankfurt/M.: Verfügungsgrund bei möglicher Internetsperre Beschluss vom 11.8.2009 – 3 W 45/09 68 LG Karlsruhe: Akteneinsicht in Filesharing-Verfahren nur bei Rechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß Beschluss vom 25.9.2009 – 2 AR 4/09 m. Anm. GEIßLER/JÜNGEL/LINDEN 72 LG Zwickau: Drittschuldnereigenschaft der DENIC Beschluss vom 12.8.2009 – 8 T 228/09 72 Leitsätze IV Inhalt VII MMR-Fokus XIV Impressum Mit MMR-Beilage Jahresregister 2009 Beilagenhinweis Mit dieser Ausgabe verbreiten wir Beilagen von: Verlag C.H. Beck, München Erich Schmidt Verlag, Berlin Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln Wir bitten unsere Leser um Beachtung!

VORANKÜNDIGUNG

Newsdienst MMR-Aktuell Für alle Abonnenten der Zeitschrift MMR und/oder Bezieher des Moduls Multimediarecht plus steht ab FEBRUAR 2010 unser neuer Nachrichtendienst mit Kurzbeiträgen, Kommentaren, aktuellen Nachrichten u.v.m. rund um das Multimediarecht kostenlos zur Verfügung. Der Newsdienst MMR-Aktuell erscheint 2x im Monat und kommt direkt per Mail zu Ihnen an den Arbeitsplatz. Außerdem erhalten Sie einen freien Onlinezugang zum Newsdienst MMR-Aktuell und die uneingeschränkte Recherchemöglichkeit im kompletten Datenbestand von beck-online.DIE DATENBANK. Seien Sie gespannt!

MMR FOKUS Bernd Holznagel/Sebastian Deckers Geheimhaltungsvereinbarungen als Hindernis für den Breitbandausbau

Für

breitbandunterversorgte Kommunen ist die Kenntnis über die in ihrem Gebiet verlegten TK-Netze sehr wichtig. Möchten sie die Versorgung mit breitbandigem Internet verbessern, zwingt das europäische Beihilferecht sie zu einer genauen Aufklärung der verfügbaren Netzinfrastruktur. Netzbetreiber haben aber ein großes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Einrichtungen und Pläne. Sie wollen ihre Geschäftsgeheimnisse schützen und Angriffe Dritter auf ihre Netze verhindern. Daher sind sie derzeit nur bereit, die Kommunen mit den notwendigen Informationen über ihre Netze zu versorgen, wenn diese Geheimhaltungsvereinbarungen unterzeichnen. Um ihre Einhaltung zu erzwingen, sieht z.B. die von der Deutschen Telekom AG verwendete Vereinbarung für jede Indiskretion vertraulicher Informationen durch die Kommune eine Vertragsstrafe i.H.v. jew. a 15.000,– vor. Dabei sind die vertraulichen Informationen nach Nr. 1 der Vereinbarung sehr weit definiert als: „aa) sämtliche Unterlagen [...], insbesondere HVt- und KVz-Listen mit Angaben zu den jeweils versorgten Straßenzügen, Trassenführungen sowie weitere Spezifikationen [...] sowie bb) unkörperliche Informationen, insbesondere Geschäftsideen, Konzepte oder Absichten [...] sowie cc) die Tatsache, dass die DTAG und Landkreis/Kreis/Stadt/Gemeinde Gespräche führen.“ Die Pflicht zur Vertraulichkeit soll unabhängig davon gelten, ob die betreffende Information durch die DTAG als vertraulich gekennzeichnet wurde oder nicht. Die Vertragsstrafenregelung sieht des Weiteren den Verzicht auf die Einrede des Fortsetzungszusammenhangs vor. Hierunter ist die Strafbemessungsregel zu verstehen, dass stets eine separate Vertragsstrafe für jeden einzelnen, auch gleichartigen Verstoß verwirkt sein soll. Die Kommunen sind häufig nicht bereit, eine solche Vertragsstrafenregelung zu unterzeichnen. Ihnen sind die finanziellen Risiken zu hoch. Zudem sind sie der Auffassung, dass die gemeindlichen Planungen nicht gänzlich in einem Geheimverfahren stattfinden können. Die Folge ist, dass die Planungsprozesse ins StoMMR 1/2010

cken geraten oder gar ganz aufgegeben werden. Die Praxis des Abschlusses dieser Art von Geheimhaltungsvereinbarung hat sich so zu einem veritablen Hindernis für den Breitbandausbau der Bundesrepublik entwickelt. Dabei zeigt die rechtliche Analyse, dass die Vertragsstrafenregelung jedenfalls im Hinblick auf die gewählte Strafbemessungsregel wegen eines Verstoßes gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nichtig ist. Bei der Geheimhaltungsvereinbarung handelt es sich um eine AGB, § 305 Abs. 1 Satz 1 BGB. Die Vereinbarung ist einseitig von Seiten der DTAG gestellt und zur mehrfachen Verwendung bestimmt. Die Inhaltskontrolle bestimmt sich gem. § 310 Abs. 1 Satz 1 BGB ausschließlich nach § 307 BGB. Gem. § 307 Abs. 3 BGB gilt Abs. 1 nur dann, wenn von Rechtsvorschriften abgewichen wird oder diese ergänzende Regelungen vereinbart werden. Dies ist dann der Fall, wenn nicht lediglich deklaratorisch die geltende Rechtslage wiedergegeben wird. Erfasst sind auch ungeschriebene Grundsätze und Richterrecht (Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 307 Rdnr. 64). Bei strafbewehrten Unterlassungspflichten hatte die Rspr. schon früh den Begriff des Fortsetzungszusammenhangs aus dem Strafrecht übernommen, um zu vermeiden, dass mehrfache Zuwiderhandlungen gegen dieselbe Unterlassungspflicht zu mehrfachen Vertragsstrafen führen. Hieraus hatte sich ein eigenständiger zivilrechtlicher Begriff des Fortsetzungszusammenhangs gebildet. Von diesem ist die Rspr. inzwischen wieder abgerückt, hält aber weiterhin eine umfangreiche einzelfallabhängige Kasuistik zur Strafzumessung bei Vertragsstrafen aufrecht (Staudinger/Rieble, BGB, Neubearb. 2009, Vorbem. zu §§ 339 ff. Rdnr. 294 ff.). Die starre Strafbemessungsregel gibt nicht lediglich deklaratorisch die bestehende Rechtslage wieder, sodass der Anwendungsbereich von § 307 Abs. 1 eröffnet ist. Nach § 307 Abs. 1 Satz 1 sind Bestimmungen in AGB unwirksam, wenn sie den Vertragspartner entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Rspr. knüpfte früher die Zulässigkeit des Ausschlusses

der Einrede des Fortsetzungszusammenhangs in AGB an das Vorliegen besonderer Interessen der Gläubigerseite (BGH NJW 1993, 721, 723). Die Rspr. unterwirft die Vertragsstrafenzumessung nunmehr einer Einzelfallbetrachtung, die auch weiterhin eine unangemessene Vervielfältigung von Einzelstrafen verhindern soll (BeckOK-BGB/Becker, § 309 Nr. 6 Rdnr. 27; BGH GRUR 2001, 758, 760). Ausgangspunkt der Einzelfallbetrachtung ist eine Abwägung der beteiligten Interessen. Im vorliegenden Fall belastet es die Kommune z.T. unbillig, für jeden Verstoß gegen die Geheimhaltungsvereinbarung eine Vertragsstrafe zahlen zu müssen. Die Verwenderin hat nur bezogen auf die vertraulichen Informationen nach Nr. 1 lit. a) sublit. aa) und bb) ein anerkennenswertes Interesse daran, dass jeder Verstoß sanktioniert wird und Folgeverstöße nicht zu einem Verstoß verschmolzen werden. Dieses Interesse ergibt sich aus der Gefahr für den Geschäftsbetrieb der Verwenderin, die bei jedem einzelnen Verstoß droht. Die in Nr. 1 lit. a) sublit. aa) der Vereinbarung definierten vertraulichen Informationen betreffen die Infrastruktur der Verwenderin und damit die Grundlage ihres Geschäfts. Gleiches gilt für die in Nr. 1 lit. a) sublit. bb) aufgeführten Geschäftsideen, Konzepte oder Absichten der Verwenderin. Diese Informationen sind gleichfalls hochsensibel. Die in Nr. 1 lit. a) sublit. cc) als vertrauliche Information definierte Tatsache, dass die Verwenderin überhaupt Gespräche mit der Kommune führt, begründet allerdings kein anerkennenswertes Interesse der Verwenderin. Der Zweck einer erleichterten Schadenskompensation rechtfertigt den Einredeausschluss in diesem Fall nicht. Die Offenbarung dieser Tatsache ist für den Geschäftsbetrieb der Verwenderin nämlich regelmäßig ungefährlich. Für Geschäftsanbahnungen mit der potenziellen Kundschaft der Verwenderin dürfte diese Information kaum negative Wirkungen entfalten. Die Verwenderin schließt mit Privatkunden Einheitsverträge ab, deren Bedingungen (etwa zur Leistungsfähigkeit des Breitbandzugangs) durch mögliche Subventionen der öffentlichen Hand nicht verändert werden. Lediglich Geschäftskunden könnten sich veranlasst sehen, eine mögliche Subvention abzuwarten und auf bessere Vertragsbedingungen zu spekulieren. Der zu befürchtende SchaMMR FOKUS VII

MMR FOKUS den vervielfältigt sich aber selbst in diesem Fall nicht in dem Maße, als dass dieser einen anerkennenswerten Grund darstellen und damit den Einredeausschluss rechtfertigen könnte. Eine weitere Rechtfertigung des Einredeausschlusses kann zwar grds. in der Verhaltenssteuerung des Verwendungsgegners liegen, um die Durchsetzung der strafbewehrten Unterlassung zu sichern. Dies kommt aber vorliegend nicht in Betracht (BGH NJW-RR 1990, 1390). Denn die Geheimhaltungsvereinbarung unterscheidet nicht zwischen vorsätzlichen und fahrlässigen Verstößen. Zu fahrlässigen Verstößen kann es aber unabhängig von einem entsprechend zu beugenden Willen des Schuldners kommen (BGH NJW 1993, 721, 723). Einer wiederholten Bekanntgabe dieser Tatsache der bloßen Gesprächsführung steht damit kein sich mit jeder Indiskretion vervielfältigender Schaden gegenüber.

Somit ist die Strafbemessungsregel eine unangemessene Benachteiligung der Verwendungsgegner und gem. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. Die Unwirksamkeit betrifft die gesamte Klausel. Eine sog. geltungserhaltende Klauselabgrenzung (s. hierzu Wolf/Lindacher/ Pfeiffer, 5. Aufl. 2009, § 306 Rdnr. 40 ff.; BeckOK-BGB/Jakobs, § 306 Rdnr. 7 f., vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 306 Rdnr. 7 f.) kommt bezogen auf die vertraulichen Informationen nach Nr. 1 lit. a) sublit. aa) und bb) nicht in Betracht. Prof. Dr. Bernd Holznagel, LL.M. ist Direktor des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) – öffentl.-rechtliche Abteilung – an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster und Mitherausgeber der MMR. Ass. jur. Sebastian Deckers ist Geschäftsführer am Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM) – öffentl.-rechtliche Abt. – an der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster.

Frank Richter Anwälte, Spammer und die ewige Frage der Kostenerstattung

D

ie Anspruchsgrundlage für die Erstattungspflicht der Abmahnkosten bei Spamming ist grundsätzlich die Geschäftsführung ohne Auftrag (BGH GRUR 1973, 384; 1984, 131; 1991, 550; 1991, 680). Die Kostenerstattungspflicht ergibt sich auch unter den Gesichtspunkten des Schadensersatzes. Nach diesem Rechtsgrundsatz ist der Mandant berechtigt, den Störungszustand, den der Spammer durch sein Verhalten geschaffen hat, durch eine Abmahnung zu beseitigen und den dafür erforderlichen Aufwand, nämlich die Kosten der anwaltlichen Tätigkeit, erstattet zu verlangen. Im Bereich der Geschäftsführung ohne Auftrag erstreckt sich der Aufwendungsersatzanspruch nach st. Rspr. und h.M. grundsätzlich auch auf eigene Tätigkeiten, sofern diese zum Beruf oder Gewerbe des Geschäftsführers gehören (vgl. statt vieler Palandt-Sprau, BGB, § 683 Rdnr. 8 m.w.Nw.). So ist einem seinen Wandschaden reparierenden Maurer die übliche Vergütung zu leisten. Gleiches galt bislang selbstverständlich auch für den selbst seinen Schaden regulierenden Rechtsanwalt und auch für den sich gegen Belästigungen selbst wehrenden AnVIII MMR FOKUS

walt. Noch im Jahr 2004 hat der VI. Zivilsenat mit B. v. 30.11.2004 – VI ZR 65/04 (BeckRS 2004 12785) nicht beanstandet, dass auch ein Rechtsanwalt für eigene Tätigkeit in Sachen Spam-Abwehr den Gebührenersatz verlangen kann. Dieser Beschluss hat sich aber schon unheilvoll auf die Streitwertentwicklung ausgewirkt. Nun hat der BGH allerdings mit zwei Urteilen (MMR 2007, 373 und MMR 2007, 372) Rechtsanwälte – im Gegensatz zu Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung (BGH MMR 2008, 737) – zu „Freiwild“ erklärt und die Urteile haben sich zu „Spammer’s best friend“ entwickelt. Der BGH scheint sich der der Spam-Problematik nicht ganz bewusst zu sein und schlägt den Gerichten und vor allem den engagierten Anwälten eine Waffe nach der anderen aus der Hand. Solange Spam in Deutschland nicht strafbar ist, sind die Abmahnung und deren Kostenfolgen die einzige Sanktion, die Spammer zu fürchten haben. Meist wagen nur entsprechend spezialisierte Anwälte wegen Spam vor Gericht zu ziehen, da der „normale Mandant“ und auch der Steuerrechtler oder Strafverteidiger sich mit 50

bis 300 Spam-Mails täglich abgefunden haben und das Kosten- und Vollstreckungsrisiko scheuen, weil sie hier alleine nicht weiter kommen. Erstaunlich ist jedoch, dass Spammer, die sonst die Rspr. mit Nichtachtung strafen, ausgerechnet diese Urteile nahezu im Schlaf aufsagen können. Diese zweifelhafte Ehre war zuletzt dem AG Dresden (NJW 2005, 2561, glücklicherweise durch BGH MMR 2010, 33 überholt) zuteil geworden. Problematisch ist die Einteilung in „Missbrauchsfälle“ und legitime Verteidigung. Es mag ja sein, dass manche Anwälte eher gegen Spam klagen und auch nicht gerade niedrige Fallzahlen produzieren, vielleicht so auch einen nicht unerheblichen Anteil ihres Umsatzes erwirtschaften. Doch: Der BGH hat demgegenüber (MMR 2008, 811 – Clone CD) klargestellt, dass auch massenhafte Versendungen von Abmahnungen nicht zu beanstanden sind, wenn die Abwehr massenhafter Rechtsverletzungen dies erfordert. Selbst eine umfangreiche Abmahntätigkeit allein lässt noch nicht auf eine missbräuchliche Ausnutzung der Antragsbzw. Klagebefugnis schließen (OLG Köln GRUR 1993, 371). Auch das OLG München (BeckRS 2007 00707 bzw. GRUR-RR 2007, 55) hat entschieden, dass die Häufigkeit von Abmahnungen allein für sich nur Zeugnis ablegt über die Anzahl der Verstöße. Im Bereich E-Mail-Spam-Abwehr – gleiches muss auch für Fax-Spam, SMS-Spam oder Cold Calling gelten – von „Missbrauchsfällen“ zu sprechen, hieße, den Belästigten zu verpflichten, einen gewissen Prozentsatz zu dulden, um nicht zu oft zu klagen, oder ihm zu unterstellen, die Spam-Zusendungen herausgefordert oder provoziert zu haben, nur um „Abmahnfutter“ zu haben. Es sind keine Konstellationen bekannt, in denen von „Missbrauchsfällen“ zu sprechen wäre. Hier ist der große Unterschied zu den AGB- oder Impressums-Abmahnungen. Denn diese Verstöße gegen BGB und TMG muss der Abmahnende eigenständig suchen. Spam oder Cold Calls bekommt er „geliefert“, er kann derartige Verstöße nicht per Suchmaschine im Internet suchen, sondern – außerhalb des Wettbewerbsrechts, also in den hier in Rede stehenden Fällen – nur den abmahnen, der ihm persönlich Spam geschickt hat. MMR 1/2010

Frank Fechner / Axel Wössner

Journalistenrecht Der BGH meinte, es habe sich insgesamt um einfach gelagerte Fälle gehandelt, insb. sei weder die Identität des Anrufers noch die Widerrechtlichkeit des Anrufs zweifelhaft gewesen. Aus Sicht des Klägers sei es daher nicht erforderlich gewesen, mit der Abmahnung einen Anwalt zu beauftragen. Etwaige Kosten für die gleichwohl erfolgte Beauftragung eines Anwalts seien i.R.e. Schadenersatzes daher nicht ausgleichspflichtig. Damit scheide auch ein Anspruch auf Kostenerstattung bei einer Selbstbeauftragung aus. Ob als Anspruchsgrundlage auch die §§ 683 Satz 1, 677, 670 BGB in Betracht kommen, hat der Senat bewusst offen gelassen, da es sich bei Anwaltsgebühren jedenfalls nicht um erforderliche Aufwendungen i.S.d. § 670 BGB handele. Nun ist dem BGH entgegenzuhalten, dass die Identität des Störers oftmals nicht ganz so klar ist, da sich Unternehmen gerne hinter Call-Centern und Dritten verstecken und versuchen, ihre Verantwortung für den Anruf abzustreiten. Auch ist oftmals die Widerrechtlichkeit im Streit. Hier ist der Ausschluss der Kostenerstattung fehl am Platz. Eine Tendenz, wie die Instanzgerichte mit dieser Entscheidung umgehen, ist nicht unbedingt festzustellen. Teilweise wird darauf abgestellt, dass, wenn der Störer erst herausgefunden werden muss, z.B. indem der Belästigte zum Schein Angebote annimmt (so AG Mitte MMR 2009, 292), oder wenn Einwendungen vorgebracht werden, z.B. eine Rechtfertigung behauptet wird (so AG Düsseldorf MMR 2009, 872 (Ls.) = BeckRS 2009 25861; AG Nürnberg, U. v. 22.7.2009 – 19 C 9519/08; LG Heidelberg MMR 2010, 66 (Ls.) = BeckRS 2009 86453), kein einfacher Fall i.S.d. BGH-Entscheidungen vorliege oder dass eine Tätigkeit in eigenen Angelegenheiten nicht zu den originären Aufgaben eines Anwalts gehöre (AG Heidelberg BeckRS 2009 87731, das hier die Rspr. des BGH zur Kostenerstattung trotz Rechtsabteilung (MMR 2008, 737) anwendet). Andererseits meint z.B. das LG Essen (MMR 2009, 504), dass auf Grund der Beweislastverteilung selbst bei Behaupten einer Einwilligung noch ein derart klarer Fall vorliege, dass dieser einfach i.S.d. BGH-Rspr. sei, sodass ein Rechtsanwalt nicht einmal die Kosten eines beauftragten Kollegen erstattet verlangen könne. Es mag ja noch angehen, dass ein spezialisierter Anwalt, der mit einem einfachen (also quantitativ einem und qualitativ nicht schwierigen und nicht auf den konkreten Einzelfall eingehenden) Schreiben zum Erfolg kommt, mithin eine Unterlassungserklärung erreicht, hierfür keine Kosten verlangen kann. Allerdings ist nicht jeder Anwalt mit dieser Thematik so vertraut, eine solche Abmahnung „aus dem Ärmel schütteln“ zu können. Mancher wird sich ein solches Schreiben überhaupt nicht zutrauen, und dann auch einen Kollegen beauftragen. Außerdem sollte klar sein, dass ein widerspenstiger Gegner, der sich verklagen lässt und dann – ggf. sogar schon außergerichtlich – auch noch rechtliche Einwendungen erhebt, keine solche Privilegierung verdient, denn dann wird aus der „einfachen Abmahnung“ ein ganz normaler Rechtsstreit mit entsprechendem – auch vorprozessualem – Aufwand, der dann in jedem Fall zu vergüten bzw. zu erstatten ist. Frank Richter ist Rechtsanwalt in Dossenheim – www.richterrecht.com.

MMR 1/2010

Neu bei Mohr Siebeck

40 brisante Fragen aus dem journalistischen Alltag

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Frank Fechner und Axel Wössner stellen die wichtigsten Fragen aus dem journalistischen Berufsalltag anschaulich, klar und medienübergreifend dar. Mehr als 50 praktische Fälle mit Lösungen, Schaubilder und Muster helfen dem Journalisten bei seiner Berichterstattung. Alle Fragen resultieren aus einer Umfrage unter Journalisten. 2009. XII, 200 Seiten. ISBN 978-3-16-150051-0 fadengeheftete Broschur € 19,–

Geistiges Eigentum Vorschriftensammlung zum gewerblichen Rechtsschutz, Urheberrecht und Wettbewerbsrecht Herausgegeben von Florian Mächtel, Ralf Uhrich und Achim Förster, in Zusammenarbeit mit dem DFGGraduiertenkolleg »Geistiges Eigentum und Gemeinfreiheit« an der Universität Bayreuth »Sehr gelungenes Werk« Klopschinski GRUR Int. 2009, 270, zur Vorauflage 2., aktualisierte und erweiterte Auflage 2009. X, 768 Seiten. ISBN 978-3-16-150108-1 fadengeheftete Broschur € 22,–

Malte Stieper

Rechtfertigung, Rechtsnatur und Disponibilität der Schranken des Urheberrechts Die Schranken des Urheberrechts erklären im Allgemeininteresse an der Gemeinfreiheit geistiger Güter bestimmte Nutzungen, z.B. Zitate und Kopien zu privaten Zwecken, ausdrücklich für zulässig. Malte Stieper untersucht, inwieweit Rechtsinhaber diese legalen Nutzungen der Kulturverbraucher durch vertragliche Beschränkungen und technische Maßnahmen wirksam vereiteln können. 2009. XIX, 584 Seiten (Jus Privatum 144). ISBN 978-3-16-150177-7 Leinen € 119,–

Mohr Siebeck Tübingen [email protected] www.mohr.de

MMR FOKUS IX

MMR FOKUS Thorsten Ricke Ein Überblick über das novellierte Medienrecht Nordrhein-Westfalens

A

m 2.12.2009 hat der nordrhein-westfälische Landtag mit der Mehrheit der Stimmen der Koalitionsfraktionen das sog. 13. Rundfunkänderungsgesetz zur Novellierung des WDR-G und des LMG NRW in zweiter Lesung verabschiedet (vgl. Vorabdruck 14/174; http://www. landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumen tenarchiv/Dokument/MMG14-174.pdf). Der diesem Gesetz zu Grunde liegende Gesetzesentwurf der Landesregierung v. 9.6.2009 (LT-Drs. 14/9393; http://www. landtag.nrw.de/portal/WWW/dokumen tenarchiv/Dokument/MMD14-9393.pdf) war bereits Gegenstand verschiedener wissenschaftlicher Beiträge (vgl. Holznagel, ZUM 2009, 620; Schwartmann, ZUM 2009, 842; Hain/Seehaus, K&R 2009, 613), die sich vorrangig mit den konzentrationsrechtlichen Vorschriften des Entwurfs auseinandersetzten. Diese Konzentrationsregeln wurden im Laufe des parlamentarischen Verfahrens nun noch ergänzt und überarbeitet. Daneben enthält das 13. Rundfunkänderungsgesetz aber noch weitere wichtige Aspekte, die das Medienrecht Nordrhein-Westfalens novellieren. Es ist bereits Mitte Dezember 2009 in Kraft getreten.

I. Medienkonzentrationsrecht Im Mittelpunkt der Novelle stehen die neuen §§ 33a–33e LMG, die die Beteiligung von Presseunternehmen an Rundfunkveranstaltern regeln. Sie sollen vor allem für Verlage Investitionen ins lokale Fernsehen attraktiver machen und ihnen damit die Möglichkeit geben, sich zu Medienhäusern mit vielfältigen Angeboten zu entwickeln. Das neue Medienkonzentrationsrecht erlaubt daher unter bestimmten Auflagen auch marktbeherrschenden Presseunternehmen eine 100%-Beteiligung an Rundfunkunternehmen. Der Vorschlag der Opposition sah insoweit nur eine maximale Beteiligung von 49% vor. Der Landesgesetzgeber hat sich in der Ausgestaltung der Vorschriften zunächst am Kartellrecht orientiert und festgelegt, dass ein marktbeherrschendes Presseunternehmen in den Anwendungsbereich der neuen Konzentrationsregeln fällt, sobald es mit mehr als 25% an einem Rundfunkveranstalter im X MMR FOKUS

selben Verbreitungsgebiet beteiligt ist. Unterhalb dieser Schwelle ist nach § 33a Abs. 1 LMG eine Beteiligung ohne Einschränkungen möglich. Möchte ein marktbeherrschendes Presseunternehmen jedoch diesen Grenzwert überschreiten, muss es gem. § 33a Abs. 2 LMG nach seiner Wahl eine der drei im Gesetz vorgesehenen Maßnahmen zur Vielfaltssicherung (Programmbeirat, Drittsendezeiten, Verpflichtungszusage) ergreifen. Entscheidet sich das Unternehmen für den Programmbeirat, ist dieser nach § 33d LMG mit umfassenden Rechten bis hin beispielsweise zur Ablehnung der Chefredakteursbestellung auszustatten. Alternativ kann der Anbieter auch unabhängigen Dritten Sendezeiten einräumen, die zum Teil in der Hauptsendezeit liegen müssen. Der insoweit relevante § 33b LMG wurde im Vergleich zum Regierungsentwurf noch hinsichtlich Systematik und Umfang der Zeiten modifiziert. Nunmehr bemisst sich z.B. der Umfang der zu gewährenden Sendezeiten nach der Höhe der Kapital- oder Stimmrechtsanteile, die das marktbeherrschende Pressunternehmen an dem Rundfunkveranstalter hält. Ein im RegE noch nicht vorgesehenes und bisher im Medienrecht unbekanntes Vielfaltssicherungsinstrument stellt schließlich die sog. Verpflichtungszusage nach § 33e LMG dar. Diese gewährt dem Presseunternehmen selbst die Möglichkeit, eigene Sicherungsmittel vorzuschlagen. Die Landesmedienanstalt hat dann zu entscheiden, ob die offerierten Maßnahmen genauso wirksam wie die Einrichtung eines Programmbeirats oder die Gewährung von Drittsendezeiten sind. Das Instrument der Verpflichtungszusage war bislang nur aus dem europäischen Kartellverwaltungsverfahren bzw. seit der 7. GWB-Novelle auch aus dem nationalen Kartellrecht (§ 32b GWB) bekannt (vgl. ausf. Bornkamm, Die Verpflichtungszusage nach § 32b – Ein neues Instrument im deutschen Kartellverwaltungsverfahren, in: FS Bechtold, 2006, S. 45). Für die betroffenen Unternehmen hat das Verfahren jedenfalls den Vorteil, dass sie mit einer Verpflichtungszusage eine Verhandlungslösung erreichen können.

Von diesen vorrangig binnenpluralen Möglichkeiten zur Vielfaltssicherung kann die Landesmedienanstalt nach § 33a Abs. 3 LMG sogar auf Antrag ganz absehen, wenn bereits Außenpluralität gewährleistet ist. Dies soll beispielsweise der Fall sein, wenn mindestens ein anderer privater Anbieter im gleichen Verbreitungsgebiet mit einem vergleichbar meinungsrelevanten Programm Rundfunk veranstaltet.

II. Jugendmedienschutz Eine auf den ersten Blick unscheinbare Regelung im Bereich des Jugendmedienschutzes könnte in der Praxis von großer Relevanz sein. Nach § 35 Abs. 3 LMG haben nunmehr Rechtsbehelfe gegen Maßnahmen der LfM nach § 20 Abs. 1 JMStV, die sich gegen unzulässige Angebote i.S.d. § 4 JMStV in Telemedien richten, stets keine aufschiebende Wirkung. Bislang konnte es zu der unbefriedigenden Situation kommen, dass die LfM zwar gegen jugendgefährdende Inhalte im Internet Maßnahmen ergriff. Diese konnten aber u.U. nicht durchgesetzt werden, weil der Adressat der Maßnahme Klage erhob und damit wegen § 80 Abs. 1 VwGO die fraglichen Inhalte bis zur endgültigen gerichtlichen Klärung im Internet weiterhin frei verfügbar halten konnte. § 35 Abs. 3 LMG stellt nun eine in § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO vorgesehene Ausnahmeregelung zu § 80 Abs. 1 VwGO dar und verhindert, dass die Inhalte einstweilen weiterhin im Netz abrufbar sind. Freilich konnte die LfM auch bisher schon nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung anordnen. Allerdings bedarf es nunmehr einer solchen gesonderten Anordnung und vor allem einer ausführlichen Begründung für das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung i.S.d. § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO nicht mehr. Das Entfallen der aufschiebenden Wirkung ist nun der gesetzlich vorgesehene Regel- und nicht nur der Ausnahmefall. Dies dürfte die Arbeit in der Praxis erleichtern.

III. Medienkompetenz Zahlreiche Änderungen der Gesetzesnovelle betreffen zudem den Komplex Medienkompetenz. Die Landesmedienanstalt soll hier noch stärker in die Pflicht genommen werden und insbesondere auch Eltern und Lehrer als Multiplikatoren in den Blick nehmen. Das Bürgerfernsehen soll zudem nach § 40c Abs. 1 LMG um MMR 1/2010

Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

MMR

MultiMedia und Recht 1/2010 Dietrich Beese, Rechtsanwalt, Hamburg – Dorothee Belz, Director Legal & Corporate Affairs, Microsoft Deutschland GmbH, Unterschleißheim – Dr. Michael Bertrams, Präsident VerfGH und OVG für das Land Nordrhein-Westfalen, Münster – Georg M. Bröhl, Leiter der UA Informationsgesellschaft, Medien, Rechtsangelegenheiten IKT, Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie, Berlin – Prof. Dr. Herbert Burkert, Forschungsstelle für Informationsrecht, Universität St. Gallen – RA Prof. Dr. Oliver Castendyk, Universität Potsdam/ Erich Pommer Institut, Potsdam – Jürgen Doetz, Präsident Verband Privater Rundfunk und Telemedien e.V. (VPRT), Berlin/Präsident der Fernsehakademie Mitteldeutschland, Leipzig – Prof. Dr. Carl-Eugen Eberle, Justitiar ZDF, Mainz – Prof. Dr. Reto M. Hilty, Direktor am Max-Planck-Institut für Geistiges Eigentum, Wettbewerbs- und Steuerrecht, München/Ordinarius an der Universität Zürich – Prof. Dr. Thomas Hoeren, Direktor der Zivilrechtlichen Abteilung des Instituts für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht, Universität Münster – Prof. Dr. Bernd Holznagel, Direktor der Öffentlich-rechtlichen Abteilung des Instituts für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht, Universität Münster – Prof. Dr. Günter Knieps, Direktor des Instituts für Verkehrswissenschaft und Regionalpolitik, Universität Freiburg – Wolfgang Kopf, Leiter des Zentralbereichs Politische Interessenvertretung und Regulierung, Deutsche Telekom AG, Bonn – Christopher Kuner J.D., LL.M., Attorney at Law, Hunton & Williams, Brüssel – Matthias Kurth, Präsident der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen, Bonn – Prof. Dr. Wernhard Möschel, Vorsitzender des Wissenschaftlichen Beirats beim BMWi/Lehrstuhl für Bürgerliches Recht, Handels- und Wirtschaftsrecht, Universität Tübingen – Dr. Bernd Pill, Düsseldorf – Robert Queck, Maˆıtre de Conferences, Centre ´ de Recherches Informatique et Droit (CRID), Universität Namur, Belgien – RA Prof. Dr. Peter Raue, Hogan & Hartson Raue L.L.P. Berlin – RA Dr. Wolfgang von Reinersdorff, Justitiar Deutsche Netzmarketing GmbH, Köln/Heuking Kühn Lüer Wojtek, Hamburg – Prof. Dr. Alexander Roßnagel, Universität GH Kassel/ wissenschaftlicher Direktor des Instituts für Europäisches Medienrecht (EMR), Saarbrücken – RA Prof. Dr. Joachim Scherer, Baker & McKenzie, Frankfurt a.M. – RA Dr. Raimund Schütz, Loschelder Rechtsanwälte, Köln – Prof. Dr. Ulrich Sieber, Direktor und Leiter der strafrechtlichen Abteilung des Max-Planck-Instituts für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg / Honorarprofessor und Leiter des Rechtsinformatikzentrums an der Ludwig-Maximilians-Universität, München – RA Dr. Axel Spies, Bingham McCutchen, Washington DC – Prof. Dr. Gerald Spindler, Universität Göttingen – Prof. Dr. Eike Ullmann, Vors. Richter des I. Zivilsenats am BGH a.D., Karlsruhe REDAKTION Anke Zimmer-Helfrich, Chefredakteurin – RAin Ruth Schrödl, Redakteurin – Marianne Gerstmeyr, Redaktionsassistentin Wilhelmstr. 9, 80801 München

MMR 1/2010

NRW beschreitet neue Wege in der Medienkonzentration

EDITORIAL

HERAUSGEBER

D

as nationale Medienkonzentrationsrecht steht seit Jahren in der Kritik und wird nahezu einhellig als reformbedürftig angesehen. Die letzten Jahre haben gezeigt, dass die primär auf den Fernsehmarkt zugeschnittenen Konzentrationsregeln des Rundfunkstaatsvertrags den zunehmenden crossmedialen Tendenzen der Medienbranche nicht mehr hinreichend Rechnung tragen. Die Presseunternehmen brauchen zuverlässige und eindeutige Vorgaben, die ihnen einen Einstieg in den Fernsehmarkt ermöglichen, da ein solcher ihre Zukunftsfähigkeit und damit letztlich auch eine vielfältige Medienlandschaft garantiert. Nordrhein-Westfalen hat sich daher im Rahmen der jüngsten Landesmedienrechtsnovelle, die Mitte Dezember 2009 in Kraft getreten ist, dafür entschieden, den regionalen Zeitungsverlagen einen einfacheren Zugang zum Lokalfernsehen zu eröffnen. Wichtigste Aufgabe des Gesetzgebers war es hierbei, den wirtschaftlich nachvollziehbaren Wunsch der Zeitungsverleger nach neuen Geschäftsfeldern auf der einen Seite mit den vom BVerfG aufgestellten Anforderungen an ein verfassungskonformes Medienkonzentrationsrecht auf der anderen Seite in Einklang zu bringen. Bei Unterstützung der crossmedialen Geschäftsstrategien von Medienunternehmen im lokalen und regionalen Bereich gilt es, die Entstehung vorherrschender Meinungsmacht zu verhindern und die besondere verfassungsrechtliche Bedeutung der Medien zu berücksichtigen.

Andreas Krautscheid

Selbst marktbeherrschende Presseunternehmen können sich in Nordrhein-Westfalen nunmehr im eigenen Verbreitungsgebiet an einem Rundfunkveranstalter mit bis zu 100% zu beteiligen. Das neue Landesmediengesetz stellt hierfür aber besondere Anforderungen auf. Das neue Konzentrationsrecht besticht durch eine klare Systematik: In einem ersten Schritt wird eine Schwelle bestimmt, ab der ein marktbeherrschendes Presseunternehmen, das auch Lokalfernsehen veranstalten will, überhaupt in den Anwendungsbereich des Medienkonzentrationsrechts fällt. Der Landesgesetzgeber hat sich dabei am Kartellrecht orientiert und festgelegt, dass ein Presseunternehmen grundsätzlich im Verbreitungsgebiet nur maximal bis zu 25% der Kapital- oder Stimmrechtsanteile an einem Rundfunkveranstalter in seiner Hand haben darf. Dieser starre Schwellenwert garantiert Rechts- und Planungssicherheit. Möchte sich ein marktbeherrschendes Zeitungsunternehmen mit mehr als 25% an einem RundfunkverEditorial 1

anstalter in seinem Verbreitungsgebiet beteiligen, stellt das Gesetz ihm im zweiten Schritt drei alternative Maßnahmen zur Auswahl, die die Vielfalt sichern: Programmbeirat, Drittsendezeiten oder Verpflichtungszusage. Der Programmbeirat ist ein bereits in der nationalen Medienrechtsordnung bekanntes Instrument zur Vielfaltssicherung. Er ist mit umfassenden Rechten ausgestattet, die ihm eine effektive Vielfaltskontrolle ermöglichen. So ist vorgesehen, dass der Programmbeirat die Bestellung des Chefredakteurs ablehnen oder seine Entlassung verlangen kann. Der Programmbeirat muss zudem wesentlichen Änderungen der Programmstruktur, der Programminhalte oder des Programmschemas zustimmen. Bei Streitigkeiten mit dem Veranstalter kann er schließlich die Landesanstalt für Medien NRW (LfM) anrufen, die dann per Verwaltungsakt entscheidet. Ein weiteres, bereits bekanntes Instrument zur Vielfaltssicherung sind die Drittsendezeiten. Hier beschreitet NRW einen neuen Weg. Drittsendezeiten sind nach dem neuen Landesmedienrecht nicht nur Gegenstand einer Bonusregelung wie im Rundfunkstaatsvertrag, sondern leisten einen wichtigen Beitrag zur Sicherung der Meinungsvielfalt. Der Gesetzgeber stand hier vor der Herausforderung, dass es bislang keine anderweitigen Benchmarks für den Umfang von Drittsendezeiten zur Vielfaltssicherung gab. Der Landesmedienanstalt allein konnte die Ausgestaltung dieses Mittels jedenfalls nicht überlassen bleiben: Das GG verlangt die Festlegung der wesentlichen Rahmenbedingungen im Gesetz. Dennoch sollte die Expertise der Landesmedienanstalt genutzt werden, um im Einzelfall eine sachgerechte Lösung zu ermöglichen. Ergebnis dieser Überlegungen ist ein abgestuftes Vielfaltssicherungssystem, bei dem der Gesetzgeber die Leitplanken vorgibt, während die LfM über den konkreten Umfang der Drittsendezeiten entscheidet. Die Grundüberlegung dabei ist, dass der Anteil an Drittsendezeiten im Programm des Rundfunkveranstalters umso höher sein muss, je höher der Anteil der Kapital- oder Stimmrechtsanteile ist, die ein marktbeherrschendes Pressunternehmen an einem Rundfunkveranstalter hält. Zudem werden – nach dem Vorbild des Rundfunkstaatsvertrags – Zeitfenster im Gesamtprogramm und in der Hauptsendezeit festgelegt. Die LfM trifft dann im Einzelfall innerhalb dieses gesetzlich vorgegebenen Rahmens und je nach der Höhe des Einflusses auf das Programm die Entscheidung über den konkreten Umfang der Sendezeitanteile in der Hauptsendezeit und im Gesamtprogramm. Als drittes Vielfaltssicherungsmittel steht den Presseunternehmen in Nordrhein-Westfalen die sog. Verpflichtungszusage zur Verfügung. Dieses ursprünglich kartellrechtliche Instrument gehörte bislang nicht in den Werkzeugkasten von Medienpolitikern, wenn es darum ging, die Entstehung vorherrschender Meinungsmacht zu verhindern. Nordrhein-Westfalen beschreitet hier einen neuen und innovativen Weg und gewährt den Medienunternehmen selbst künftig die Option, eigene Sicherungs-

2 Editorial

instrumente vorzuschlagen, die auf besondere Situationen im konkreten Einzelfall zugeschnitten sein können. Sie haben beispielsweise auch die Möglichkeit, einen Instrumentenmix aus externer und interner Pluralität anzubieten. Bislang noch nicht geregelte Vielfaltssicherungsmittel können berücksichtigt werden und die Kreativität und Sachkenntnis des betreffenden Unternehmens genutzt werden. Die Regelung ist daher bewusst entwicklungsoffen ausgestaltet, um für solche neuen Sicherungsinstrumente bereits heute eine sichere Rechtsgrundlage zu schaffen. Die entscheidende Rolle bei der Bewertung dieser Vorschläge kommt der LfM zu. Sie muss entscheiden, ob die angebotenen Maßnahmen gleich wirksam, d.h. genauso wirksam wie der Programmbeirat und die Drittsendezeiten, sind. Die Vorschrift ist daher auch hinreichend bestimmt, weil die beiden anderen Sicherungsinstrumente der LfM einen klaren und eindeutigen Standard aufzeigen. Insgesamt schafft die Verpflichtungszusage Flexibilität. Zugleich wird mit diesem Vielfaltssicherungsinstrument dem Spannungsfeld zwischen Wesentlichkeitsgrundsatz auf der einen und Einzellfallgenauigkeit und -gerechtigkeit auf der anderen Seite Rechnung getragen. Abgerundet wird das neue Medienkonzentrationsrecht durch eine Regelung zur Außenpluralität: Von den eben genannten binnenpluralen Sicherungsmaßnahmen für ein marktbeherrschendes Presseunternehmen ist – auf Antrag des Unternehmens – ganz abzusehen, wenn sich im Verbreitungsgebiet Außenpluralität entwickelt hat. Dies kann beispielsweise der Fall sein, wenn im gleichen Verbreitungsgebiet mindestens ein anderer privater Anbieter mit einem vergleichbar meinungsrelevanten Programm Rundfunk veranstaltet. Diese Kompensationsklausel stellt jedoch ausdrücklich nicht auf die Quantität weiterer Anbieter ab. Entscheidend sind die Qualität und letztlich inhaltliche Kriterien. Das bloße Auftreten eines zweiten privaten Anbieters reicht jedenfalls für einen Verzicht auf Sicherungsinstrumente nicht aus. Im konkreten Einzelfall hat allein die LfM anhand im Gesetz normierter Regelbeispiele zu bewerten, ob Außenpluralität vorliegt oder nicht. Insgesamt stellt das neue Medienkonzentrationsrecht für Nordrhein-Westfalen eine moderne und innovative Grundlage dar, die allen Rundfunkveranstaltern und Medienanbietern einen zuverlässigen und entwicklungsoffenen Rahmen gibt und dabei stets die besondere verfassungsrechtliche Bedeutung der Medien im Auge hat. Düsseldorf, im Januar 2010

Andreas Krautscheid ist Minister für Bundesangelegenheiten, Europa und Medien des Landes Nordrhein-Westfalen.

MMR 1/2010

„Globales Leihhaus Internet“ statt Onlinehandel? Wertersatz für Nutzungen nach fernabsatzrechtlichem Widerruf Seit der „Quelle“-Entscheidung des EuGH im April 2008 hat sich das Karussell des Fernabsatzrechts schnell gedreht. Die seinerzeit in der Literatur geäußerte Befürchtung, dass diese Entscheidung des EuGH wegweisende Bedeutung auch für das Fernabsatzrecht haben könnte, hat sich als zutreffend herausgestellt – mit ganz erheblichen Auswirkungen auf die gegenwärtige Rechtslage. Denn mit seiner Entscheidung in Sachen „Messner“ hat der EuGH nicht nur mit einem Federstrich

I. Literatur und Rechtsprechung zum Nutzungsersatz nach Widerruf 1. Nutzungsersatz für die Gebrauchsüberlassung Nach wohl h.M. läuft ein Nutzungsersatzanspruch für die bloße Möglichkeit der Nutzung, ohne dass es zu einer solchen Nutzung gekommen ist, dem Zweck der FARL zuwider.1 Diese Auferlegung könnte den Verbraucher davon abhalten, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen. Es verbleibt dabei weder eine Bereicherung beim Verbraucher noch ein Schaden beim Unternehmer.2 Außerdem würde der Verbraucher die ihm von der FARL gewährte Überlegungsfrist nicht ausschöpfen, wenn ihn eine Kostenbelastung schon auf Grund des Besitzes und der sachlichen Betrachtungsmöglichkeit in jedem Falle trifft.3

2. Wertersatz für tatsächlich erfolgte Nutzung Umstritten ist, ob der Verbraucher Wertersatz für eine tatsächlich gezogene Nutzung leisten muss. a) Ziele des Widerrufsrechts nach der FARL Während einerseits4 aus Wortlaut und Systematik des Art. 6 Abs. 1, Abs. 2 Satz 2 FARL ein generelles Verbot, den Verbraucher mit einer Nutzungsentschädigung zu belasten, abgeleitet wird, gehen andere Stimmen in der Literatur davon aus, der Verbraucher solle finanziell so dastehen, als habe er den Fernabsatzvertrag nicht geschlossen. Der Belastung aus der Nutzungsentschädigung stehe in Form der gezogenen Nutzungen eine 1 ÖOGH VuR 2006, 242; Föhlisch, Das Widerrufsrecht im Onlinehandel, S. 328 f.; Rott, VuR 2001, 78, 80; Fischer, K&R 2004, 223, 225. 2 ÖOGH VuR 2006, 242; Rott, VuR 2001, 78, 80. 3 Fischer, K&R 2004, 223, 225. 4 Micklitz/Reich, BB 1999, 2093, 2095; Tonner, BB 2000, 1413, 1416. 5 Brönneke, MMR 2004, 127. 6 Rott, VuR 2001, 78, 80 f. 7 Lapp/Lapp, CR 2008, 649, 654. 8 HG Wien MMR 2005, 830. 9 EuGH MMR 2008, 777 (Ls.). 10 EuGH MMR 2008, 777 (Ls.); undifferenziert Medicus, in: Prütting/Wegen/ Weinreich, BGB, 4. Aufl. 2009, § 357 Rdnr. 7. 11 Buchmann, K&R 2008, 505 ff. 12 Schlussanträge der GAin v. 18.2.2009 – Rs. C-489/07, Nr. 77; abl. schon Buchmann, K&R 2008, 505 ff. 13 Art. 6 Abs. 2 Satz 2 FARL. 14 Art. 3 Abs. 2 Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. 15 Schinkels, ZGS 2005, 179; zustimmend Föhlisch (o. Fußn. 1), S. 329. 16 Gößmann, MMR 1998, 88, 91. MMR 1/2010

IT-Vertragsrecht und eCommerce

das deutsche System des Wertersatzes nach Widerruf für nicht mit der Fernabsatzrichtlinie (FARL) konform, sondern inzident auch die bereits verabschiedete Novelle der nationalen fernabsatzrechtlichen Vorschriften noch vor deren Inkrafttreten zum Teil für unzureichend erklärt. Der Beitrag erörtert die Hintergründe und die Auswirkungen des EuGH-Urteils in der Sache „Messner“ und diskutiert die sich für die Zukunft ergebenden Möglichkeiten.

Bereicherung gegenüber, die durch den Zweck der Widerrufsvorschriften nicht gerechtfertigt sei.5 Nehme er eine zusätzliche Leistung in Anspruch, so stehe Art. 6 Abs. 2 FARL einer – wie auch immer gearteten – Vergütung nicht zwingend entgegen.6 Der Ausgleich der Wertminderung sei letztlich als Schadensersatz zu verstehen.7 Das Handelsgericht Wien8 hat zu § 5g des österr. Konsumentenschutzgesetzes entschieden, dem Verbraucher stehe es frei, die Ware nach Erhalt zu prüfen und danach zu widerrufen. Ein Nutzungsersatzanspruch stehe dem nicht entgegen. b) Begriff der Kosten Grundlegende Bedeutung kommt dem Begriff der Kosten zu, der bereits im „Quelle“-Urteil des EuGH9 entscheidend war. Dort betonte der EuGH, dass als Kosten ausnahmslos alle finanziellen Belastungen zu sehen seien, die einen Verbraucher davon abhalten könnten, seine Ansprüche geltend zu machen.10 Übertragen auf den Fall des Widerrufs würden diese Überlegungen bedeuten, dass der Verbraucher von der Ausübung seines Widerrufsrechts nicht durch Nutzungsersatzansprüche abgehalten werden dürfte.11 Diese Ansicht hatte auch Generalanwältin Trstenjak vertreten.12 Hiergegen wird eingewendet, bei Fernabsatzgeschäften sei eine Auferlegung von Kosten auf den Verbraucher möglich, allerdings beschränkt auf die Rücksendekosten,13 während nach der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie die Nachbesserung vollständig „unentgeltlich“ zu erfolgen habe.14 Die deutsche Regelung zum Wertersatz für gezogene Nutzungen könne nicht generell unter den Begriff der „Kosten“ i.S.d. Erwägungsgrunds 14 bzw. von Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der FARL subsumiert werden. Die englische Fassung der Richtlinie spreche auch nicht von „costs“, sondern von „charge“, was eher mit „Gebühr“ oder „Entgelt“ als mit dem im deutschen Recht verwendeten Begriff der „Kosten“ zu übersetzen sei.15 Hinzu komme, dass der Zusatz „infolge der Ausübung des Widerrufsrechts“ auf ausdrücklichen Wunsch Deutschlands aufgenommen wurde, um klarzustellen, dass etwaige Ansprüche auf Nutzungsentschädigung nicht ausgeschlossen sind, weil sie nicht infolge des Widerrufs, sondern letztlich infolge der Nutzung der Ware entstanden sind.16 c) Gleichheitsgrundsatz Es wird weiter vertreten, es würde einen Verstoß gegen das Gleichheitsgebot und einen nicht nachvollziehbaren PolitikFöhlisch/Buchmann: Onlinehandel 3

BEITRÄGE

CARSTEN FÖHLISCH / FELIX BUCHMANN

wechsel darstellen, wenn der europäische Gesetzgeber den Wertersatz bei den Finanzdienstleistungen im Wege der Vollharmonisierung anordnet (Art. 7 Abs. 1 Satz 1 FARL Finanzdienstleistungen), aber bei allgemeinen Dienstleistungen anders hätte regeln wollen.17 d) Schutzwürdigkeit des Verbrauchers Schließlich wird argumentiert, es sei kein schutzwürdiges Vertrauen des Verbrauchers ersichtlich, dass er für die Zeit der Nutzung keinen Nutzungsersatzanspruch erwarten muss, zumindest, wenn er über diese Rechtsfolge belehrt wurde.18 Der Nutzungsersatzanspruch nach § 346 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB beziehe sich insbesondere nicht auf die Wertverluste, die durch die reine (erstmalige) Ingebrauchnahme entstanden sind.19

II. Die „Messner“-Entscheidung des EuGH Der EuGH20 hält zunächst fest, dass nicht generell Wertersatz für die Nutzung der durch Vertragsschluss im Fernabsatz gekauften Ware zu leisten sei. Der Verbraucher habe während der Zeit, in der er die Ware in Besitz habe, auch die Möglichkeit, diese Ware zu benutzen. Schulde der Verbraucher stets Wertersatz für die Nutzung, könne er sein Widerrufsrecht nur gegen Zahlung von Wertersatz ausüben, dies jedoch widerspreche Art. 6 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 der FARL.21 Vielmehr solle der Verbraucher die ihm eingeräumte Bedenkzeit frei und ohne Druck nutzen können. Die Bedenkzeit werde ihm gerade deshalb eingeräumt, damit die Ware geprüft und ausprobiert werden könne. Andererseits sei es nicht das Ziel der RL, dem Verbraucher Rechte einzuräumen, die über das hinausgehen, was zur zweckdienlichen Ausübung seines Widerrufsrechts erforderlich sei. Daher stehe eine nationale Regelung der FARL nicht entgegen, wonach der Verbraucher einen angemessenen Wertersatz zu zahlen habe, wenn er die durch Vertragsabschluss im Fernabsatz gekaufte Ware auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts, wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung, unvereinbare Art und Weise benutzt hat. Zwar sei es Sache der Mitgliedstaaten, die Einzelheiten für den Fall des Widerrufs festzulegen, dies habe jedoch unter Berücksichtigung der Ziele der FARL zu erfolgen.

III. Folgen der Entscheidung für das deutsche Fernabsatzrecht 1. Kein genereller Wertersatz für die Nutzung Das nationale deutsche Recht verweist in § 357 Abs. 1 BGB als Rechtsfolge des erfolgten Widerrufs pauschal auf die §§ 346 ff. BGB; dabei handelt es sich um eine Rechtsfolgenverweisung. Im Falle des berechtigten Widerrufs sind somit grundsätzlich gezogene Nutzungen herauszugeben (§ 346 Abs. 1 BGB) oder Wertersatz für die gezogenen Nutzungen zu leisten, wenn die Herausgabe der Nutzungen nicht möglich ist (§ 346 Abs. 2 Nr. 1 BGB), was bei Warengeschäften die Regel ist. Gem. § 100 BGB sind Nutzungen die Früchte einer Sache sowie die Vorteile, welche der Gebrauch der Sache oder des Rechts gewährt. Die Höhe des Wertersatzes für die Nutzungen kann grundsätzlich nach § 287 ZPO geschätzt und bei beweglichen Sachen im Wege der zeitanteiligen linearen Wertminderung ermittelt werden.22 Der Wert der Nutzung kann aber auch darin liegen, wie hoch für die Zeit der Nutzung eine vergleichbare Mietsache gewesen wäre.23 Der EuGH verneinte in seiner Entscheidung ausdrücklich einen Wertersatzanspruch des Händlers für die reine Möglichkeit des Kunden, Nutzungen zu ziehen. Demzufolge kann bei Kauf eines Laptops, das zwei Wochen unausgepackt beim Kunden liegen bleibt, der Händler im Fall des Widerrufs keinen Wertersatz verlangen. Der Verweis von § 357 Abs. 1 BGB auf das gesamte 4 Föhlisch/Buchmann: Onlinehandel

Rücktrittsrecht ist daher nicht mit der FARL konform, weil damit auch auf § 347 BGB verwiesen wird, wonach der Verbraucher auch Wertersatz zu leisten hat, wenn er Nutzungen nicht gezogen hat.24 Diese Bestimmungen stehen jedoch nach der Auffassung des EuGH nicht einer Verpflichtung des Verbrauchers entgegen, für die Benutzung der Ware Wertersatz zu leisten, wenn er diese auf eine mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts, wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung, unvereinbare Art und Weise benutzt hat, sofern die Zielsetzung der FARL und insbesondere die Wirksamkeit und die Effektivität des Rechts auf Widerruf nicht beeinträchtigt werden. Es ist somit ein glücklicher Umstand für die deutschen Händler, dass der EuGH nicht vollständig der Empfehlung der Generalanwältin Trstenjak gefolgt ist,25 die einen Wertersatzanspruch des Händlers gänzlich untersagt wissen wollte. Bedeutung und Reichweite der EuGH-Vorgaben können unterschiedlich bewertet werden. Vertretbar ist, dass der EuGH sich lediglich zum Wertersatz für die Nutzungsmöglichkeit geäußert hat und nur diesen Anspruch verneint. Zu weiteren Wertersatzansprüchen habe der EuGH sich nicht geäußert.26 Nach einer anderen Interpretation hat der EuGH zugleich auch Vorgaben für weitere Regelungen des deutschen Rechts, in denen Wertersatz für die Nutzung der Ware angeordnet wird, gemacht.27 So könnte gefolgert werden, dass grundsätzlich ebenfalls kein Wertersatz für die Fälle verlangt werden kann, in denen tatsächlich Nutzungen gezogen wurden, z.B. der Kunde mit einem Auto nach Spanien gefahren ist (§ 346 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 Nr. 1 BGB). Generell – so der EuGH – soll nur in Ausnahmefällen Wertersatz möglich sein, nämlich wenn der Kunde die Ware mit den Grundsätzen des bürgerlichen Rechts, wie denen von Treu und Glauben oder der ungerechtfertigten Bereicherung, unvereinbar genutzt hat.

2. Auswirkung auf den Wertersatz wegen Verschlechterung oder Untergang der Ware? Die Entscheidung des EuGH hat ausdrücklich nur den Wertersatz zum Gegenstand, der zu leisten ist, wenn die Herausgabe der gezogenen Nutzungen nicht möglich ist. Unklar bleibt daher, ob Wertersatz für die Verschlechterung der Ware, die nicht auf deren Nutzung zurückzuführen ist, ebenfalls mit der FARL nicht vereinbar sein soll. Der Unterschied zum Nutzungsersatz liegt beim Wertersatz für die Verschlechterung oder den Untergang der Ware darin, dass Verschlechterung und den Untergang i.S.v. § 346 Abs. 2 Nr. 3 BGB Werteinbußen sind, die nicht durch bestimmungsgemäßen Gebrauch entstanden sind.28 Dies bedeutet, dass – soweit vertraglich nicht etwas anderes geregelt wurde – die gewöhnliche Verwendung der Ware stets unter den Nutzungsersatz fällt. Anders als beim Nutzungsersatz handelt es sich beim Wertersatz wegen der Verschlechterung der Ware um sachfremde Hand17 Schinkels, ZGS 2005, 179, 180; Föhlisch (o. Fußn. 1), S. 329 f. 18 jurisPK-BGB/Faust, § 346 Rdnr. 31; vgl. auch Buchmann/Tilse, K&R 2007, 435, 436 f.; Stadler, in: Jauernig, BGB, 13. Aufl. 2009, § 357 Rdnr. 10. 19 jurisPK-BGB/Faust, § 346 Rdnr. 50; Föhlisch (o. Fußn. 1), S. 329; a.A. Woitkewitsch/Pfitzer, MDR 2007, 61, 67. 20 EuGH MMR 2009, 744 m. Anm. Damm – „Messner“. 21 Föhlisch (o. Fußn. 1), S. 329. 22 Vgl. Grüneberg, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 346 Rdnr. 10. 23 Lütcke, Fernabsatzrecht, § 357 Rdnr. 37; Bamberger/Roth/Grothe, § 346 Rdnr. 36; jurisPK-BGB/Wildemann, § 346 Rdnr. 97. 24 In der Praxis hat die Möglichkeit des Ersatzes nicht gezogener Nutzungen freilich überhaupt keine Rolle gespielt. 25 Schlussanträge der GAin Trstenjak v. 18.2.2009 – Rs. C-489/07; krit. Buchmann, K&R 2008, 505 ff.; diesem zustimmend Stadler (o. Fußn. 18), § 357 Rdnr. 8. 26 So etwa Ballhausen, K&R 2009, S. 703 f. 27 Faustmann, ZGS 2009, 502; Schirmbacher, BB 2009, 2165, 2166. 28 MüKo-BGB/Gaier, § 346 Rdnr. 41. MMR 1/2010

lungen. Die wohlverstandene Rechtsprechung des EuGH besagt, dass der Verbraucher alles mit der Ware unternehmen darf, was zur zweckdienlichen Ausübung seines Widerrufsrechts – und das kann nur die Prüfung der Ware wie in einem Ladengeschäft sein29 – erforderlich ist.30 Könnte er dies nicht unternehmen, ohne fürchten zu müssen, deswegen bei einem Widerruf des Vertrags in Anspruch genommen zu werden, so sieht der EuGH die Wirksamkeit und die Effektivität des Widerrufsrechts beeinträchtigt. Andererseits hat der EuGH aber auch klargestellt, dass die Beweislast, dass die Ware nicht nur bestimmungsgemäß verwendet wurde, nicht dem Verbraucher auferlegt werden darf. In der Konsequenz bedeutet dies, dass weiter Wertersatz für die Verschlechterung der Ware, die durch eine nicht bestimmungsgemäße Verwendung entstanden ist, nach § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 und 3 BGB geleistet werden muss. Die Beweislast, dass die Verwendung nicht bestimmungsgemäß war, verbleibt allerdings beim Unternehmer. Durch diese Regelung wird die Effektivität des Widerrufsrechts nicht beeinträchtigt. Wer eine Ware sachfremd verwendet, darf nicht davon ausgehen, dies ohne Erstattung der entstandenen Schäden tun zu dürfen.31

3. Kein Wertersatz für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme? Gem. § 346 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 2. Halbs. BGB muss der Zurücktretende keinen Wertersatz für eine Verschlechterung leisten, die entsteht, wenn die Sache bestimmungsgemäß in Gebrauch genommen wird. Klassisches Beispiel ist das Zulassen eines Kfz, das bereits in diesem Moment einen Wertverlust von ca. 20% erleidet, ohne auch nur einen Kilometer gefahren zu sein.32 Der Wertverlust durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entsteht hier nicht durch Nutzung der Ware, sondern durch eine der Nutzung vorgelagerte Handlung. Nach den Rücktrittsregeln ist Wertersatz daher nur zu leisten, wenn nach der Ingebrauchnahme der Zurücktretende die Ware vor dem Rücktritt weiter nutzt. Eine Ingebrauchnahme kann aber auch identisch mit der erstmaligen Nutzung sein, so etwa beim Anzünden eines Kamins. Von diesem Grundsatz macht § 357 Abs. 3 BGB eine wichtige Ausnahme: Bei Fernabsatzgeschäften muss der Widerrufende dann Wertersatz auch für den Wertverlust der Ware durch eine bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme leisten, wenn er spä29 Buchmann, MMR 2007, 347, 353. 30 EuGH MMR 2009, 744 m. Anm. Damm, Tz. 27. 31 Dies gilt insb. dann, wenn darüber belehrt wurde, vgl. Buchmann/Tilse, K&R 2007, 435, 436 f. 32 S. dazu auch BT-Drs. 14/6040, S. 199 f.; krit. Stadler (o. Fußn. 18), § 357 Rdnr. 9. 33 jurisPK-BGB/Wildemann, § 357 Rdnr. 42; Schulze/Schulte-Nölke/Mankowski, S. 357, 371; Reich/Nordhausen, Verbraucher und Recht im elektronischen Geschäftsverkehr, S. 114; Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt/Ring, S. 347, 362; Arnold/ Dötsch, NJW 2003, 187, 188; Brönneke, MMR 2004, 127, 132; Fischer, K&R 2004, 223 ff.; Schinkels, ZGS 2005, 179 ff.; Rott, VuR 2001, 78, 85; a.A. ÖOHG VuR 2006, 242; Bamberger/Roth/Grothe, § 357 Rdnr. 12; Erman/Saenger, § 357 Rdnr. 16; Schulze/Schulte-Nölke/Lorenz, S. 329, 351 f.; Föhlisch (o. Fußn. 1), S. 346 f.; Grigoleit, NJW 2002, 1151, 1154; Gößmann, MMR 1998, 88, 91; Häuser, ITRB 2003, 17, 18 f. 34 Ballhausen, K&R 2009, 703 f. 35 Faustmann, ZGS 2009, 502; a.A. wohl Damm, MMR 2009, 745, 746. 36 Dazu Becker/Föhlisch, NJW 2008, 3751, 3755; zur bestimmungsgemäßen Ingebrauchnahme bei leitungsgebundener Energie Buchmann/Hirschmann, N&R 2009, Heft 1, Sonderbeilage. 37 AG Backnang, U. v. 17.6.2009 – 4 C 810/08. 38 Eine solche Rechtsfolge wurde bereits von Herrler/Tomasic, BB 2008, 1245, 1248 für den Ersatz von Nutzungen bei mangelhafter Ware, die dann durch neue Ware ersetzt wird, im Anschluss an EuGH, U. v. 17.4.2008 – Rs. C-404/06 – Quelle, MMR 2008, 777 (Ls.), vorgeschlagen; grds. zustimmend Buchmann, K&R 2008, 505, 507, Fußn. 16. Allerdings hatte der EuGH in diesem Verfahren den Verweis auf das Bereicherungsrecht ausdrücklich abgelehnt. 39 BT-Drs. 10/2876, S. 14. MMR 1/2010

testens bei Vertragsschluss auf diese Rechtsfolge in Textform hingewiesen wurde. Eine Rückausnahme wird insoweit vorgeschrieben, als dies nicht gilt, wenn diese Verschlechterung durch Ingebrauchnahme der Ware ausschließlich auf die Prüfung der Sache zurückzuführen ist. In der Literatur wurden noch vor der „Messner“-Entscheidung des EuGH erhebliche Zweifel geäußert, ob die Regelung des § 357 Abs. 3 Satz 1 BGB richtlinienkonform ist.33 Die Entscheidung des EuGH lässt offen, inwieweit diese Regelung mit der FARL vereinbar ist. Rein nach dem Wortlaut hat der EuGH keine Vorgaben hinsichtlich des Wertersatzanspruchs nach § 357 Abs. 3 BGB für Verschlechterungen infolge bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme gemacht. So wird z.T. angenommen, aus der Entscheidung lasse sich entnehmen, der Verbraucher solle durch das Widerrufsrecht nur „in der besonderen Situation eines Vertragsabschlusses im Fernabsatz geschützt werden“. Es sollten die zur zweckdienlichen Ausübung dieses Rechts erforderlichen Umstände geschaffen werden, nicht mehr als das.34 Spinnt man jedoch das Argument des EuGH weiter, der Verbraucher solle durch nichts davon abgehalten werden, von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen, so ist der Wertersatz für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme ein deutlich schärferes Schwert als der Ersatz für die gezogenen Nutzungen, weil der Verbraucher noch nicht einmal Nutzungen gezogen haben muss, um sich diesem Anspruch auf Wertersatz ausgesetzt zu sehen, ihm also kein Vermögensvorteil verbleibt. Wird z.B. ein Kaminofen auch nur kurz in Gebrauch genommen, so würde dies zur Verpflichtung führen, den entstandenen Wertverlust zu ersetzen. Weiter muss beachtet werden, dass sich der Nutzungsersatz wie der Ersatz für die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme an der Abnutzung der Sache orientiert. Es wäre daher widersprüchlich, die Ersatzpflicht des Verbrauchers bei einer über einen längeren Zeitraum laufenden Nutzung abzulehnen und die erstmalige Ingebrauchnahme für ersatzpflichtig zu erklären.35 Folgerichtig ist daher davon auszugehen, dass die Vorgaben des EuGH sich auch auf die Fälle beziehen, in denen sich die Ware durch bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme verschlechtert hat und deshalb nicht mehr als neu bzw. nur noch mit großen Abschlägen oder gar nicht mehr verkäuflich ist, z.B. beim Öffnen von Hygieneverpackungen bei Erotikspielzeug36 oder Rasieren mit einem Rasierer37 (§ 357 Abs. 3 BGB).

4. De lege ferenda: Verweis auf das Bereicherungsrecht? Der EuGH gibt zwei Alternativen vor, die den Wertersatz für die Nutzung der Ware ermöglichen sollen, eine Lösung nach den Grundsätzen des Bereicherungsrechts und eine, die sich auf Treu und Glauben stützt. Fraglich ist zunächst, ob eine Regelung im deutschen Recht, die anstatt auf die Grundsätze des Rücktrittsrechts zu verweisen, auf das Bereicherungsrecht verweist, mit den Regelungen der FARL konform wäre.38 Schon die Gesetzesbegründung39 zu § 3 Abs. 3 HaustürWG stellte anheim, für die Berechnung des Wertersatzes auf die Regelung des § 818 Abs. 2 BGB abzustellen. Begründet wurde dieser Verweis mit der Tatsache, dass die unter der Geltung des HaustürWG geschlossenen Verträge schwebend wirksam waren. In Betracht kommen würde vorliegend z.B. die Formulierung: „Auf das Widerrufsrecht finden für gezogene Nutzungen die Vorschriften über die ungerechtfertigte Bereicherung Anwendung“. a) Kondiktionstyp Bei Fernabsatzgeschäften wird regelmäßig eine Leistung des Verkäufers an den Verbraucher vorliegen, denn ersterer wollte Föhlisch/Buchmann: Onlinehandel 5

mit der Übersendung und Übereignung der Ware seine Verpflichtung aus dem zu Grunde liegenden Schuldverhältnis erfüllen. Da die Nichtleistungskondiktion insoweit subsidiär ist, liegt eine Leistungskondiktion vor.40 Für die Einordnung i.R.d. Leistungskondiktionen ist entscheidend, welche vertragsrechtlichen Konsequenzen der Widerruf eines Fernabsatzgeschäfts hat. Nach der wohl h.M. wandelt sich der zunächst vollwirksame Vertrag durch den wirksam erklärten Widerruf ex nunc in ein Rückabwicklungsverhältnis.41 Auch der Wortlaut des § 355 Abs. 1 Satz 1 BGB lässt nunmehr (anders als noch bei § 1 HaustürWG; § 7 VerbrKrG) den Rückschluss zu, dass der später widerrufene Vertrag von Anfang an vollständig wirksam ist und nicht etwa nur schwebend wirksam.42 Folglich läge – die Anwendbarkeit des Bereicherungsrechts vorausgesetzt – eine condictio ob causam finitam vor. b) Umfang des Bereicherungsanspruchs § 812 BGB gewährt dem Kondiktionsgläubiger zunächst nur die Herausgabe des „etwas Erlangten“, das der Bereicherungsgläubiger geleistet hat.43 Dies wird beim Handel mit Waren in der Regel die Rückübertragung des Eigentums auf den Versandhändler und die Besitzverschaffung an der Ware sein. Der vollständige Bereicherungsanspruch wird zusätzlich durch § 818 BGB modifiziert und ist vom Bereicherungsgegenstand zu unterscheiden.44 Insbesondere die Herausgabe gezogener Nutzungen aus dem Leistungsgegenstand ergibt sich aus § 818 BGB. Für die Frage, ob der Verweis auf das Bereicherungsrecht mit den Regelungen der FARL konform ist, ist zunächst der Umfang des bereicherungsrechtlichen Anspruchs zu überprüfen. Dieser Anspruch beruht auf der grundsätzlichen Überlegung, dass ein Fehler beim Vertragsschluss vorliege, dieser ist dann mit den Regelungen des Rücktrittsrechts zu vergleichen, bei dem nach der gesetzlichen Konzeption in der Regel eine Leistungsstörung bei Durchführung des Vertrags vorliegt, und ist ggf. noch an den Maßstäben der FARL zu messen. Nach dem Wortlaut von § 818 Abs. 1 und 2 BGB besteht die Verpflichtung zur Herausgabe der gezogenen Nutzungen. Ist die Herausgabe wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich, so ist der Wert zu ersetzen.45 Der Wortlaut von § 346 Abs. 1 und 2 BGB ist praktisch identisch. Besonderheiten bestehen, wenn der Empfänger entreichert ist, denn dann scheidet ein Ersatz nach § 818 Abs. 3 BGB aus. Kennt der Empfänger zudem den Mangel des rechtlichen Grunds, so haftet er ab diesem Moment verschärft nach den allgemeinen Vorschriften. c Umfang des Nutzungsersatzes nach dem Bereicherungsrecht Grundsätzlich soll der Empfänger einer ungerechtfertigten Vermögensverschiebung daraus weder Vorteile noch Nachteile erlangen. Entscheidend ist damit nicht die Frage, was der Bereicherungsgläubiger verloren hat, sondern in welcher Höhe der Empfänger der Leistung bereichert ist.46 Dies zeigt auch § 818 Abs. 3 BGB, wonach Wertersatz dann nicht mehr geschuldet ist, wenn der Empfänger im Zeitpunkt des Wegfallens des Rechtsgrunds47 nicht mehr bereichert ist.

Nutzungen sind nach § 818 Abs. 1 BGB herauszugeben, wenn sie tatsächlich gezogen und wirtschaftlich genutzt wurden.48 Etwas anderes gilt nur, wenn eine der Haftungsverschärfungen in den §§ 818 Abs. 4, 819, 820 BGB gegeben ist. Können die Nutzungen auf Grund ihrer Beschaffenheit nicht herausgegeben werden, so ist stattdessen Wertersatz zu leisten. Eine Haftungsverschärfung liegt z.B. insbesondere vor, wenn der Empfänger von Anfang an beabsichtigt, die bestellte Ware nur für ein bestimmtes Ereignis zu nutzen, um sie daraufhin – kostenfrei – wieder zurückgeben zu können. 6 Föhlisch/Buchmann: Onlinehandel

c Umfang des Nutzungsersatzes nach dem Rücktrittsrecht Der Rücktritt vom Vertrag löst Rückgewährpflichten aus, die Leistungen sind dem jeweils anderen Vertragspartner zurückzugewähren. Herauszugeben sind auch die tatsächlich gezogenen Nutzungen. Ist die Herausgabe der Nutzungen nicht möglich, so ist insoweit Wertersatz zu leisten. Gem. § 346 Abs. 2 Satz 2 BGB ist für den Fall, dass im Vertrag eine Gegenleistung bestimmt ist, diese bei der Berechnung des Wertersatzes, gibt es eine solche nicht, so ist der objektive Wert der Sache zu Grunde zu legen.49 Die Höhe des Nutzungsersatzes kann im Wege der zeitanteiligen linearen Wertminderung ermittelt werden.50 Eine den §§ 819 Abs. 1, 818 Abs. 4 BGB vergleichbare Vorschrift fehlt im Rücktrittsrecht. Dies hängt damit zusammen, dass das Gestaltungsrecht des Rücktritts nur greift, wenn ein gesetzlicher Rücktrittsgrund vorliegt oder wenn das Rücktrittsrecht vertraglich vereinbart wurde. Nur im letzteren Fall kommt ein Missbrauch des Rücktrittsrechts überhaupt in Betracht. Dies müsste über § 242 BGB gelöst werden. c Unterschiede beim Nutzungsersatz zwischen Bereicherungsrecht und Rücktrittsrecht Dieser Beitrag kann die Besonderheiten von Rücktrittsrecht und Bereicherungsrecht nur anreißen. Die Ausführungen zeigen aber, dass auch nach dem Bereicherungsrecht ein Nutzungsersatz grundsätzlich zu leisten ist, wenn auch im Detail Unterschiede vorliegen.51 Unter Berücksichtigung der neuen EuGH-Rechtsprechung bedeutet dies aber, dass im deutschen Recht ein Verweis auf das Bereicherungsrecht keine Option ist, um die Maßgaben des EuGH – dass nämlich der Verbraucher durch keine Art von zu leistender Zahlung von seinem Widerrufsrecht abgehalten werden darf – zu erfüllen.

c) Zwischenergebnis Der vom EuGH angedachte Weg, durch einen Verweis auf das Bereicherungsrecht die angeblich bestehenden Defizite des nationalen deutschen Rechts zu beheben, ist daher nicht gangbar. Dem Verbraucher wird es – in der Argumentation des EuGH – nämlich egal sein, ob er auf Grund der Rücktrittsregeln oder der Bereicherungsvorschriften Wertersatz leisten muss.

5. De lege ferenda: Verweis auf Treu und Glauben? In Betracht kommen könnte auch eine Regelung, die grundsätzlich auf das Rücktrittsrecht verweist, dies aber über den Grundsatz von Treu und Glauben, § 242 BGB, einschränkt (z.B. „finden die Regelungen der §§ 346 ff. BGB Anwendung, soweit dies nach Treu und Glauben geboten ist“). Es stellt sich somit die Frage, wann eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers nach Treu und Glauben geboten ist. Hierbei sind gleichermaßen Sinn und Zweck des Widerrufsrechts nach der FARL, konkretisiert durch die Vorgaben aus der „Messner“-Entscheidung des EuGH, und die Grundsätze des nationalen bürgerlichen Rechts zu berücksichtigen. 40 Sprau, in: Palandt, BGB, 69. Aufl. 2010, § 812 Rdnr. 3. Die beiden anderen Leistungskondiktionen condictio ob rem und condictio ob turpem vel iniustam causam kommen vorliegend nur in Ausnahmefällen in Betracht und werden daher nicht erörtert. 41 Grüneberg (o. Fußn. 22), § 357 Rdnr. 2; Masuch, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2007, § 355 Rdnr. 32. 42 Medicus (o. Fußn. 10), § 355 Rdnr. 1; Stadler (o. Fußn. 18), § 355 Rdnr. 3. 43 Schwab, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2009, § 818 Rdnr. 1. 44 Sprau (o. Fußn. 40), § 812 Rdnr. 8; Lorenz, in: Staudinger, BGB, Bearb. 2007, § 818 Rdnr. 3; BGH NJW 2002, 1340. 45 Auch hier ist auf die übliche Vergütung abzustellen, vgl. RGZ 136, 135 f.; BGH NJW 1961, 452; BGH WM 1977, 893; OLG Hamm MDR 1980, 846. 46 Sprau (o. Fußn. 40), § 818 Rdnr. 2, 27; BGH NJW 1992, 2415, 2416. 47 BGH NJW 1995, 53, 55; BGH NJW 1959, 1424, 1428. 48 BGH NJW 1998, 2529, 2530. 49 Grüneberg (o. Fußn. 22), § 346 Rdnr. 10. 50 BGH NJW 1996, 250; 2006, 1582. 51 Vgl. auch schon BGH NJW 1996, 250, 252. MMR 1/2010

a) Rechtsmissbräuchliches Verhalten des Verbrauchers Unproblematisch ist eine Wertersatzpflicht bei einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten des Verbrauchers zu bejahen. In Betracht kommen Fälle, in denen sich der Verbraucher eine Ware bewusst „ausleiht“. Für das Vorliegen bzw. Fehlen einer Kaufabsicht des Verbrauchers sollte zu Gunsten des Unternehmers der Beweis des ersten Anscheins gelten. Wird z.B. ein Karnevalskostüm kurz vor Rosenmontag bestellt, genutzt und eine Woche danach zurückgeschickt, dann wird eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers ohne weiteres zu bejahen sein. b) Ingebrauchnahme im Ladengeschäft unüblich Einen weiteren Fall von Treuwidrigkeit können die Fälle bilden, in denen der Verbraucher die Ware in Gebrauch nimmt, obwohl dies nach den Verkehrssitten im Ladengeschäft nicht üblich ist. Dadurch wird zum einen der Zielrichtung des Fernabsatzrechts – die Nachteile des Fernabsatzgeschäfts für den Verbraucher auszugleichen – Rechnung getragen, zum anderen eine Besserstellung des Verbrauchers im Vergleich zum Erwerb im Ladengeschäft, für die sich in der FARL keine Anhaltspunkte finden, verhindert. So ist z.B. ein Öffnen der Verpackung ohne Wertersatzpflicht ausgeschlossen, wenn dies auch im stationären Handel nicht erlaubt ist, z.B. bei Headsets. Auch im Ladengeschäft können nicht Blisterverpackungen zerschnitten und Earphones in die Ohren gesteckt werden. Werden Computerbauteile zu „Prüfungszwecken“ in den eigenen PC eingebaut, stellt dies eine die Wertersatzpflicht auslösende Ingebrauchnahme dar,52 ebenso wie das Benutzen von Toastern, Friteusen oder Kaffeemaschinen. Andere Güter, wie z.B. leitungsgebundene homogene Güter wie Energie, können im Ladengeschäft ebenfalls nicht ausprobiert werden.53 c) Vollständiger Wertverzehr der Sache Eine dritte Gruppe können die Fälle bilden, in denen der Kaufgegenstand über eine längere Zeit hinaus (wegen einer fehlerhaften Widerrufsbelehrung) genutzt wurde und ein vollständiger Wertverzehr der Sache vorliegt. Es ist in diesem Fall zwar richtig, dass der Verbraucher auf die Rechtsfolge des Nutzungsersatzes nicht hingewiesen worden ist und dies daher nicht wissen musste. Es ist aber auch zu beachten, dass er schon die Entscheidung getroffen hat, die Ware zu behalten und wie ein Eigentümer zu benutzen. Zudem ist kein schutzwürdiges Vertrauen darauf ersichtlich, dass ihm gegenüber für die lange Zeit der Nutzung keine Nutzungsersatzansprüche geltend gemacht werden.54 Dieser Frage wird sich insbesondere das AG Lahr in seiner nun anstehenden Entscheidung widmen müssen.

IV. Folgen der Entscheidung für das (zukünftige) deutsche Recht 1. Folgen für das BGB Für das geltende deutsche Recht hat das Urteil des EuGH nur dann eine unmittelbare Auswirkung, wenn sich die nationalen deutschen Normen nicht europarechtskonform auslegen las-

52 Vgl. Kaestner/Tews, WRP 2005, 1335, 1345. 53 Dazu ausf. Buchmann/Hirschmann, N&R 2009, Heft 1, Sonderbeilage. 54 jurisPK-BGB/Faust, § 346 Rdnr. 31. 55 Für diese Lösung Faustmann, ZGS 2009, 502, 503. 56 Bereits verabschiedetes Gesetz zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht v. 29.7.2009, BGBl. I, S. 2355. 57 Schirmbacher, BB 2009, 2165, 2166. 58 A.A. Ballhausen, K&R 2009, 703 f. 59 Ebenso Schirmbacher, BB 2009, 2165, 2166. 60 Faustmann, ZGS 2009, 502, 503. 61 Schirmbacher, BB 2009, 2164, 2166. 62 So auch Damm, MMR 2009, 745, 746. MMR 1/2010

sen.55 Zwar scheint der Wortlaut von § 357 Abs. 1 BGB insoweit eindeutig, gleichwohl lässt sich im Wege einer europarechtskonformen Rechtsfortbildung der Zusatz in § 357 Abs. 1 BGB „soweit nicht ein anderes bestimmt ist“ dahingehend auslegen, dass Treu und Glauben eine weitere Grenze bedeuten. So lässt sich zumindest insoweit das geltende Gesetz bis zu seiner Novellierung ohne aktuellen Anpassungsbedarf retten. Der Verstoß des § 357 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V.m. §§ 346 BGB, 357 Abs. 3 Satz 1 BGB gegen die FARL erfordert jedoch grundsätzlich eine Änderung des künftigen EGBGB56, die möglichst vor Inkrafttreten des neuen Rechts erfolgen sollte, um weitere Rechtsunsicherheit bei den Unternehmern zu vermeiden.57 Es nützt niemandem, wenn die Musterwiderrufsbelehrung formelles Gesetz wird, nun aber nicht mehr gegen das BGB verstößt, sondern gegen höherrangiges europäisches Recht. In diesem Zuge empfiehlt sich auch eine rechtskonforme Formulierung in § 357 Abs. 1 BGB für die Folgen des Widerrufs, die sich auf Treu und Glauben wird stützen müssen. Dem Transparenzgebot des § 312c Abs. 1 BGB ist dies freilich nicht förderlich. Zu bevorzugen ist daher eine ausdrückliche gesetzliche Regelung möglichst aller in Betracht kommender Tatbestände.

2. Folgen für die Musterwiderrufsbelehrung Für die Widerrufsbelehrung sind Rettungsversuche durch Auslegung untauglich – sie ist in der vorhandenen Fassung falsch und wird durch Auslegung nicht richtiger.58 Wie schon beim alten Muster besteht damit bei ihrer Verwendung die ernste Gefahr, Opfer einer wettbewerbsrechtlichen Abmahnung zu werden. Nach der hier vertretenen Ansicht sollten zwei Änderungen an der Widerrufsbelehrung vorgenommen werden, nämlich erstens die Umsetzung des Gestaltungshinweises 5 auch beim Widerrufsrecht nach § 312d BGB und zweitens die Umsetzung des Gestaltungshinweises 7 unabhängig davon, ob rechtzeitig belehrt wird, in der Annahme, dass die Regelung des § 357 Abs. 3 BGB gegen Gemeinschaftsrecht verstößt. 59 Gem. § 355 Abs. 2 BGB und § 1 Abs.1 Nr. 1 BGB-InfoV ist der Verbraucher über seine tatsächlichen Rechte und damit über den Umfang der Wertersatzpflicht aufzuklären.60 Dies gebietet es, den Verbraucher ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass ggf. gezogene Nutzungen nur seitens des Unternehmers zu tragen sind und dass er für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung keinen Wertersatz leisten muss.61 Über die Rechtsfolgen des Widerrufs ist daher wie folgt zu belehren: „Im Falle eines wirksamen Widerrufs sind die beiderseits empfangenen Leistungen zurückzugewähren und ggf. von uns gezogene Nutzungen (z.B. Zinsen) herauszugeben. Können Sie uns die empfangene Leistung ganz oder teilweise nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückgewähren, müssen Sie uns insoweit ggf. Wertersatz leisten. Bei der Überlassung von Sachen gilt dies nicht, wenn die Verschlechterung der Sache ausschließlich auf deren Prüfung – wie sie Ihnen etwa im Ladengeschäft möglich gewesen wäre – zurückzuführen ist. Für eine durch die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung müssen Sie keinen Wertersatz leisten. [...]“ Teilweise werden im Internet von anwaltlicher Seite Texte vorgeschlagen, mit denen darüber aufgeklärt wird, dass im Falle des Widerrufs überhaupt kein Wertersatz verlangt wird. Dies ist für den Unternehmer ein Bärendienst, da ein Wertersatz für Beschädigungen durch nicht bestimmungsgemäße Nutzung nach wie vor möglich ist. Auch ein Verweis in der Belehrung auf „Treu und Glauben“ o.Ä. ist mit Blick auf das Transparenzgebot des § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB problematisch.62 Föhlisch/Buchmann: Onlinehandel 7

Schließlich wird die Meinung vertreten, dass die Privilegierungswirkung des § 14 Abs. 1 BGB-InfoV im Verhältnis zum Verbraucher weiterhin gelten dürfte, sodass der Verbraucher ggf. auf einen Staatshaftungsanspruch wegen des Nutzungsersatzes zu verweisen wäre.63

VI. Fazit Der Beitrag kann die umfassenden (neuen) Probleme im deutschen Fernabsatzrecht nur anreißen. Von Rechtssicherheit und Gerechtigkeit im Onlinehandel sind wir so weit entfernt wie lange nicht mehr zuvor. Es wird höchste Zeit, dass die aus dem Jahr 1997 stammende FARL, die noch vom „Tele-Einkauf“ des 27teiligen Bauchwegtrainers ausging, durch die geplante Verbraucherrechtsrichtlinie abgelöst wird, die in der Wertersatzfrage eine dem Onlinehandel angemessene Regelung trifft.64 Ein (zu) weit reichendes Widerrufsrecht ohne Wertersatz ist ungerecht und hat weder etwas mit Verbraucherschutz noch mit Förderung des elektronischen Handels zu tun. Für die nahe Zukunft bleibt zu befürchten, dass das Internet zum globalen Leihhaus mutiert, weil der Verbraucher in den meisten Fällen nicht befürchten muss, dass ihm für die Nutzung der gekauften Ware Wertersatz in Rechnung gestellt wird.

Verbraucherschutz ist ein wichtiger Bestandteil unserer Gesetzgebung – er sollte sich aber i.R.e. wohl verstandenen Verbraucherschutzes bewegen und die Verbraucher schützen, wo es notwendig ist, und nicht nur einem politischen Selbstzweck dienen. Dr. Carsten Föhlisch ist Rechtsanwalt und Justiziar der Trusted Shops GmbH, Köln.

Dr. Felix Buchmann ist Rechtsanwalt und Partner der Sozietät Alber Buchmann Stefan in Reutlingen.

63 Schirmbacher, BB 2009, 2164, 2166. 64 Ebenso Brönneke, Widerrufsrecht und Belehrungspflichten, S. 20; jurisPK-BGB/ Wildemann, § 357 Rdnr. 42.

ALEXANDER ROßNAGEL / SILKE JANDT / CHRISTOPH SCHNABEL

Kulturflatrate Ein verfassungsrechtlich zulässiges alternatives Modell zur Künstlervergütung? Die Kulturflatrate wird aktuell als alternatives Modell zur Künstlervergütung in Politik und Gesellschaft lebhaft diskutiert. Es ist jedoch erst dann sinnvoll, sich mit Fragen der konkreten Ausgestaltung auseinanderzusetzen, wie z.B. der Höhe des Beitrags, wenn die gesetzliche Einführung einer Kultur-

I. Einleitung Auf Grund der Digitalisierung von Daten und der starken Verbreitung von Computern, CD- und DVD-Brennern ist es möglich, Bild- und Tonträger ohne Qualitätsverlust, mit geringer technischer Kenntnis und wenig Zeitaufwand selbst zu vervielfältigen.1 Mit Peer-to-Peer(P2P)-Netzwerken, die einen direkten Austausch von Dateien zwischen einer nahezu unbegrenzten Anzahl von Teilnehmern ermöglichen, lassen sich die Werke weltweit mit wenig Aufwand kopieren. Gegenmaßnahmen der Produzenten und Hersteller von Ton- und Bildträgern sind Werbekampagnen, Strafanzeigen und zivilrechtliche Unterlassungsklagen sowie der Einsatz von Digital Rights Management (DRM)Systemen.2 Diese Maßnahmen sind jedoch sehr aufwändig und nur mäßig erfolgreich im Kampf gegen unerlaubte Vervielfältigungen.3 Eine denkbare Lösung dieses Interessenkonflikts könnte die gesetzliche Einführung einer sog. Kulturflatrate sein. Mit diesem Begriff wird der Ansatz beschrieben, die nichtkommerzielle Weitergabe und Vervielfältigung von digitalen, urheberrechtlich geschützten Werken, wie z.B. Musik, Filme, Software oder E-Books, über das Internet zu legalisieren und zum Ausgleich einen pauschalen Betrag zur Entschädigung der Rechteinhaber zu erheben und an diese abzuführen.4 Der allgemeine Ansatz einer Kul8 Roßnagel/Jandt/Schnabel: Kulturflatrate

Immaterialgüterrecht

flatrate mit der Verfassung zu vereinbaren ist. Der Aufsatz untersucht, ob die mit der Kulturflatrate verbundenen Eingriffe in die Grundrechte der Urheber, Rechteinhaber, Anbieter von Downloaddiensten und Internetnutzer verfassungsgemäß wären.

turflatrate wird seit einigen Jahren in den Medien5 und der rechtswissenschaftlichen Literatur6 intensiv diskutiert. Die Rechteinhaber lehnen dies jedoch ab. Sie bezeichnen die Kulturflat-

1 Der Beitrag beruht auf einem Gutachten, welches die Autoren im Auftrag der Bundestags- und Europaparlamentsfraktionen von Bündnis 90/Die Grünen erstellt haben, s. Roßnagel/Jandt/Schnabel/Yliniva-Hoffmann, Die Zulässigkeit einer Kulturflatrate nach nationalem und europäischem Recht, 2009, abrufbar unter: https://kobra.bibliothek.uni-kassel.de/handle/urn:nbn:de:hebis:34-2009051227379. Stand aller folgenden Links: 30.11.2009. 2 S. zu diesen z.B. Roßnagel, Digitale Rechteverwaltung – Eine gelungene Allianz von Recht und Technik?, 2008. 3 S. dazu den ehemaligen IFPI Chairman und EMI Director Per Eirik Johansen: „But the main thing is that a whole generation already violates copyright, and the only thing we can do now is find better solutions“, abrufbar unter: http://torrentfreak. com/former-emi-boss-fight-against-illicit-p2p-is-useless-090212/. 4 Ähnlich z.B. die Pauschalvergütung der Privatkopie gem. §§ 53, 54 UrhG; s.a. Runge, GRUR Int 2007, 130 ff. 5 Vgl. Moldenhauer, Spon.de v. 22.7.2004, abrufbar unter: http://www.spiegel. de/netzwelt/web/0,1518,309768,00.html; Initiative privatkopie.net, Offener Brief an Zypries v. 26.4.2006, abrufbar unter: http://www.privatkopie.net/files/FeasibilityStudy_Offener-Brief.pdf. 6 Vgl. Grassmuck, ZUM 2005, 104, 107 ff.; Rösler, GRUR Int 2005, 991, 995 ff.; ders., MMR 2006, 503, 510 f.; Runge, GRUR Int 2007, 130 ff.; Flechsig, blog.beck.de v. 12.8.2008, abrufbar unter: http://www.blog.beck.de/2008/08/12/ flechsig-und-die-flatrate/. MMR 1/2010

rate als „Enteignung“7 und sprechen sogar von einer „Sowjetisierung“ des Urheberrechts.8 Dieser Beitrag untersucht die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der gesetzlichen Einführung einer Kulturflatrate.

II. Gesetzliche Einführung der Kulturflatrate Zur Einführung der Kulturflatrate ist eine Änderung des UrhG erforderlich. Der Dogmatik des Gesetzes würde es entsprechen, eine ergänzende Schrankenbestimmung einzuführen, die die nichtkommerzielle öffentliche Zugänglichmachung und die Vervielfältigung von Werken erlaubt, und diese mit einer Vergütungspflicht nach dem Vorbild der §§ 44 ff., 54 UrhG zu verbinden. Jedes Gesetz muss mit der Verfassung vereinbar sein.9 Im Folgenden wird geprüft, ob die Einführung der Kulturflatrate eine verfassungswidrige Beeinträchtigung der Grundrechte der Urheber und Rechteinhaber, der Anbieter von Downloaddiensten und der Internetnutzer zur Folge hat.

1. Urheber und Rechteinhaber Urheberrechte sind zwar kein „geistiges Eigentum“,10 aber das vermögenswerte Ergebnis einer schöpferischen Leistung fällt unter den verfassungsrechtlichen Schutz von Art. 14 Abs. 1 GG.11 Der Schutzbereich dieses Grundrechts ist normgeprägt, sodass er innerhalb gewisser Grenzen vom Gesetzgeber verändert werden kann.12 Durch die Einführung der Kulturflatrate entfällt für den Rechteinhaber die Möglichkeit, eine individuelle Vergütung für die Nutzung seiner geschützten Werke zu vereinbaren.

7 So Gebhardt, Spon.de v. 6.9.2004, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/netz welt/web/0,1518,316837,00.html. 8 So die französische Verwertungsgesellschaft SACEM, zit. nach Rösler, MMR 2006, 503, 510. 9 Außerdem muss ein nationales Gesetz europarechtskonform sein. Bei einer Änderung des Urheberrechts ist die RL 2001/29/EG des europäischen Parlaments und des Rates v. 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und verwandter Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167, 10), „Info-Richtlinie“, zu berücksichtigen; s. hierzu Roßnagel/Jandt/Schnabel/YlinivaHoffmann (o. Fußn. 1), S. 24 ff. 10 S. zur Geschichte des Begriffs „geistiges Eigentum“, Rehbinder, Urheberrecht, 15. Aufl. 2008, § 3 Rdnr. 21 ff.; Hoeren, NJW 2008, 3099, 3101, hält ihn für einen „Kampfbegriff der rechtspolitischen Diskussion“; s. ferner Hoeren, „Es gibt kein geistiges Eigentum“, süddeutsche.de v. 7.5.2008, abrufbar unter: http://www. sueddeutsche.de/computer/artikel/842/173328/); a.A. Nordemann/Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl. 2008, Vor §§ 44a ff. UrhG Rdnr. 1. 11 BVerfGE 31, 229, 238 ff.; 79, 29, 40; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, 5. Aufl. 2005, Art. 14 GG Rdnr. 148; ausf. dazu Dreier, in: Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 3. Aufl. 2008, Einl. Rdnr. 39 ff. 12 S. dazu Pieroth/Schlink, Grundrechte, 24. Aufl. 2008, Rdnr. 894. 13 So z.B. bei Bäcker, ZUM 2008, 391 ff.; Dreier (o. Fußn. 11), Einl. Rdnr. 24. 14 So z.B. bei Czychowski/Nordemann, NJW 2008, 3095 ff., die sich direkt an das BVerfG wenden. 15 So Braun, zit. nach Löwe/Schnabel, in: Roßnagel (o. Fußn. 2), S. 73; s. dazu auch Ermert, heise-online v. 5.5.2006, abrufbar unter: http://www.heise.de/newsticker/ meldung/72755. 16 Dafür Bäcker, ZUM 2008, 391 ff.; a.A. Schnabel, MMR 2008, 281 ff. 17 http://www.apple.com/de/itunes/. 18 http://www.napster.de/. 19 Ebenso Grassmuck (o. Fußn. 6), S. 109. 20 S. dazu auch Schnabel, MMR 2008, 281, 284. 21 BVerfGE 105, 252, 265; 110, 274, 288. 22 Nordemann (o. Fußn. 10), §§ 44a ff. UrhG Rdnr. 9; Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 Rdnr. 59. 23 Ausf. zur Privatkopie und ihren Voraussetzungen Nordemann (o. Fußn. 10), § 53 UrhG Rdnr. 6 ff. 24 S. z.B. den offenen Brief zum Tag des „Geistigen Eigentums“ an die Bundeskanzlerin v. 25.4.2008, abrufbar unter: http://www.musikindustrie.de/fileadmin/ news/politik/downloads/080425_offener_brief_deutsch.pdf; dagegen Hoeren, beck-blog v. 29.4.2008, abrufbar unter: http://blog.beck.de/2008/04/29/woruberich-mich-argere-der-offene-brief-der-musikindustrie. 25 S. z.B. das Interview von v. Gehlen mit OStA Stahl, Pressesprecher der Generalstaatsanwaltschaft Düsseldorf, jetzt.de v. 11.8.2008, abrufbar unter: http://jetzt. sueddeutsche.de/texte/anzeigen/443326. MMR 1/2010

a) Verfassungsrechtlicher Schutz bestimmter Verwertungsmodelle Die Tatsache, dass das vermögenswerte Ergebnis der schöpferischen Leistung den Schutz des Art. 14 Abs. 1 GG genießt, zieht die Frage nach dem Schutzumfang nach sich. In Bezug auf die Online-Tauschbörsen wird vereinzelt gefolgert, dass der Staat auf Grund seiner Pflicht, den Eigentumsschutz zu gewährleisten, alles in seiner Macht stehende unternehmen müsse, um zu verhindern, dass digitale Inhalte zwischen Verbrauchern unter Umgehung der Vergütungspflicht getauscht werden. Es wird ein Mangel an Schutz konstatiert und es wurden entsprechende Forderungen an den Gesetzgeber13 und die Gerichte formuliert.14 Die vollständige Abschaffung der Privatkopie15 wird ebenso gefordert wie die verdachtsunabhängige Filterung des gesamten Internetverkehrs zur Unterbindung urheberrechtlich unzulässiger Vervielfältigungen.16 Der Schutz der Urheberrechte durch Art. 14 Abs. 1 GG bedeutet aber nicht, dass ein bestimmtes Verwertungsmodell als verfassungsrechtlich unabänderlich vorgegeben wäre. Die Musikindustrie verfolgt Geschäftsmodelle, die auf der Bezahlung der Nutzung eines jeden Werks beruhen. Dies kann durch den Erwerb eines verkörperten Werkstücks erfolgen (z.B. CD oder DVD) oder dem lizenzierten Download eines Werks über das Internet (z.B. über den Apple iTunes Music Store17 oder Napster18). Verwertungsmodelle sind Geschäftsmodelle und unterliegen als solche den Regeln des Markts. Erweist sich ein Geschäftsmodell auf Grund veränderter technischer oder sozialer Umstände als veraltet, wäre es sogar unzulässig, dieses Geschäftsmodell durch massive gesetzgeberische Intervention zu protegieren und künstlich am Leben zu halten.19 Ein solches Vorgehen wäre in einer freien Marktwirtschaft nicht zulässig.20 Es gehört zu den Funktionsbedingungen des Wettbewerbs, dass Unternehmen oder Geschäftsmodelle im Wettbewerb unterliegen können und vom Markt verdrängt werden.21 Dies bedeutet aber nicht, dass Rechteinhaber gegenüber rechtswidrigen Eingriffen in ihre Rechtspositionen schutzlos gestellt werden dürfen. Art. 14 Abs. 1 GG gebietet die grundsätzliche Zuordnung von vermögenswerten Ergebnissen des Werks zu seinem Urheber.22 Der Urheber oder die Rechteinhaber müssen daher die Entscheidungsfreiheit haben, die urheberrechtlich relevante Nutzung der geschützten Werke vom Erhalt einer Vergütung abhängig zu machen. Dies muss aber nicht durch Geschäftsmodelle geschehen, welche auf dem Verkauf einzelner Verkörperungen auf Datenträgern (CDs oder DVDs) oder durch DRM-Technologien stark nutzungsbeschränkter elektronischer Werke über das Internet basieren. Es ist grundsätzlich denkbar, die Urheber und Rechteinhaber für Kopien, an denen sie nicht unmittelbar finanziell beteiligt sind, pauschal zu vergüten. Z.B. normiert § 54 UrhG einen Anspruch der Urheber auf angemessene Vergütung gegen die Hersteller von Geräten, Bild- und Tonträgern, die erkennbar zur Vornahme solcher Vervielfältigungen bestimmt sind, um einen finanziellen Ausgleich für die nach § 53 UrhG zulässige Privatkopie zu gewährleisten.23 b) Bestandsschutz Eine per Gesetz eingeführte Kulturflatrate würde den Rechteinhabern die Möglichkeit nehmen, gegen die Verbreitung einzelner Werke rechtlich vorzugehen, was ihnen bei der derzeitigen Rechtslage theoretisch möglich ist. Zwar ist die Teilnahme an Online-Tauschbörsen rechtswidrig, allerdings erhalten die Urheber und Rechteinhaber für die trotzdem erfolgenden Vervielfältigungsvorgänge keine finanzielle Kompensation, worüber diese ihre Unzufriedenheit äußern.24 Mehrere Generalstaatsanwälte empfehlen bereits, rechtswidrige Vervielfältigungen unterhalb einer Bagatellgrenze nicht mehr zu verfolgen.25 Roßnagel/Jandt/Schnabel: Kulturflatrate 9

Die Einführung einer Kulturflatrate würde die Urheber also, soweit es um ihre rechtlichen Möglichkeiten geht, schlechter stellen, als dies momentan der Fall ist. Hieraus kann aber nicht gefolgert werden, dass eine solche Maßnahme alleine deswegen verfassungswidrig wäre. Der verfassungsrechtlich garantierte Schutz des Eigentums bedeutet nicht einen absoluten Bestandsschutz der rechtlichen Position in dem Sinne, dass alle erreichten Rechtspositionen unantastbar sind.26 Der Gesetzgeber ist nicht aus verfassungsrechtlichen Gründen daran gehindert, das Schutzniveau abzusenken oder geschützte Rechtsstellungen inhaltlich zu verändern.27 c) Enteignung oder Inhalts- und Schrankenbestimmung Entgegen der vielfachen Behauptung wäre die gesetzliche Einführung einer Kulturflatrate keine Enteignung i.S.d. Art. 14 Abs. 3 GG. Eine Enteignung liegt nach der Definition des BVerfG nur vor, wenn zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Gesetz oder durch administrative Maßnahmen auf Grund eines Gesetzes konkrete subjektive, durch Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Rechtspositionen individuell, vollständig oder teilweise zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben entzogen werden.28 Das Gegenstück zu einer Enteignung ist die Inhalts- und Schrankenbestimmung durch den Gesetzgeber nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG, bei der die Rechte und Pflichten des Eigentümers generell festgelegt werden.29 Eine gesetzlich eingeführte Kulturflatrate bestimmt generell und abstrakt, unter welchen Voraussetzungen der Tausch eines Werks über das Internet (also eine öffentliche Zugänglichmachung nach §§ 15 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2, 19a UrhG auf Seiten des Anbieters und eine Vervielfältigung nach §§ 15 Abs. 1 Nr. 1, 16 UrhG auf Seiten des „Downloaders“) ohne Zustimmung des Urhebers zulässig ist.30 Sie würde nicht konkret und individuell Eigentum entziehen. Die durch eine Kulturflatrate betroffenen Rechte stehen den Urhebern ohnehin nur in den Grenzen der §§ 44a ff. UrhG zu. Genau diese Regelung würde aber durch eine Vorschrift zur Kulturflatrate ergänzt. Die Schranken des Urheberrechts zu bestimmen, ist eine Verpflichtung, welcher der Gesetzgeber nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG nachzukommen hat.31 Somit wäre die für die Einführung der Kulturflatrate erforderliche Begrenzung der Verwertungsrechte eine Inhalts- und Schrankenbestimmung nach Art. 14 Abs. 1 Satz 2 GG. d) Verhältnismäßigkeit einer Kulturflatrate Die Qualifizierung als grundsätzlich verfassungsrechtlich mögliche Inhalts- und Schrankenbestimmung bedeutet jedoch nicht, dass sie in Form einer Kulturflatrate auch in jedem Fall zulässig wäre.32 Das BVerfG fordert für Inhalts- und Schrankenbestimmungen im Urheberrecht, dass nicht nur die Individualbelange des Urhebers zu sichern sind, sondern der Gesetzgeber auch die im Interesse des Gemeinwohls erforderlichen Grenzen zu ziehen habe.33 Solche Regelungen müssen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. Dies bedeutet, dass die Maßnahme einen legitimen Zweck verfolgen und ein geeignetes, erforderliches und angemessenes Mittel sein muss.34 Die Einführung einer Kulturflatrate verfolgt mehrere Zwecke. c Legitimität der verfolgten Zwecke Der Kulturbetrieb soll grundsätzlich neu und verfassungsgemäß gestaltet werden. Ziel ist ein Ausgleich der Verfassungsziele, der zu einer Vermeidung oder einer Verminderung von Grundrechtskollisionen führen soll. Urhebern soll ein finanzieller Ausgleich für über das Internet vorgenommene Vervielfältigungen zukommen. Nach der aktuellen Rechtslage besteht zwar bereits ein Vergütungsanspruch, dieser kann aber praktisch nicht reali10 Roßnagel/Jandt/Schnabel: Kulturflatrate

siert werden, ohne dass es zur Verfolgung dieses Ziels massiver Eingriffe in die informationelle Selbstbestimmung und das Fernmeldegeheimnis von Internetnutzern bedarf. Der verfolgte Zweck ist nicht nur legitim, sondern er ist sogar verfassungsrechtlich geboten, da die Verfassung verlangt, dass vermögenswerte Ergebnisse des Werks grundsätzlich dem Urheber zugeordnet werden müssen. Die Legitimität der verfolgten Zwecke ist also gegeben. c Geeignetheit des Mittels Die Geeignetheit verlangt, dass das gewählte Mittel tauglich sein muss, den verfolgten Zweck zu erreichen.35 Dafür muss das eingesetzte Mittel nicht optimal sein. Es genügt, wenn es den verfolgten Zweck fördert.36 Das hier zu bewertende Mittel ist die Kulturflatrate. Im Internet ist auf Grund der Massenhaftigkeit der urheberrechtsrelevanten Vorgänge und der unüberschaubaren Zahl der betroffenen Rechteinhaber und Nutzer eine Kontrolle, ob alle Vervielfältigungsvorgänge rechtmäßig sind und wer sie vorgenommen hat, praktisch ausgeschlossen. Genau für diese Fälle ist die gesetzliche Lizenz das geeignete Mittel.37 Durch sie kann erreicht werden, dass den Rechteinhabern ein finanzieller Vorteil aus der massenhaften Nutzung ihrer Werke zukommt. Durch die Einführung einer Kulturflatrate wären private Vervielfältigungsvorgänge rechtlich zulässig. Dadurch bestünde keine Grundlage mehr für strafrechtliche Ermittlungen, und zivilrechtliche Verfahren wären ebenfalls nicht mehr notwendig. Somit würden auch die Grundrechte der Internetnutzer entsprechend besser geschützt.

Gegen die Geeignetheit einer Kulturflatrate könnte eingewendet werden, dass sie keine exakte Verteilung der Einnahmen entsprechend der genauen Verteilung der Vervielfältigungsvorgänge erlaubt. Tauschbörsen sind auf Grund ihrer dezentralen Organisation schwer kontrollierbar. Dies ist der wesentliche Grund für den mangelnden Erfolg beim Vorgehen gegen sie. Dennoch ist es möglich, Anzahl und Umfang von Tauschvorgängen sowie die betroffenen Werke zumindest grob zu ermitteln. Dies zeigt das Beispiel des Marktforschungsunternehmens BigChampagne, welches Tauschbörsen untersucht und auswertet.38 Diese Daten weisen zwar eine gewisse Unschärfe auf. Auch wird z.B. nicht der Tausch urheberrechtlich geschützter Werke bei der Versendung von MP3-Dateien im Anhang von EMails erfasst. Es bestehen aber ähnliche Probleme bei der Datenerfassung und der Verteilung der Einnahmen der GEMA, die nicht dazu geführt haben, das gesamte GEMA-Modell als zu ungenau und damit ungeeignet für den praktischen Einsatz einzustufen. Das BVerfG hat wiederholt festgestellt, dass es bei der kollektiven Rechtewahrnehmung durch Verwertungsgesellschaften zu Typisierungen, Pauschalierungen und Schätzungen 26 Dreier (o. Fußn. 11), Einl. Rdnr. 40. 27 BVerfGE 31, 275, 284 f.; BVerfG GRUR 1980, 44, 46. 28 BVerfGE 104, 1, 9; 58, 300, 330; vgl. Pieroth/Schlink (o. Fußn. 12), Rdnr. 923. 29 BVerfGE 58, 300, 330; 72, 66, 76. 30 Für diese Auffassung spricht zudem, dass auch die Einschränkungen der Urheberrechte gem. §§ 44a ff. UrhG keine Enteignung darstellen; Melichar, in: Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl. 2006, Vor §§ 44a ff. UrhG Rdnr. 8. 31 BVerfG GRUR 1980, 44, 46. 32 Inhalts- und Schrankenbestimmungen stellen praktisch nur zwei verschiedene Aspekte der einheitlich zu verstehenden gesetzlichen Konstituierung des Eigentums dar; s. Wieland (o. Fußn. 22), Art. 14 GG Rdnr. 76. 33 BVerfGE 31, 229, 238 ff. 34 Dreier, in: ders. (o. Fußn. 22), Vorb. Rdnr. 146; ausf. zum Verhältnismäßigkeitsprinzip Rdnr. 145 ff. 35 Dreier (o. Fußn. 34), Vorb. Rdnr. 147 m.w.Nw. 36 BVerfGE 67, 157, 175 f.; 96, 10, 23. 37 Dreier (o. Fußn. 11), vor §§ 44a ff. UrhG Rdnr. 14; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 54 UrhG Rdnr. 1. 38 Howe, BigChampagne is watching you, Wired.com v. Oktober 2003, abrufbar unter: http://www.wired.com/wired/archive/11.10/fileshare.html; hierauf verweist auch Initiative privatkopie.net ( o. Fußn. 5), S. 4. MMR 1/2010

kommt, und betrachtet derartige Regelungen trotzdem als verfassungskonform.39 Die Anzahl der Dateikopien im Internet zu erfassen und auf Basis dieser Zahlen die Verteilung der Einnahmen vorzunehmen, ist insofern problematisch, als die Statistiken manipuliert werden können, um höhere Erträge zu erzielen oder einzelne Lieder oder Alben populärer erscheinen zu lassen, als sie es tatsächlich sind. Hierbei handelt es sich aber nicht um ein spezifisches Problem der Kulturflatrate. Auch offline sind Manipulationen durch gezielte CD-Käufe im Auftrag von Plattenfirmen denkbar und finden statt, da die Verteilungsschlüssel der Verwertungsgesellschaften sich u.a. am Tonträgerverkauf orientieren.40 Jedenfalls bestehen Verfahrensmöglichkeiten, die verfassungsrechtlich zulässig sind, auch wenn das Modell im Detail noch auszuarbeiten ist. Die Einführung einer Kulturflatrate ist daher grundsätzlich als geeignetes Mittel anzusehen. c Erforderlichkeit des Mittels Das eingesetzte Mittel muss auch erforderlich sein, das heißt, es darf kein milderes Mittel geben, das gleich geeignet ist, den angestrebten Zweck zu erreichen.41 Die derzeitige Rechtslage lässt den Urhebern grundsätzlich weiterreichende Befugnisse im Bezug auf ihre Rechte, da sie theoretisch jeden einzelnen Vervielfältigungsvorgang verhindern können. Das primäre Interesse der Urheber liegt jedoch darin, eine Vergütung für die Nutzung ihrer Werke zu erhalten. Obwohl dieser Anspruch nach der aktuellen Rechtslage besteht, kann er in der Praxis kaum realisiert werden. Die Nutzer der Tauschbörsen können selten ermittelt und erfolgreich verfolgt werden. Rechteinhaber können zwar ihre Werke durch den Einsatz von DRM-Systemen gegen unerlaubte Vervielfältigungen schützen.42 Diese Möglichkeit hat sich aber als nicht besonders effektiv erwiesen. Zum einen sind DRM-

39 BVerfG GRUR 1997, 123; NJW 1992, 1303, 1304; vgl. ferner BGH GRUR 1988, 782, 783; s. dazu auch Dreier (o. Fußn. 11), § 54 UrhG Rdnr. 1 und § 7 UrhWG Rdnr. 6. 40 S. Gollmitzer, Spon.de v. 13.4.2005, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/ kultur/gesellschaft/0,1518,351164,00.html. Nach Angaben eines Insiders der Musikindustrie wurden die Verkaufszahlen vor der Einführung von Scanner-Kassen 1997 grds. manipuliert, vgl. Gallach, Kultur SPIEGEL 9/2008 v. 25.8.2008, 16. 41 Dreier (o. Fußn. 34), Vorb. Rdnr. 148 m.w.Nw. 42 Zu DRM aus technischer Sicht s. Grimm, in: Roßnagel (o. Fußn. 2), S. 27 ff.; aus rechtlicher Sicht Blocher, in: Roßnagel (o. Fußn. 2), S. 39 ff. 43 Der Apple iTunes Music Store als einer der größten Anbieter hat bereits angekündigt, in Zukunft ausschließlich ungeschützte Musik verkaufen zu wollen, s. Lischka/Kremp, Spon.de v. 6.1.2009, abrufbar unter: http://www.spiegel.de/netz welt/tech/0,1518,599833-2,00.html. Musicload und der Vodafone Music Shop haben daraufhin nachgezogen, vgl. „Telekom und Vodafone heben Kopierschutz in ihren Online-Musikläden auf“, heise-online v. 3.3.2009, abrufbar unter: http:// www.heise.de/newsticker/meldung/133849. 44 S. zu diesen II. 1. d). 45 Dreier (o. Fußn. 34), Vorb. Rdnr. 149 m.w.Nw. 46 Dreier (o. Fußn. 11), Vor § 44a ff. UrhG Rdnr. 14; Melichar (o. Fußn. 30), Vor §§ 44a UrhG Rdnr. 6. 47 S. ausf. zu den technischen Hintergründen von Tauschbörsen Solmecke, K&R 2007, 138 ff. 48 Schnabel, MMR 2008, 281, 283 ff.; dies erkennt auch Bäcker, ZUM 2008, 391, 393, die von einem „grundrechtlichen Interessenkonflikt par Excellence“ ausgeht, aber nicht weiter ausführt. 49 Ebenso Ulmer, in: Roßnagel (o. Fußn. 2), S. 85. 50 S. dazu Solmecke, in: Taeger/Wiebe (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Informationstechnologierecht, 2008, S. 211 ff. m.w.Nw.; ferner v. Gehlen (o. Fußn. 25); Strüber, Interview mit OStAin Junker, Generalstaatsanwaltschaft Berlin, süddeutsche.de v. 31.7.2008, abrufbar unter: http://www.sueddeutsche.de/computer/ 926/303905/text/; Verfügung der baden-württembergischen GenStAin Hügel, wiedergegeben in: Massenstrafanzeigen gegen P2P-Nutzer: Bagatellregelung durch die Hintertür, heise-online v. 3.1.2006, abrufbar unter: http://www.heise.de/news ticker/meldung/67918. 51 S. Röhl/Bosch, NJW 2008, 1415, 1417. 52 Vgl. LG Stuttgart MMR 2008, 63 f. zum Beispiel der Verfolgung eines Unschuldigen durch einen Zahlendreher bei der Übermittlung des Auskunftsersuchens von der StA Duisburg an den Access-Provider 1&1. MMR 1/2010

Systeme nicht unüberwindbar und bieten daher keinen absoluten Schutz. Auch mit DRM-Systemen gesicherte Werke lassen sich in Tauschbörsen ohne größere Probleme finden. Zum anderen haben sich DRM-geschützte Werke auf dem Markt nicht durchsetzen können.43 Den Schutz der Werke völlig in die Hände der Rechteinhaber zu geben und von ihnen zu verlangen, DRM-Systeme einzusetzen, ist daher nicht ebenso wirkungsvoll wie die Einführung einer Kulturflatrate. Außerdem würde dadurch das rechtspolitisch verfolgte Ziel einer Vermeidung oder Verminderung von Grundrechtskollisionen verfehlt.44 Insgesamt ist daher kein milderes Mittel zur Kulturflatrate ersichtlich, sodass ihre Einführung auch erforderlich ist, um die verfolgten legitimen Ziele zu erreichen. c Angemessenheit der Maßnahme Die Maßnahme muss schließlich angemessen sein. Dies ist der Fall, wenn die Schwere der grundrechtlichen Beeinträchtigung in einem angemessenen Verhältnis zu dem öffentlichen Belang steht, der mit der Grundrechtsbeeinträchtigung verfolgt werden soll.45 Die grundrechtliche Beeinträchtigung besteht in der Einführung einer gesetzlichen Lizenz. Sie nimmt dem Urheber im Vergleich zum Ausschließlichkeitsrecht ein rechtliches Mittel zur Erzielung einer individuellen Vergütung und ersetzt sie durch einen gesetzlichen Anspruch.46 Dieser Beeinträchtigung steht eine Reihe von öffentlichen Belangen gegenüber, die durch die Einführung einer Kulturflatrate verfolgt werden.

e) Vorteile einer Kulturflatrate c Konkrete Vergütung und Verfolgung unzulässiger Vervielfältigung Das bisherige Regelungskonzept sieht eine konkrete Vergütung für jedes einzelne Werkstück vor und die Verfolgung unzulässiger Vervielfältigungsvorgänge. Da diese über das Internet vorgenommen werden, muss der Datenverkehr zumindest überwacht werden, um unerlaubte Werknutzungen zu verfolgen, oder es muss sogar in ihn eingegriffen werden, um unzulässige Vervielfältigungsvorgänge zu verhindern.47 Dies erfordert massive Eingriffe in das Recht der informationellen Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG) und das Fernmeldegeheimnis (Art. 10 GG) der Internetnutzer, auch wenn sie keine urheberrechtswidrigen Handlungen vornehmen.48 Es beeinträchtigt die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Access-Provider. Durch die Einführung einer Kulturflatrate würde sich diese Problematik erübrigen. Für eine gerechte Verteilung der Einnahmen durch die Kulturflatrate kommt es nur auf die Anzahl der Vervielfältigungsvorgänge eines Werks an. Eine Zuordnung zu einer bestimmten Person ist nicht erforderlich.49 c Verfolgung einzelner Delikte in vertretbarem Ausmaß Darüber hinaus werden durch die Verfolgung einzelner Delikte die Strafverfolgungsbehörden in einem, im Vergleich zum Zweck, nicht vertretbaren Ausmaß in Anspruch genommen. Sie sehen im Regelfall gem. §§ 153 Abs. 1 oder 170 Abs. 2 StPO von einer Verfolgung der Tat ab, wenn ein Vergehen unter einer bestimmten Bagatellgrenze vorliegt.50 Trotz der erheblichen Belastung der Ermittlungsbehörden kommt es nur in 0,1% der Strafanträge zu einer Verurteilung.51 Die Einführung einer Kulturflatrate würde zu einer spürbaren Entlastung sowohl der Strafverfolgungsbehörden als auch der Gerichte führen, wenn die zahlreichen Ermittlungsverfahren wegen der vereinzelten Nutzung von Tauschbörsen nicht mehr anfallen würden. Auch würden dann nicht mehr Unschuldige in das Visier von Ermittlern geraten, wie dies zurzeit noch vorkommt.52

Die Einführung einer gesetzlichen Lizenz in Form einer Kulturflatrate führt gleichzeitig zu einer Legalisierung von Downloads. Roßnagel/Jandt/Schnabel: Kulturflatrate 11

Obwohl Vervielfältigungen über das Internet nach derzeitiger Rechtslage rechtswidrig sind, stellen sie, insbesondere unter Jugendlichen, ein Massenphänomen dar. Dies bedeutet, dass eine ganze Generation von Kindern und Jugendlichen damit aufwächst, beinahe täglich illegal zu handeln. Abgesehen von den z.T. schweren Folgen für die wenigen Jugendlichen, die strafund zivilrechtlich belangt werden, hat ein solcher Zustand auch schwerwiegende Folgen für die Gesellschaft.53 Durch die Einführung einer Kulturflatrate könnten Schulhöfe „polizistenfrei“ gehalten werden, was i.R.d. Reform des Urheberrechts eines der erklärten Ziele der Experten des BMJ war. Auch weitere Verschärfungen des Urheberrechts wären nach der Einführung einer Kulturflatrate entbehrlich. Die Diskussion über die Nutzung der auf Grund der Vorratsdatenspeicherung gespeicherten Verkehrsdaten zur Verfolgung von einzelnen Verstößen gegen das Urheberrecht wäre dann hinfällig.54 Schließlich ist zu bedenken, dass eine Kulturflatrate international organisierten Piratenbanden auf dem deutschen Markt das „Wasser abgraben“ würde. c Allgemeinwohlbindung des Eigentums I.R.d. Abwägung ist auch die Allgemeinwohlbindung des Eigentums nach Art. 14 Abs. 2 GG zu berücksichtigen, die der Gesetzgeber sogar in den Vordergrund gestellt hat. In der amtlichen Begründung zum Erlass des aktuellen Urheberrechts wird anerkannt, dass Urheberrechte im Gegensatz zum Sacheigentum „letztlich nicht dazu bestimmt [sind], andere von der Benutzung des Werkes auszuschließen“, sondern vielmehr „dem Urheber die rechtliche Grundlage dafür geben [sollen], Art und Umfang der Benutzung seines Werkes zu überwachen und aus dessen Verwertung Einnahmen zu erzielen“.55 Dieses Ziel wird durch die Kulturflatrate insgesamt besser erreicht als durch die gegenwärtige Rechtslage.56 c

Zwischenergebnis Unter Berücksichtigung dieser Umstände führt eine wertende Betrachtung zu dem Ergebnis, dass die Einführung einer Kulturflatrate angemessen ist. Somit ist der Eingriff in die Rechte der Urheber und Rechteinhaber durch die Einführung einer Kulturflatrate insgesamt verhältnismäßig.

einen Internetzugang verfügen, ein Entgelt für die bloße Möglichkeit zum Herunterladen geschützter Werke entrichten müssten. Die gleiche Problematik besteht allerdings z.B. bei den Rundfunkgebühren. In diesem Fall hält es das BVerfG auf Grund eines höheren Ziels (der Funktionstüchtigkeit des öffentlichrechtlichen Rundfunks) für zulässig, Rundfunkteilnehmer mit einer monatlichen Gebühr zu belegen, die von ihrer Möglichkeit, öffentlich-rechtlichen Rundfunk zu sehen und zu hören, keinen Gebrauch machen.58 Die verfassungsgemäße Neuordnung des Kulturbetriebs und die Sicherung einer angemessenen Vergütung der Urheber stellen vergleichbar wichtige Zwecke dar, die ebenfalls eine finanzielle Belastung von Nutzern rechtfertigen würden, die die ihnen entstehenden Vorteile freiwillig nicht wahrnehmen.

III. Ergebnis Die Einführung einer Kulturflatrate setzt eine Änderung des geltenden Urheberrechts voraus. Sie verstößt nicht gegen Grundrechte der Schöpfer, sondern sorgt vielmehr dafür, dass diese einen angemessenen Ausgleich für die Vervielfältigung ihrer Werke erhalten. Auch die Rechte der Betreiber von Downloadportalen und die Rechte von Internetnutzern, die keine geschützten Werke nutzen, aber trotzdem ein Entgelt entrichten müssen, werden nicht verletzt. Gleichzeitig führt sie zu einer Entkriminalisierung der Nutzer von Tauschbörsen, der dringend notwendigen Entlastung von Ermittlungsbehörden, Gerichten und TK-Unternehmen und zum besseren Schutz der informationellen Selbstbestimmung und des Fernmeldegeheimnisses von Internetnutzern. Sie stellt insgesamt eine verfassungskonforme Möglichkeit der Neuordnung des Kulturmarktes und der Anpassung an die technischen Gegebenheiten des 21. Jahrhunderts dar. Professor Dr. Alexander Roßnagel ist Vizepräsident und Universitätsprofessor der Universität Kassel, dort Leiter der Projektgruppe verfassungsverträgliche Technikgestaltung (provet), und Wissenschaftlicher Direktor des Instituts für Europäisches Medienrecht (EMR) in Saarbrücken sowie Mitherausgeber der MMR. Dr. jur. Silke Jandt ist wissenschaftliche Mitarbeiterin bei provet.

2. Anbieter von Downloaddiensten und Internetnutzer Die gesetzliche Einführung der Kulturflatrate würde weder zu einer verfassungswidrigen Beeinträchtigung der Grundrechte der Anbieter von Downloaddiensten noch derjenigen der Internetnutzer führen. Die durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit der Anbieter von Downloaddiensten wäre nicht verletzt. Es könnte zwar sein, dass diese Downloadportale durch die Einführung einer Kulturflatrate Umsatzeinbußen erfahren, allerdings kann dies als verhältnismäßiger Eingriff in die Freiheit der Berufsausübung angesehen werden. Zum einen ist nicht davon auszugehen, dass derartige Angebote durch die Kulturflatrate völlig vom Markt gedrängt werden. Kommerzielle Angebote haben gegenüber P2P-Tauschbörsen erhebliche Vorteile im Bezug auf Auswahl, Qualität der Angebote, Verfügbarkeit und Geschwindigkeit.57 Zum anderen überwiegen i.R.d. Verhältnismäßigkeitsprüfung auch hier die vernünftigen Erwägungen des Allgemeinwohls gegenüber der Berufsausübungsfreiheit der Anbieter von Downloaddiensten. Schließlich würde auch keine verfassungswidrige Verletzung der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Handlungsfreiheit der Internetnutzer eintreten. Deren Interessen wären insofern betroffen, als sie allein auf Grund der Tatsache, dass sie über

12 Roßnagel/Jandt/Schnabel: Kulturflatrate

Dr. jur. Christoph Schnabel, LL.M. ist Mitglied von provet.

53 S. dazu Lessig, Remix: Making Art and Commerce Thrive in the Hybrid Economy, 2008: „Now I worry about the effect this [copyright] war is having upon our kids. What is this war doing to them? Whom is it making them? How is it changing how they think about normal, right-thinking behavior? What does it mean to a society when a whole generation is raised as criminals?“ 54 S. dazu Czychowski/Nordemann, NJW 2008, 3095 ff.; Hoeren, NJW 2008, 3099 ff. 55 Begr., Teil B, vor § 45 ff. UrhG, BT-Drs. IV/270. 56 Würde etwa eine Kulturflatrate i.H.v. a 5,– pro Monat erhoben, würden bei 40 Mio. Internetanschlüssen jeden Monat a 200 Mio. erzielt, die nach bisheriger Rechtslage faktisch nicht zu erreichen sind. 57 S. hierzu ausf. Roßnagel/Jandt/Schnabel/Yliniva-Hoffmann (o. Fußn. 1), S. 21 f. 58 St. Rspr. BVerfGE 73, 118, 158 f.; BVerfG NJW 2000, 649.

MMR 1/2010

AXEL SPIES / FREDERIC UFER

Netzneutralität: Stichwort oder Unwort des Jahres? Neues US-Regulierungsverfahren mit Auswirkungen auf Deutschland Das Internet ist ohne die Netzbetreiber nicht denkbar, welche die Kärrnerarbeit leisten und unzählige Datenpakete von einem Ort zum anderen transportieren. Dürfen die Netzbetreiber bestimmte Datenpakete privilegieren? Dürfen sie „Maut“ für die Nutzung der neu zu errichtenden „Breitband-Autobahnen“ verlangen? Können innovative Dienste wie Internettelefonie (VoIP), die das traditionelle Geschäft der großen Telefonanbieter ablösen, ausgeschlossen werden? Welche Beschränkungen sind für Dienste, die sehr viel Leitungskapazität in Anspruch nehmen, wie Inter-

I. Einleitung Netzbetreiber, Inhalteanbieter und Endkunden befinden sich in einer Symbiose: Ohne die vielen großen und kleinen Inhalteanbieter bleiben die teuren Datenautobahnen leer; ohne die Netzbetreiber können die Inhalteanbieter ihre Informationen nicht an den Endkunden bringen; die Endkunden ihrerseits können ohne die Datenautobahnen nicht mehr mit anderen Kunden durch das Internet kommunizieren oder Inhalte nach Wunsch abrufen. Es fällt schwer, mit einer griffigen Definition der Netzneutralität („Net Neutrality“) für diese Dreiecksbeziehung aufzuwarten. Allgemein lässt sich sagen, dass Netzneutralität die Kommunikationsfreiheit über das Internet abdeckt.1 Sie ist ein Grundprinzip für Breitband- und andere öffentliche Kommunikationsnetze, das die Kontrolle betrifft, die Netzanbieter auf den für die Nutzer des Netzes bestimmten Inhalte ausüben. Die Details sind in den USA und nunmehr auch in Deutschland umstritten. Die Diskussion um die Netzneutralität hat erhebliche wirtschaftliche Bedeutung, z.B. für die Internettelefonie (VoIP), den Onlineverkauf von Medieninhalten, für das immer wichtiger werdende „Cloud Computing“ – ein Modell, nach dem Unternehmen und private Nutzer bestimmte Software- oder Hardwarefunktionen ganz oder teilweise auf Server von Diensteanbietern überall auf der Welt zentral auslagern2 –, aber auch für die Geschäftsmodelle der Infrastrukturanbieter. Häufig wird zwecks Argumentation auf andere Netzstrukturen hingewiesen, um entweder die Vorteile der Netzneutralität herauszustreichen oder deren Einschränkung zu rechtfertigen. Für den ersten Fall zieht man demgemäß gerne das Stromnetz als positiven Beleg heran. Die neutrale Zurverfügungstellung elek1 Eine ausführlichere Definition bietet einer der Pioniere in der Netzneutralität-Diskussion, Prof. Wu (Columbia University): http://www.timwu.org/network_neutrality. html. 2 Ausf. zum Cloud Computing Spies MMR 5/2009, S. XI m.w.Nw. 3 Brenner/Zarnekow/Kruse, Qualität im Internet – Technische und wirtschaftliche Entwicklungsperspektiven, 2007, abrufbar unter: http://qos.iwi.unisg.ch. 4 Economides, Net Neutrality, Non-Discrimination and Digital Distribution of Content Through the Internet, AEI-Brookings Joint Center for Regulatory Studies Related Publication 07-2007. 5 Zur Deep Packet Inspection und Behavioral Advertisement s. Spies, MMR 11/ 2008, S. XII. 6 Verschiedene Aspekte der Netzneutralität und Aktivitäten in den USA sind bereits in MMR-Aktuell dargestellt worden: zuletzt vgl. Spies, MMR 11/2009, S. X; MMR 12/2009, S. V. MMR 1/2010

Telekommunikations- und Medienrecht

net-TV oder das Herunterladen von Spielfilmen und Videos, zulässig? In den USA ist die schon lange politisch heiße Debatte zur „Netzneutralität“ nun wieder hochgekocht, nachdem die Obama-Administration im Sattel sitzt. Die Federal Communications Commission (FCC) hat hierzu kürzlich ein viel beachtetes Regulierungsverfahren eingeleitet. Indes kocht die Netzneutralität in Brüssel, Bonn und Berlin auf kleiner Flamme. Dies könnte sich in diesem Jahr ändern. Im neuen deutschen Koalitionsvertrag ist die Netzneutralität schon erwähnt.

trischer Energie hat zur Folge gehabt, dass zahlreiche Innovationen im Zuge der Elektrifizierung ihren Weg zum Kunden gefunden haben. Das Stromnetz unterscheidet nicht danach, ob Strom für ein Produkt eines bestimmten Herstellers gebraucht wird oder ob es sich um ein Handyladegerät oder einen Flachbildschirm handelt. Auf der Grundlage eines neutralen Stromnetzes konnten zahlreiche Innovationen in den unterschiedlichsten Bereichen entwickelt und dem Markt angeboten werden. Die Gegner der Netzneutralität verweisen hingegen gerne auf die Post.3 Auch hier sei es üblich und akzeptiert, für Expressdienste und die schnellere Zustellung von Lieferungen einen zusätzlichen Obulus zu verlangen. Stellenweise wird sogar vertreten, dass eine Netzneutralität i.e.S. nie existiert habe, da von jeher der Netzzugang über gebuchte Bandbreite oder die Zugangstechnologie differenziert zur Verfügung gestellt worden sei.4 Dass überhaupt die Netzneutralität zu einem solch brisanten Thema geworden ist, liegt am technologischen Fortschritt. Die Übertragung der Daten im Netz erfolgte bislang und bis heute weitestgehend nach der sog. Best-effort-Methode. Die einzelnen Datenpakete werden somit nicht nach Inhalt oder anderen Kriterien sortiert, sondern gleichbehandelt versendet. Innovative Differenzierungsmethoden ermöglichen es nun, dass Details zu den versendeten Datenpaketen, z.B. deren Ursprung oder Zieladresse, aber auch der konkrete Inhalt mitunter ohne Zeitverlust und auch in Anbetracht der enormen Verkehrsmengen auf den heutigen Netzen ausgelesen und analysiert werden können (sog. „deep packet inspection“).5 Erst mit den neuen Technologien ist es möglich geworden, innerhalb des neutralen Netzes – je nach Perspektive – in „guten“ und „schlechten“ Verkehr zu differenzieren und damit die Verkehrsströme zu steuern.

II. Die „Net Neutrality“-Debatte in den USA 1. Ausgangslage und Lager Die Debatte um die Netzneutralität geht in den USA schon seit Jahren hin und her. Beide Lager, Befürworter und Gegner, haben Millionen Dollar in Werbespots, Anzeigen und Internetaufrufe investiert.6 Die Befürworter der Netzneutralität behaupten, dass derjenige, der die Netze kontrolliere, den Zugang und Informationsfluss über die Netze steuern könne, damit den Wettbewerb und die Meinungsfreiheit behindere und künstlich eine Knappheit von Netzressourcen zu seinen Gunsten herbeiführen könne. Spies/Ufer: Netzneutralität 13

Sie behaupten weiter, dass ein Netz, für welches das Prinzip der Netzneutralität nicht gilt, zu einer „Datendiskriminierung“ führe. Es werde löcherig, indem es verhindere, dass der Endkunde den Inhalt seiner Wahl über das Netz abrufen kann. Weiterhin glauben die Befürworter, dass ein Mangel an Netzneutralität zu einem ungleichen Spielfeld gerade für die kleineren Anbieter (wie Softwareentwickler) und aufstrebende Künstler führe und die Qualität, Zuverlässigkeit und Schnelligkeit der über das Netz ausgetauschten Informationen behindere, was letztlich zu einer Beschränkung des Rechts auf Meinungsäußerung („Freie Rede“ i.S.d. Ersten Verfassungszusatzes der USA) über das Netz und zu neuen Monopolen führe. Die Gegner des Prinzips der Netzneutralität, vornehmlich die Kabelnetzbetreiber sowie die großen Incumbent Local Exchange Carriers (ILECs) wie AT&T und Verizon, argumentieren, dass die Netzanbieter keine Pläne hätten, über ihre Netze geleitete Inhalte zu kontrollieren oder ansonsten negativ zu beeinflussen. Eine Regelung der Netzneutralität würde der Bürokratisierung des Internet Tür und Tor öffnen. Die Befürworter seien auf der Suche nach einem Problem, das in praxi nicht existiere. Sie behaupten ferner, dass ein Mindestmaß an Inhaltskontrolle erforderlich sei, um die Netze zu verwalten und kriminelle Aktivitäten einzudämmen. Diese Kontrolle käme letztendlich allen Nutzern zugute. Ein weiteres häufig gehörtes Argument ist, dass ein Eingriff in die Netzverwaltung und die Übermittlung der Daten dazu führe, dass zu wenig in neue Netze investiert werde, wenn der Netzbetreiber diese nicht vornehmlich für eigene Dienste nutzen dürfe. Auf den Punkt gebracht: Wenn jemand Datenautobahnen mit privaten Mitteln baue, solle er auch für deren Nutzung „Maut“ verlangen dürfen. Der Diensteanbieter Google ist z.B. mit der größte Verursacher von Datenverkehr. Allein im Jahr 2009 war Google bereits für geschätzte 25% des Bandbreitenverkehrs der Verbraucher in den USA verantwortlich, kam aber im Jahre 2008 nach einer US-Studie nur für 0,8% der verursachten Kosten durch Datenverkehr auf.7 Die Online-Videoplattform „YouTube“ allein beanspruchte 5% des gesamten globalen Datenverkehrs.8

2. Die Prinzipien der FCC von 2005 Die Federal Communications Commission (FCC) hat im Jahre 2005 ein sog. Broadband Policy Statement (auch Internet Policy Statement genannt) veröffentlicht, das vier Prinzipien der Netzneutralität umfasst, die für ein „offenes Internet“ erforderlich seien.9 Wörtlich heißt es: „Um die Entwicklung von Breitband zu fördern und zu erhalten und die offene und miteinander verbundene Natur des öffentlichen Internet zu fördern, sind die Endnutzer berechtigt, c

den legalen Internetinhalt ihrer Wahl abzurufen, Netzanwendungen und Dienstleistungen ihrer Wahl durchzuführen, begrenzt von den Bedürfnissen der Sicherheitsorgane, c nach ihrer Wahl legale Endgeräte ans Netz anzuschließen, welche die Netzsicherheit nicht gefährden, c dass die Netzanbieter, Anwendungs- sowie Dienste- und Inhalteanbieter miteinander in Wettbewerb treten.“ c

Ob und wieweit diese FCC-Prinzipen unmittelbare Rechtswirkungen entfalten, ist umstritten. Wenige Zeit nach der Veröffentlichung dieser Breitbandprinzipien hat die FCC diese Prinzipen in den großen Zusammenschlussverfahren der Netzbetreiber Verizon/MCI10 und SBC/AT&T11 angewandt. Im Jahr 2008 ging die FCC dann noch einen Schritt weiter, indem sie eine Anordnung gegen „Comcast“ erließ:12 „Comcast“, ein führender Kabelnetzbetreiber und Internetanbieter in den USA, war beschuldigt worden, Peer-to-Peer-Anwendungen seiner Kunden zu beeinträchtigen – angeblich, um zu verhindern, dass das Netz überlastet würde. Die FCC klassifizierte diese Schritte von Comcast als „unvernünftige (unreasonable) Netzmanagementprak14 Spies/Ufer: Netzneutralität

tiken“, die gegen das FCC-Internet Policy Statement verstoßen. Die FCC traf auf dieser Grundlage die Anordnung, dass Comcast c der Behörde das Netzmanagement und die dazu benutzten Geräte und Anwendungen offen legen, c einen detaillierten Plan zur Abhilfe der Diskriminierung vorlegen und c einen Plan für eine Reformierung der Netzpraktiken innerhalb einer bestimmten Frist entwickeln und zur Genehmigung vorlegen muss.

Der damalige FCC-Vorsitzende Martin machte klar, dass diese Order kein Einzelfall sei, sondern die FCC erwarte, dass sich alle Netzanbieter an diese Prinzipien halten. Schon im Jahr 2005 kam es zu einem wegweisenden Consent Decree (ein behördlich gebilligter Vergleich), in dem der lokale Netzbetreiber Madison River sich dazu verpflichtete, VoIP-Verkehr des Anbieters Vonage nicht länger zu beschränken.13

3. Breitbandfördertöpfe und Netzneutralität Die Entwicklung ging vor einigen Monaten einen Schritt weiter mit der Bereitstellung von rd. US-$ 7,2 Mrd. Fördergeldern für Breitbandprojekte. In dem American Recovery und Reinvestment Act 2009 (ARRA) sind Vorschriften enthalten, nach denen die ausführenden Behörden, nämlich die National Telecommunications and Information Administration des Handelsministeriums (NTIA) und der Rural Utilities Service des US-Landwirtschaftsministeriums (RUS), die begünstigten Unternehmen vertraglich verpflichten müssen, die Prinzipien der Netzneutralität einzuhalten. Anderenfalls erhalten sie keine Fördergelder. Außerdem ermächtigt ARRA die NTIA und den RUS, weitergehende Maßnahmen zur Sicherung der Netzneutralität zu ergreifen. Auf dieser Grundlage fügten die Behörden ihren Förderprogrammen das Prinzip hinzu, dass die Empfänger der Fördergelder mit dem geförderten Projekt „keine legalen Internetanwendungen und Inhalte gegenüber anderen bevorzugen“ dürfen. Damit soll z.B. ausgeschlossen werden, dass der Netzanbieter die Übertragungsgeschwindigkeit künstlich drosselt oder eigene Datenpakete bevorzugt weiterleitet. Außerdem müssen die Bewerber ihre Netzmanagementpraktiken offen legen und die Zusammenschaltung mit anderen Netzen gewährleisten.14 7 Cleland, A First-Ever Research Study: Estimating Google’s U.S. Consumer Internet Usage & Cost 2007–2010, abrufbar unter: http://www.netcompetition.org/ study_of_google_internet_usage_costs2.pdf. 8 Sandvine, 2009 Global Broadband Phenomena; Zusammenfassung abrufbar unter: http://www.sandvine.com/news/global_broadband_trends.asp. 9 Relevante FCC-Verfahren: CC Docket Nos. 02-33, 01-337, 95-20 & 98-10, GN Docket No. 00-185, CS Docket No. 02-52, Policy Statement, 20 FCC Rcd 14986 (2005) („Internet Policy Statement“). 10 Verizon Comms. Inc. and MCI, Inc. Applications for Approval of Transfer of Control, WC Docket No. 05-75, 20 FCC Rcd 18433 (2005). 11 SBC Comms. Inc. and AT&T Corp. Applications for Approval of Transfer of Control, WC Docket No. 05-65, 20 FCC Rcd 18290 (2005). 12 Formal Complaint of Free Press and Public Knowledge Against Comcast Corporation for Secretly Degrading Peer-to-Peer Applications; Broadband Industry Practices Petition of Free Press et al. for Declaratory Ruling that Degrading an Internet Application Violates the FCC’s Internet Policy Statement and Does Not Meet an Exception for „Reasonable Network Management“, Memorandum Opinion and Order, File No. EB-08-IH-1518 & WC Docket No. 07-52 (rel. Aug. 20, 2008) („Comcast Order“). 13 Madison River Communications, LLC and affiliated companies, Order, File No. EB-05-IH-0110, Acct. No. 200532080126, FRN: 0004334082 (rel. Mar. 3, 2005). 14 Spies, MMR 12/2009, S. V; s. im Einzelnen die gemeinsame Notice of Funding Availability (NOFA) der NTIA und RUS v. 9.7.2009, S. 33110 (http://www. broadband usa.gov/files/BB%20NOFA%20FINAL%2007092009.pdf), Sec. 2c – Auszug: „All Broadband Infrastructure [...] applicants, must commit to the following Nondiscrimination and Interconnection Obligations: i.) adhere to the principles contained in the FCC’s Internet Policy Statement (FCC 05-151, adopted August 5, 2005); ii.) not favor any lawful Internet applications and content over others; iii.) display any network management policies in a prominent location on the service provider’s web page and provide notice to customers of changes to these policies (awardees must describe any business practices or technical mechanisms they employ, other than standard best efforts Internet delivery, to allocate capacity; differentiate among applications, providers, or sources; limit usage; and manage illegal or harmful content)...“ MMR 1/2010

4. Neuere Initiativen Zu Zeiten der Bush-Administration hat es bereits einige Gesetzesinitiativen zur Sicherung der Netzneutralität im US-Kongress gegeben.15 Der von der Obama-Administration kürzlich ernannte neue FCC-Vorsitzende Genachowski betont, dass seine Behörde die Wahrung der Netzneutralität vorantreiben will. Genachowski war schon im Wahlkampf von Präsident Obama federführend an der Erstellung des Technologie- und Innovationsplans beteiligt. Dementsprechend hat die FCC vor kurzem ein neues öffentliches Untersuchungsverfahren eingeleitet, mit dessen Hilfe die Hersteller von Mobilfunkgeräten unter die Lupe genommen und Wettbewerbshindernisse ans Licht gebracht werden sollen. U.a. geht es um Exklusivitätsabreden zwischen Apple, dem Hersteller des populären iPhone, und AT&T als Netzbetreiber. Ein Gesichtspunkt der Untersuchung ist, ob durch derlei Abreden die Anbieter von VoIP-Diensten benachteiligt order ganz vom Kundenkontakt über das Gerät ausgeschlossen werden. Das Thema Netzneutralität wird auch für den nationalen Breitbandplan eine Rolle spielen, der von der FCC im Zusammenspiel mit anderen Behörden entwickelt wird und in Kürze dem Kongress vorzulegen ist. Der einflussreiche Demokratische Abgeordnete und Vorsitzende des Commerce Committee des Repräsentantenhauses Waxman hat zusammen mit seinem Kollegen Markey im Juli 2009 den Entwurf eines „Internet Freedom Preservation Act“ im Kongress eingebracht, der die Netzneutralität sowie den Verbraucherschutz im Internetsektor gesetzlich festschreiben soll.

5. Aktuelle FCC-Notice of Public Rulemaking Das fünfköpfige Führungsgremium der FCC entschied sich am 22.10.2009 mehrheitlich für die Einleitung eines formellen öffentlichen Kommentierungsverfahrens (Notice of Public Rulemaking – NPRM), verbunden mit Public Workshops, zum Zwecke der Erstellung von bindenden Regeln zur Sicherung der Netzneutralität.16 Die treibende Kraft hierfür war der FCC-Vorsitzende Genachowski, der u.a. vor der Presse plakativ folgende Marschrichtung ausgab: „Die Internetnutzer sollten immer das letzte Wort bei der Wahl ihres Onlinedienstes haben“, so Genachowski, „egal welche Software, welche Anwendung oder welchen Service sie bevorzugen, egal welches Netz und welche Hardware sie nutzen, um in das Internet einzusteigen.“ Kernpunkt des NPRM ist, den vier schon existierenden Regeln zwei weitere (Nicht-Diskriminierung der Verkehrsströme und Transparenz des Netzmanagements) hinzuzufügen. Die mit den neu15 Besonders zu erwähnen ist der Gesetzentwurf des Repräsentantenhauses H.R.5353 der Abgeordneten Markey und Pickering v. 11.2.2008, der allerdings – maßgeblich wegen des intensiven Störfeuers der großen Netzbetreiber – nicht Gesetzeskraft erlangte. 16 Das fünfköpfige FCC-Führungsgremium setzt sich neben dem Vorsitzenden (Demokrat) aus je zwei Demokraten und zwei Republikanern zusammen. Während die Demokraten dafür stimmten, den Entwurf zu unterstützen, gab es seitens der Republikaner nur eine Zusage für den Start des formalen Prozesses zur Erstellung der Regeln. Sie betonten jedoch, dass sie den Inhalt des vorgeschlagenen Regelwerks ablehnen. 17 Das FCC Office of Engineering and Technology führt zur Zeit weitere Anhörungen (technical advisory process) durch. 18 Die NPRM, PM und Stellungnahmen der FCC-Kommissare sind abrufbar unter: www.fcc.gov, „Headlines“ – s. insb.: http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attach match/FCC-09-93A1.pdf für das NPRM; sowie weitere Informationen auf der Webseite der FCC speziell zur Netzneutralität unter: www.openinternet.gov. 19 Nach der NPRM sollen short message service (SMS) und media messaging service (MMS) der Mobilfunkanbieter nicht unter die Kategorie „broadband Internet access services“ fallen und sind deshalb nicht von der NPRM abgedeckt. 20 Zu den Einzelheiten der NPRM und die Reaktion in den USA s. Spies, MMR 12/ 2009, S. V. 21 Zu den verschiedenen Aktivitäten auf dem Capitol Hill s. http://www.rbr.com/ media-news/washington-beat/17966.html. 22 http://www.out-law.com/page-10497. 23 EU-Rat PE-CONS 3674/09 - Art 20 (1) (d) und Art. 21 (3) (d) Universaldienst-RL: http://register.consilium.europa.eu/pdf/en/09/st03/st03674.en09.pdf. MMR 1/2010

en Regeln einhergehende größere Transparenz solle den Verbrauchern das Vertrauen geben, dass sie tatsächlich den Dienst erhalten, für den sie bezahlen. Die genauen Einzelheiten für die Herstellung der Transparenz will die FCC noch untersuchen.17 Die sechs vorgeschlagenen Prinzipien lauten im Originalwortlaut: „Under the draft proposed rules, subject to reasonable network management, a provider of broadband Internet access service: 1. would not be allowed to prevent any of its users from sending or receiving the lawful content of the user’s choice over the Internet; 2. would not be allowed to prevent any of its users from running the lawful applications or using the lawful services of the user’s choice; 3. would not be allowed to prevent any of its users from connecting to and using on its network the user’s choice of lawful devices that do not harm the network; 4. would not be allowed to deprive any of its users of the user’s entitlement to competition among network providers, application providers, service providers, and content providers; 5. would be required to treat lawful content, applications, and services in a nondiscriminatory manner; and 6. would be required to disclose such information concerning network management and other practices as is reasonably required for users and content, application, and service providers to enjoy the protections specified in this rulemaking.“18 Die FCC ersucht außerdem um Kommentare zu den Auswirkungen der Prinzipien der Netzneutralität auf sog. internetbasierte „managed“ oder „specialized services“. Die FCC nennt als Beispiele Sprachdienste, Video über das Internet und Enterprise Business Services sowie Sonderanwendungen wie Telemedizin, Smart Grid und eLearning. Vom Grundsatz her sollen diese Prinzipien zur Netzneutralität technologieneutral für alle Breitbandverbindungen gelten, also auch für das mobile Internet19 oder Breitband über Satellit. Mit einer FCC-Entscheidung wird nicht vor März 2010 gerechnet.20 Zahlreiche Abgeordnete äußerten sich skeptisch über das NPRM.21

III. (Wenige) Vorgaben aus Brüssel Die EU-Kommission hält sich bislang in Sachen Netzneutralität zurück. In dem neuen Rechtsrahmen für den Kommunikationssektor, den kürzlich der Rat gebilligt hat,22 legt die EU den Schwerpunkt auf Transparenz beim Netzmanagement, um die Verbraucher zu schützen. Die neue Regelung besagt, dass die Mitgliedstaaten künftig dafür sorgen sollen, dass die Verbraucher beim Abschluss von Verträgen vor Vertragsabschluss und danach regelmäßig in klarer Weise darüber aufgeklärt werden, wenn ein Anbieter ihren Zugang zu rechtmäßigen Inhalten beschränkt. Darüber hinaus können nationale Regulierungsbehörden einschreiten, damit die Betreiber vergleichbare, angemessene und aktuelle Endnutzerinformationen über die Qualität ihrer Dienste veröffentlichen. Drittens kann die Kommission „Mindestanforderungen an die Dienstqualität“ formulieren, um Verschlechterungen der Dienste und eine Verlangsamung des Datenverkehrs in den Netzen zu verhindern.23 Somit wird der bestehende Regulierungsrahmen für ausreichend erachtet, um die Interessen insbesondere der Verbraucher zu wahren. Eine Verbriefung der Netzneutralität ist damit jedoch nicht verbunden. Die EU-Kommission hatte zunächst aber sehr wohl einen Vorstoß in Richtung Netzneutralität geplant und in dem Entwurf des „Telekom-Pakets“ das Gebot zu deren Einhaltung aufgenommen. In der ersten Lesung zum Regelwerk hatte das EU-Parlament mit großer Mehrheit dieser Passage zugestimmt. Letztlich gab es in der zweiten Lesung die zur jetzigen Fassung führende Aufweichung der zunächst Netzneutralität gebietenden Regeln. Spies/Ufer: Netzneutralität 15

Dieser Ansatz ist aus der Warte des Verbraucherschutzes, verglichen mit den geschilderten FCC-Regeln, relativ dünn. Ein allgemeines Diskriminierungsverbot geben die neuen EU-Regeln nicht her. Die für den TK-Bereich noch zuständige Kommissarin Reding hat am 6.10.2009 in einer Rede24 ausgeführt, dass von der EU derzeit detaillierte Regeln nicht zu erwarten sind. Wohl aber möchte Reding auf der Grundlage der neuen Regeln und der Zweiten Roaming-Verordnung gegen die Sperrungen von Internettelefonie („Skype“) im Mobilfunk vorgehen. Da sich aber auch die nationalen Regulierungsbehörden, wie die BNetzA, mit diesem speziellen Thema bereits beschäftigen, besteht derzeit wenig Handlungsdruck in Brüssel.25

IV. Unentschlossenheit in Deutschland Die Debatte in Deutschland fällt im Vergleich zu der in den USA geführten Diskussion weit zurück.26 Ob dies u.a. daran liegt, dass die aus der Wirtschaft stammenden und die Diskussion anheizenden Verfechter der Netzneutralität in den USA beheimatete Unternehmen wie Google und Amazon sind, kann nur eine Vermutung bleiben. Jedenfalls ist die hierzulande geführte Diskussion eher eine unter Experten – auch jenen aus den Reihen der Politik. Im jüngst geschlossenen Koalitionsvertrag der Regierungsparteien findet sich dementsprechend nur ein knapper Passus zum Thema. Darin heißt es: „Wir vertrauen darauf, dass der bestehende Wettbewerb die neutrale Datenübermittlung im Internet und anderen neuen Medien (Netzneutralität) sicherstellt, werden die Entwicklung aber sorgfältig beobachten und nötigenfalls mit dem Ziel der Wahrung der Netzneutralität gegensteuern“.27 Die ersten Fälle zum Thema Einschränkung der Netzneutralität sind in Deutschland bereits zu beobachten. Zuletzt erregte die Auseinandersetzung zwischen Skype und dem Mobilfunk-Serviceprovider T-Mobile Aufsehen. Skype hatte einen VoIP-Client entwickelt, mit dem Nutzer eines iPhone über IP-Verbindungen telefonieren können. Schon Mitte 2008 hatte der Anbieter Sipgate ebenfalls einen kostenlosen VoIP-Client für das iPhone veröffentlicht, musste diesen aber als Folge eines Rechtsstreits mit T-Mobile wieder vom Markt nehmen. Ebenfalls 2008 fiel Kabel Deutschland bei vielen Kunden unangenehm auf, weil offensichtlich eine Bandbreitendrosselung bei Rückgriff auf das Bittorrent-Protokoll vorgenommen wurde.28

V. Wettbewerb als Kernproblem Die Verfechter der Netzneutralität sorgen sich, dass bei einem Verzicht auf eine gesetzliche Festschreibung der Netzneutralität die Zugangsanbieter Maßnahmen treffen, die Wettbewerbsbeschränkungen nach sich ziehen. Die Abkehr vom Best-EffortModell zieht in den Augen vieler Diskriminierungen hinsichtlich der Wettbewerbsmöglichkeiten (Markteintrittsbarrieren) sowie der Dienstequalität nach sich. Andererseits ist bereits heute die Vereinbarung bestimmter Service-Level-Agreements (SLA) Usus zwischen den Netzbetreibern. Die Migration auf die neuen Next-Generation-Networks (NGN) ermöglicht zudem erstmals eine Abkehr vom nichtintelligenten Netz und damit die Schaffung neuer Dienste. Zukünftige Diensteangebote werden differenzierte Anforderungen an den Quality-of-Service haben und die NGN bieten dazu die erforderliche Plattform. Echtzeitdienste wie IPTV, VOIP und Online-Gaming haben dabei andere, höhere Anforderungen an die Dienstequalität als Streamingdienste, die mit Zwischenpuffern arbeiten, oder schlichte E-Mail-Services.29 Eine Dienstedifferenzierung ist das herausragende Merkmal einer NGN-Umgebung und damit auch für die Zukunft unausweichlich. Qualitätsdifferenzierung und eine Priorisierung von Diensten ist damit nicht zwangsläufig eine Beschränkung der bisherigen Möglichkeiten, sondern vielmehr auch eine Chance für neue Innovationen und Geschäftsmodelle. Nicht übersehen werden darf dabei, dass mögliche Anreize für ein wettbewerbs16 Spies/Ufer: Netzneutralität

behinderndes Verhalten dann vorliegen, wenn ein Zugangsanbieter vollständig vertikal integriert ist. Denn dann stellt er neben dem eigentlichen Zugang nicht nur die physische Infrastruktur zur Verfügung, sondern auch eigene Inhalte und Dienste. Insbesondere für Deutschland ist dieser Umstand naheliegend, weil eine strikte Beschränkung auf eine der Diensteebenen auf Grund der zumeist vertikal integrierten Unternehmen im Bereich Telekommunikation kaum umsetzbar erscheint. Verschärft wird diese Situation noch dadurch, dass im Anschlussbereich die DTAG auch 12 Jahre nach der Liberalisierung noch marktbeherrschend ist und sich hieraus ein besonderes Missbrauchspotenzial ergibt. Letztlich besteht die Motivation, Dienste von Wettbewerbern auf der Infrastrukturseite zu beeinträchtigen, um die eigenen erbrachten Dienste besser im Markt zu positionieren. Die Rechtslage und die weitere Entwicklung in den USA bleiben unübersichtlich. In Deutschland ist keine politische Kraft erkennbar, die das Thema intensiv vorantreibt. Man wird sich in Washington, bei der BNetzA in Bonn und bei den involvierten politischen Gremien und Behörden in Berlin Gedanken machen müssen, wie man die Debatte von der Ebene bloßer Schlagworte und Glaubenskriege (wie „Sichert die Freiheit des Internet“) in rechtliche Kanäle leiten kann. Insofern ist der Ansatz der FCC zu begrüßen, erst einmal Fakten und Stellungnahmen zu sammeln, ob und wo überhaupt eine Diskriminierung von Inhalten existiert und ein Einschreiten geboten ist. So sollte auch die BNetzA vorgehen, die sich ohnehin in dieser Angelegenheit intensiv mit der FCC austauscht. Eine bloße Politik des Dasitzens und Abwartens ist nicht anzuraten. I.R.e. solchen Konsultation, welche die Regulierungsbehörde in Zusammenarbeit mit der ohnehin schon recht aktiven European Regulators Group anstoßen könnte, könnten und sollten einige wichtige Fragen behandelt werden. Hier eine Auswahl: c „Zugangsalternativen“: Welche Wahlmöglichkeiten hat der Endkunde für den Netzzugang? c „Quality of Service“: Wie lässt sich messen, dass bestimmte Datenpakete durch den Netzbetreiber benachteiligt oder priorisiert werden? c „Tarifstaffelung“: Ist es zulässig, dass Netzbetreiber für schnellere Internetverbindungen (ohne Inhaltsdiskriminierung) von ihren Kunden höhere Tarife verlangen? Wie soll eine Grundversorgung gewährleistet werden? c „Notruf“: Soll die Übertragung von Notrufen und anderen lebenswichtigen Diensten über das Internet bevorzugt werden – wenn ja, wie? c „Datenschutz“: Ist eine Ungleichbehandlung von Datenpaketen beim Transport mit den Regeln des Datenschutzes vereinbar? c „Netzmanagement“: Wo enden zulässige Beschränkungen zur Sicherung der Funktionsfähigkeit des eigenen Netzes und wo beginnt die unzulässige Diskriminierung?

24 The Future of the Internet and Europe’s Digital Agenda: http://europa.eu/rapid/ pressReleasesAction.do?reference=SPEECH/09/446&format=HTML&aged=0& language=EN&guiLanguage=en. 25 Allg. hierzu Cave/Crocioni, Does Europe Need Network Neutrality Rules?, in: International Journal of Communications 1 (2007), 669–679. 26 Becker, MedienWirtschaft – Zeitschrift für Medienmanagement und Kommunikationsökonomie, 2/2008, 30–35; mit Argumenten gegen eine Festschreibung der Netzneutralität Dewenter/Jaschinski/Wiese, in: Kruse/Dewenter, Wettbewerbsprobleme im Internet, Hamburger Forum Medienökonomie, Bd. 9. 27 Nachzulesen auf S. 101 (Mitte) des Koalitionsvertrags: http://www.cdu.de/doc/ pdfc/091026-koalitionsvertrag-cducsu-fdp.pdf. 28 http://www.focus.de/digital/internet/kabel-deutschland_aid_264070.html. 29 Die unter http://www.itu.int/ITU-T/ngn/definition.html abrufbare Definition der ITU geht explizit u.a. von der Bereitstellung von Quality of Service, basierend auf Breitband-Transporttechnologien, einer separaten Kontrollfunktion für Netzinhaber, Sessions und Services, sowie einer Entkopplung von Service und zu Grunde liegendem Transportweg aus. MMR 1/2010

c „Endgeräte“: Welche Netzendgeräte können ohne Störung der Netzsicherheit an das Netz angeschlossen werden?

die Chancen und Potenziale der IP-Technologie durch eine überbordende Regulierung nicht im Keim erstickt werden.

Als Antwort auf die Frage, welche Konsequenzen bei einem Verzicht auf eine gesetzliche Regulierung der Netzneutralität zu erwarten wären und auf welche Instrumente zur Verhinderung wettbewerbsbeschränkender Verhaltensweisen die Regulierungsbehörde zurückgreifen kann, lässt sich festhalten, dass zwar auf Seiten der Infrastrukturanbieter durchaus Anreize für Einschränkungen vorliegen können. Allerdings reichen die bestehenden Instrumente des TKG, wie die ex ante-Regulierung von Zugangsleistungen und -bedingungen sowie die ex postMissbrauchsaufsicht wohl derzeit aus, um diesen Herausforderungen zu begegnen.30 Flankierend und mit einer Rückführung der Regulierung einhergehend steht zudem das Kartellrecht gegen Absprachen und wettbewerbsbeschränkende Vorgehensweisen zur Verfügung. Zudem ist der Gesetzgeber bereits über das Grundgesetz angehalten, dem Bürger eine unbeeinträchtigte Kommunikation über das Internet einzuräumen. Das Internet ist heutzutage für alle Bevölkerungsschichten ein wichtiges Kommunikationsmittel, um sich aus „allgemein zugänglichen Quellen ungehindert zu unterrichten“ (Art. 5 Abs.1 GG). So wie ein Rundfunk- oder Pressemonopol einer freiheitlichen Demokratie abträglich ist, so muss es auch beim Zugang zu Inhalten und deren elektronischem Transport zum Nutzer Wettbewerb geben, um eine vom BVerfG geforderte kommunikative Grundversorgung auch und gerade über das Internet zu gewährleisten. Niemandem ist damit gedient, allgemeine mit der heißen Nadel gestrickte Regeln zur Sicherung der Netzneutralität Gesetz werden zu lassen. Wie aufgezeigt, stehen den Marktteilnehmern und den Aufsichtsbehörden unterschiedliche Instrumente zur Verfügung, um einmal erkannten wettbewerbsbehindernden Maßnahmen einzelner Marktteilnehmer entgegenzutreten. Andererseits dürfen

VI. Fazit

30 Ähnl. Carter/Marcus/Wernick, Network Neutrality: Implications for Europe, WIK-Diskussionsbeitrag Nr. 314 (2008), S. 56 f.

Die beste Medizin gegen Diskriminierungen beim Informationstransport über das Internet ist ein florierender Wettbewerb auf der Ebene der Netze und des Internetzugangs. Wenn ein Netzbetreiber, Internetzugangsbetreiber oder Inhalteanbieter fürchten muss, dass ihm bei einer Diskriminierung von Inhalten Kunden abhanden kommen, weil es für den Kunden attraktive Zugangsalternativen gibt, wird er sich genau überlegen, ob er dem Transport von Inhalten Beschränkungen auferlegt. Hier liegt in Deutschland noch einiges brach: Der Wettbewerb um Breitbandkunden durch Kabelnetzbetreiber ist in Deutschland weit weniger als in den USA in Schwung gekommen. Es besteht eine erhebliche Gefahr, insbesondere vom ehemaligen Monopolisten, dass gerade in ländlichen Gebieten beim Breitbandausbau neue monopolistische Strukturen entstehen. Es ist darum Aufgabe der Regulierungsbehörde, der Kartellbehörden und der politischen Entscheidungsträger, den Wettbewerb u.a. durch faire Regeln zum Netzzugang für alternative Netzanbieter (Zusammenschaltung auf allen Netzebenen, Zugang zu Leerrohren usw.) kräftig zu fördern. Der Wettbewerb auf der Netzebene kommt letztlich auch der Netzneutralität zugute. Dr. Axel Spies ist Rechtsanwalt bei Bingham McCutchen in Washington DC und Mitherausgeber der MMR.

Dr. Frederic Ufer ist Leiter Recht und Regulierung des Verbands der Anbieter von Telekommunikations- und Mehrwertdiensten e.V. (VATM). Der Artikel gibt die persönliche Ansicht des Verfassers wieder.

NIKOLAUS FORGO´ / TINA KRÜGEL

Der Personenbezug von Geodaten Cui bono, wenn alles bestimmbar ist? Weist eine adressgenaue Karte über Altlasten oder über das Durchschnittseinkommen einer bestimmten Straße Personenbezug auf? Und wie ist es mit Satellitenbildern oder den Außenansichten von Häusern – handelt es sich um personenbezogene Daten? Diese und vergleichbare Fragen diskutiert zurzeit nicht nur die Geo-Informationsbranche, sondern, spätestens seit dem Angebot Google StreetView, auch die juristische und allgemeine Öffentlichkeit. Dabei geht es um die fundamentale und prinzi-

I. Einleitung Was vor fünf Jahren noch kaum bekannt war, ist heute aus dem Alltag nicht mehr wegzudenken: Geo-Informationssysteme. Ob 1 NowHere (http://www.nowhere.de/landing/lbs_handyregister02/adm02?track =admatics&gclid=CM2g9uHJqJ0CFQQ9ZgodW0lLiQ); Google Latitude (http:// www.google.com/intl/en_us/latitude/intro.html); Friendsfinder (http://friendsfinder. aol.de/aol/aol_ff/web/). 2 Z.B. der Dienst „Twibble“ (http://www.twibble.de/). MMR 1/2010

Datenschutzrecht pielle Entscheidung, wann solche Daten dem Datenschutzrecht unterfallen und wann nicht. Die Diskussion zeigt, dass bei der Abgrenzung eines Sachdatums von einem personenbezogenen Datum erhebliche Unklarheiten herrschen. Dieser Beitrag versucht eine prinzipielle Diskussion der Thematik und schlägt einen neuen Lösungsansatz vor, der sich eng an Wortlaut und Telos der gesetzlichen Definition des personenbezogenen Datums orientiert.

es um Navigationssysteme geht, die inzwischen auch auf den gängigen Mobiltelefonen installiert sind und helfen, schnell von A nach B zu gelangen, um Internetdienste, die es ermöglichen, den Aufenthaltsort von Freunden über deren Mobiltelefon zu bestimmen1 oder den eigenen Standort in einem Tweet automatisch mitzusenden,2 um georeferenziertes Scoring oder um Angebote wie Google Earth und neuerdings auch Google StreetView. Geo-Informationsdienste sind allgegenwärtig, ihre EntForgo/Krügel: Geodaten 17 ´

wicklung wird nicht zuletzt durch die Inspire-Richtline3 gefördert, weil sich beträchtliche Marktpotenziale ergeben, und nicht nur die (Geo-Informations-)Wirtschaft entdeckt ständig neue Anwendungsfelder: Auch und gerade junge Menschen bedienen sich mit Begeisterung der vielseitigen Möglichkeiten. Mit zunehmender Verbreitung von Geo-Informationsdiensten sind jedoch auch mehr und mehr juristische Fragen rund um die Verwendung von Geodaten ins Blickfeld geraten. Gerade in jüngster Zeit ist wieder vermehrt über die datenschutzrechtliche Relevanz von Geodaten diskutiert worden, wobei die Standpunkte trotz deutlicher Gemeinsamkeiten an einigen wichtigen Punkten divergieren.4 Einigkeit besteht zunächst darin, dass Geodaten einen Personenbezug aufweisen können, der geeignet ist, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ganz erheblich zu beeinträchtigen. Unzweifelhaft müssen in diesen Fällen die Datenschutzgesetze Anwendung finden. Einigkeit besteht auch darin, dass nicht jedes beliebige Datum – und daher auch nicht jedes beliebige Geodatum – einen Personenbezug aufweisen muss. Es gibt Sachdaten, bei denen ein Personenbezug fehlt und bei denen daher auch das datenschutzrechtliche Regime nicht ohne Schaden für dieses selbst angewendet werden kann. Die geografische Lage von Hannover etwa ist immer ein Sachdatum. Allerdings kann dieses Sachdatum in Verbindung mit einer Person eine Information bereithalten, die etwas über die betreffende Person aussagt, und in diesem Zusammenhang kann das Datum „Hannover“ dann personenbezogen werden. Ein Beispiel hierfür wäre etwa die Aussage „Frau Schmidt wohnt in, hält sich auf in oder arbeitet in Hannover.“ Dass diese Information persönlichkeitsrechtliche Relevanz hat, ist offensichtlich, wird aber im Hinblick etwa auf die finanzielle Situation von Frau Schmidt umso deutlicher, tauscht man Hannover beispielsweise gegen Monte Carlo aus. Trotzdem wird durch diese Verknüpfung natürlich nicht der Ort Hannover oder Monte Carlo ein personenbezogenes Datum. Personenbezogen ist aber die Information, dass Frau Schmidt dort wohnt, sich dort aufhält oder dort arbeitet. Wo genau allerdings die Grenze verläuft, bei deren Überschreiten aus einem bloßen Sachgeodatum ein personenbezogenes Geodatum wird, ist umstritten und auch schwierig zu bestimmen. Ob ein Datum Personenbezug aufweist, wurde und wird vor allem an dem Merkmal der Bestimmbarkeit festgemacht. Dies zieht die Grenze zwischen personenbezogenem Datum und Sachdatum dort, wo die Daten nicht mehr mit einer bestimmten Person verknüpft werden können oder jedenfalls der hierfür erforderliche Aufwand unverhältnismäßig wäre.

II. Personenbezogene Daten – bestimmt oder bestimmbar Allerdings wirft schon die Frage, wann eine Person bestimmt oder bestimmbar ist, eine Vielzahl von weiteren Fragen auf. Das nationale BDSG ist in dem Zusammenhang wenig hilfreich, weil die Definition des Personenbezugs voraussetzt, dass der Interpret ein klares Bild vom Kriterium der Bestimmbarkeit hat: So heißt es lapidar in § 3 Abs. 1 BDSG: „Personenbezogene Daten sind Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener)“. Die Datenschutzrichtlinie (95/46/EG), die die europarechtliche Grundlage für weite Teile des BDSG bildet, bietet eine gewisse Auslegungshilfe. In Erwägungsgrund (EG) 26 der RL heißt es: „[...] Bei der Entscheidung, ob eine Person bestimmbar ist, sollten alle Mittel berücksichtigt werden, die vernünftigerweise entweder von dem Verantwortlichen für die Verarbeitung oder von 18 Forgo/Krügel: Geodaten ´

einem Dritten eingesetzt werden könnten, um die betreffende Person zu bestimmen. [...]“. Die RL verfolgt bei der Frage, wann „Bestimmbarkeit“ vorliegt, mithin einen objektiven Ansatz. Es sind unabhängig von dem jeweiligen individuellen Zusatzwissen der verarbeitenden Stelle alle überhaupt verfügbaren Mittel zu berücksichtigen. Eben dieser rein objektive Ansatz wird jüngst auch in Deutschland wieder eingefordert.5 Nur eine objektive Sichtweise ermögliche eine trennschafte Abgrenzung und vermeide in der Praxis nicht handhabbare Einzelfallentscheidungen. Jede Berücksichtigung von individuell verfügbarem Zusatzwissen bei der Frage, ob Personenbezug vorliege, führe unweigerlich zu unterschiedlichen Beurteilungen des gleichen Datums. Eben diese Beliebigkeit und die daraus resultierenden Einzelfallentscheidungen würden letztlich das Recht auf informationelle Selbstbestimmung in seinen Grundsätzen gefährden. Trotz dieser Argumente wird zunehmend vertreten, der Personenbezug sei auch europarechtlich ungeachtet der Textierung von EG 26 relativ zu verstehen. Diese Sichtweise hält es trotz EG 26 für maßgeblich, ob der Personenbezug von der verantwortlichen Stelle hergestellt werden kann. Ausgangspunkt ist hiernach, dass für denjenigen, der über das zur Identifikation erforderliche Zusatzwissen verfügt, die betroffene Person bestimmbar ist, für diejenigen, die keinen Zugang zu diesem Wissen haben, aber nicht.6 Abgestellt wird nach dieser im Vordringen befindlichen Ansicht mithin lediglich auf das der verarbeitenden Stelle zur Verfügung stehende Zusatzwissen. Damit widerspricht diese Meinung jedoch dem EG 26 der RL, der explizit auch jene Mittel bei der Frage der Bestimmbarkeit mit einbezieht, die vernünftigerweise einem Dritten zur Verfügung stehen. Nach einer mit der RL ohne weiteres zu vereinbarenden vermittelnden und hier vertretenen Ansicht kann aber jedenfalls (und nur) in solchen Fällen lediglich auf das Wissen der verantwortlichen Stelle abgestellt werden, bei denen die Datenverarbeitung in einem in sich geschlossenen Netzwerk sattfindet. Ein solches „geschlossenes Netzwerk“ liegt vor, wenn durch ein Datenschutz- und Datensicherheitskonzept, das u.a. technische Sicherungsmaßnahmen und Verträge vorhält, sichergestellt wird, dass in dem Netzwerk verarbeitete Daten nicht nach außen gelangen und umgekehrt, dass Dritte von außen auf diese Daten nicht zugreifen können.7 Auf all dies kommt es hier freilich nicht alleine an. Unabhängig von dieser Frage wird nämlich diskutiert, ob zumindest solche Mittel unberücksichtigt bleiben sollen, die, würden sie für eine Identifizierung herangezogen, einen unverhältnismäßigen Auf3 RL 2007/2/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 14.3.2007 zur Schaffung einer Geodaten-Infrastruktur in der Europäischen Gemeinschaft (INSPIRE), http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2007:108:0001:0014: DE:PDF. 4 Karg, Datenschutzrechtliche Rahmenbedingungen für die Bereitstellung von Geodaten für die Wirtschaft, „Ampelstudie“, http://www.geobusiness.org/Geo business/Redaktion/PDF/Publikationen/ampelstudie-datenschutzrechtliche-rahmen bedingungen-bereitstellung-geodaten-lang,property=pdf,bereich=geobusiness, sprache=de,rwb=true.pdf; Weichert, DuD 2009, 351; Gutachten des Instituts für Rechtsinformatik der Universität Hannover, GEODAT, http://www.iri.uni-hannover. de/tl_files/pdf/Gutachten%20GEODAT.pdf; speziell zu dem Geo-Informationsdienst Google StreetView etwa: Gutachten des Wissenschaftlichen Dienstes des Schleswig-Holsteiner Landtags, http://www.landtag.ltsh.de/infothek/wahl16/um drucke/3900/umdruck-16-3924.pdf und ebenfalls Gutachten des ULD zu Google StreetView, https://www.datenschutzzentrum.de/geodaten/20080930-google streetview-bewertung.htm. 5 Pahlen-Brandt, DuD 2008, 39 f. 6 Roßnagel/Scholz, MMR 2000, 723; Dammann, in: Simitis, BDSG, 6. Aufl. 2006, § 3 Rdnr. 32; Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl. 2007, § 3 Rdnr. 44; Metschke/Wellbrock, Datenschutz in Wissenschaft und Forschung, S. 21, http://www.daten schutz-berlin.de/infomat/dateien/mat_28.pdf; Karg (o. Fußn. 4), S. 16. 7 Vgl. hierzu ausf. Arning/Forgo/Krügel, ´ DuD 2007, 114. MMR 1/2010

wand im Verhältnis zum zu erwartenden Nutzen verursachen würden. Die europäische Datenschutzrichtlinie gibt hier auf den ersten Blick eine restriktive Sichtweise vor. So werden anonymisierte Daten in EG 26 als Daten, „die eine Identifizierung der betroffenen Person nicht mehr zulassen“, d.h. deren Anonymisierung irreversibel erfolgt ist, definiert. Trotzdem ist die Berücksichtigung des Aufwands, der investiert werden müsste, um eine Identifizierung zu ermöglichen, auch auf europarechtlicher Ebene inzwischen möglich, akzeptiert und unbeanstandet.8 Dies spiegelt sich u.a. in dem Umstand wider, dass die deutsche Umsetzung der RL, nach der Daten auch dann als anonym bewertet werden, wenn die Daten nur mit einem unverhältnismäßig großen Aufwand an Zeit, Kosten und Arbeitskraft einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person zugeordnet werden können (§ 3 Abs. 6 BDSG), von der Kommission als praxisnah und vorbildlich hervorgehoben worden ist.9 Eine Person ist mithin bestimmbar, wenn ihre Identifizierung mit Mitteln, die keinen unverhältnismäßigen Aufwand bedeuten, möglich ist. Hierbei ist grundsätzlich sowohl auf die der verarbeitenden Stelle zur Verfügung stehenden Mittel als auch auf solche, die Dritten zur Verfügung stehen, abzustellen.

III. Die Bestimmbarkeit als geeignetes Abgrenzungskriterium? Dies führt jedoch dazu, dass das Merkmal „Bestimmbarkeit“ angesichts stetig steigender Datenbestände und Rechnerkapazitäten bei objektiver oder vermittelnder Sichtweise zunehmend weniger als Ab- und Eingrenzungskriterium des datenschutzrechtlichen Anwendungsbereichs geeignet ist. Gerade im Bereich von Geodaten wird dies offenbar: Nachdem Geodaten sich gerade durch ihre raumbezogene Referenzinformation auszeichnen, ist es so gut wie immer möglich, diese Referenzinformation mit Koordinaten und/oder Adressen und diese wiederum mit Personen zu verknüpfen. Grundsätzlich lassen sich daher alle Geodaten – unabhängig von ihrem Auflösungsgrad! – auf bestimmbare Personen beziehen. Ließe man die Bestimmbarkeit mithin als Abgrenzungskriterium ausreichen, würde dies bedeuten, dass alle Geo-Informationen, die an sich zunächst einmal reine Sachdaten darstellen, Personenbezug aufwiesen und den Datenschutzgesetzen unterliegen. Dies ist und war aber erkennbar nicht gewollt. Würde man die Möglichkeit eines solchen mittelbaren Zusammenhangs ausreichen lassen, hätte der Personenbezug nämlich kaum noch begrenzende Funktion.10 Was man erreichte, wäre das Gegenteil eines effizienten Datenschutzrechts, einen aufgeblähten und im Einzelfall nicht mehr handhabbaren datenschutzrechtlichen Anwendungsbereich. Es würde auch schwierig zu begründen, warum es sich bei einer Deutschlandkarte, der zu entnehmen ist, dass in Hannover 500.000 Menschen leben, nicht um eine Verarbeitung personenbezogener Daten handeln soll. Denn jedermann ist unter Zuhilfenahme eines Telefonbuchs in der Lage, festzustellen, dass die Eigenschaft, in einer Stadt mit 500.000 Einwohnern zu wohnen, sich auf jede im Telefonbuch eingetragene Person zurückführen lässt. Es lässt sich auch nicht 8 So wird z.B. ausgeführt, bei der Frage, welche Mittel zur Identifizierung vernünftigerweise eingesetzt werden, müssten relevante Kontextfaktoren Berücksichtigung finden, vgl. Art. 29-Datenschutzgruppe, Stellungnahme 4/2007 zum Begriff „personenbezogene Daten“, S. 18, http://ec.europa.eu/justice_home/fsj/privacy/ docs/wpdocs/2007/wp136_de.pdf. 9 Erster Bericht der Kommission über die Durchführung der Datenschutzrichtlinie von 2003, http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/site/de/com/2003/com2003_0265 de01.pdf mit Verweis auf EPOF, Comments on Review of the EU Data Protection Directive (Directive 95/46/EC) von 2002, http://www.html.dk/log/D25.pdf. 10 So auch Dammann (o. Fußn. 6), § 3 Rdnr. 58. 11 Karg (o. Fußn. 4). 12 Weichert, DuD 2009, S. 347. MMR 1/2010

ausschließen, dass die Größe des Wohnorts Einfluss auf Gesundheitszustand oder Charakter der Bewohner hat, sodass die aus Landkarte und Telefonbuch gewinnbaren Aussagen erhebliche Persönlichkeitsrelevanz aufwiesen. Das wäre ein absurdes Ergebnis, weil es im Geo-Informationsbereich nichts mehr gäbe, was nicht unter das BDSG fiele.

IV. Handhabbarkeit nach der aktuellen Rechtslage Die Frage, ob ein personenbezogenes Datum vorliegt oder nicht, darf mithin nicht mehr auf die Frage, ob eine Person bestimmbar ist, reduziert werden. Um die Handhabbarkeit des Datenschutzrechts zu verbessern und mehr Rechtssicherheit zu schaffen, wird – langfristig – eine Reformierung des Datenschutzrechts insgesamt unvermeidbar sein. Eine solche muss jedoch auf europäischer Ebene angestrebt werden und entsprechende Tendenzen sind – jedenfalls z.Zt. – nicht erkennbar. Wie aber könnte eine handhabbare Abgrenzung unter der momentanen Rechtslage aussehen? Eine Kategorisierung von Geodaten nach Inhalt in grün (unproblematisch), gelb und rot (sehr problematisch), wie sie von der „Ampelstudie“11 vorgeschlagen wird, ist interessant und plakativ, aber nicht sehr praktikabel, denn der Inhalt von Geodaten unterscheidet sich erheblich und die Zuordnung zu den Farbkategorien führt letztlich doch wieder zu Einzelfallentscheidungen, weil die Richtigkeit der Farbzuteilung in jedem Einzelfall geprüft und begründet werden muss. Einfacher handhabbar ist der Vorschlag von Weichert,12 bestimmte Werte, insbesondere hinsichtlich der im Bildmaterial erkennbaren Details anhand der gewählten Auflösung, festzulegen, bei deren Überschreiten das Datenschutzrecht Anwendung finden soll. Diese Lösung hat aber das zentrale Defizit, dass die Werte praeter legem willkürlich festgelegt werden müssen. Daher sind sie mangels Begründung, warum gerade dieser Wert und nicht ein anderer gewählt wird, stets wegen fehlender Ableitbarkeit aus dem Gesetz im besseren Fall hinterfragbar, im schlechteren mit einem Willkürvorwurf konfrontiert. Eine Lösung dieser Misere muss daher früher ansetzen und vor allem an der vom Gesetzgeber vorgegebenen Abgrenzung – der Definition des Personenbezugs – festgemacht werden. Mit einem Ansatz nämlich, der ohne eindeutige Rückbindung an das Gesetz weite Teile der Verwendung von Geo-Informationsdaten zu wirtschaftlichen Zwecken für datenschutzrechtlich relevant erklärt, ist niemandem geholfen. Gefragt werden muss daher, wie mit der geltenden Definition des personenbezogenen Datums eine handhabbare Lösung für die veränderten Rahmenbedingungen gefunden werden kann, die nicht mit interpretatorischen Festlegungen arbeitet. Nach § 3 Abs. 1 BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person (Betroffener). Die Definition beschränkt sich mithin nicht nur auf das Merkmal der bestimmten oder bestimmbaren Person, sondern lässt sich in mindestens drei Merkmale, nämlich c

Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse c einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person unterteilen, die kumulativ vorliegen müssen, um den Anwendungsbereich des BDSG zu eröffnen. c

Nachdem das dritte Merkmal bei der Abgrenzung zwischen Sachdatum und personenbezogenem Datum, wie erläutert, zunehmend weniger hilfreich wird, ist es geboten, die beiden anderen Merkmale auf ihre Abgrenzungsfähigkeit zu prüfen. Forgo/Krügel: Geodaten 19 ´

1. Einzelangaben Soweit ersichtlich, gibt es keine einheitliche Definition des Merkmals „Einzelangaben“. Sie werden als „Informationen, die sich auf eine bestimmte – einzelne – natürliche Person beziehen oder geeignet sind, einen Bezug zu ihr herzustellen“,13 beschrieben, mit dem Terminus „personenbezogene Daten“ insgesamt gleichgesetzt14 oder als Informationen (Daten), die einen wie auch immer gearteten Aussagegehalt zu einer Person haben,15 definiert. Gemeinsam ist all diesen Definitionen, dass sie die unterschiedlichen Merkmale der Definition „personenbezogener Daten“ nicht Schritt für Schritt und unabhängig voneinander prüfen, sondern vermengen,16 bzw. Einzelangaben sogar in einem Zirkelschluss als personenbezogene Daten definieren. Diese Definitionen führen daher nicht viel weiter. a) Abgrenzung zum Sammeldatum Einigkeit besteht insoweit, als zusammengefasste, d.h. aggregierte Informationen, sog. Sammeldaten, jedenfalls keine Einzelangaben i.S.d. Gesetzes sein sollen.17 Unklar ist jedoch, gerade auch im Bezug auf Geodaten, von wie vielen Personen die Daten zusammengefasst werden müssen, um nicht mehr als Einzelangabe i.S.d. Gesetzes angesehen zu werden. Meinungen gibt es hierzu viele, die zumeist freilich jedoch nicht oder jedenfalls nicht ausschließlich zu dem Merkmal „Einzelangabe“, sondern vielmehr zum „Personenbezug“ allgemein oder zur „Bestimmbarkeit“ vertreten werden. Es soll jedenfalls nicht ausreichen, die Daten von zwei Personen zusammenzufassen, da andernfalls der eine die Daten des anderen durch Subtraktion seiner Angaben ermitteln könnte.18 In Bezug auf Geodaten wird vertreten, es sei erforderlich, die Daten von mindestens drei19 oder auch vier20 Grundstücken zusammenzufassen. Ist mögliches Zusatzwissen vorhanden, sei sogar erst mit einer Zusammenfassung der Daten von mindestens zehn21 Grundstücken in der Regel von einer hinreichend Anonymität herstellenden Aggregierung auszugehen. Im Hinblick auf OrthoFotos wird vertreten, dass ab einer Pixelgröße von 40 cm oder einer Kartendarstellung in einem Maßstab von 1:10.000 und gröber keine schutzwürdigen Belange von Betroffenen mehr verletzt werden, wenn nicht besondere Umstände hinzukämen.22 Richtig ist, dass mit zunehmender Grundstückszahl das Risiko der Zuordnung einer Person zu einer Sachinformation sinkt,23 letztlich bleibt die genaue Grenzziehung jedoch unklar. Es gibt nämlich auch zuordenbare Sachinformationen, die völlig unabhängig von Auflösungsgrad und Grundstückszahl zuordenbare Informationen zu Einzelpersonen enthalten: Ein Satellitenfoto von Hannover Linden zeigt eine höhere Bebauungsdichte als der Stadtteil Kirchrode in Hannover, sodass eine Aussage „Herr Müller, wohnhaft in Hannover Linden, lebt in einem Stadtteil mit hoher Bebauungsdichte und geringem Grünanteil“ möglich bleibt (samt der damit einhergehenden möglichen Schlussfolgerungen auf Bonität, wahrscheinliches Alter, Freizeitverhalten etc.). Andernorts heißt es, theoretisch könnte bereits bei drei Grundstücken mit unterschiedlichen Eigentümern eine Aggregationsstufe erreicht werden, die Anonymität gewährleiste, gäbe es aber weiteres Zusatzwissen, müssten mindestens zehn Grundstücke zusammengefasst werden, um dies – dann aber auch nur in der Regel – zu erreichen. Gleiches gilt für eine Grenzziehung im Bereich der Auflösung. Sicherlich besteht Einigkeit, dass bei einer Pixelgröße von 2 m mangels Erkennbarkeit kein Einzeldatum mehr vorliegt. Ist aber die Grenze bei 40 cm pro Pixel zu ziehen? Und auch dies soll letztlich nach Weichert – zu Recht – keine abschließende Grenzziehung darstellen, denn auch hier können besondere Umstände, wie etwa eine umfangreiche Datenverschneidung oder die Darstellung sensibler Sachverhalte, zu einer anderen Bewertung führen.24 20 Forgo/Krügel: Geodaten ´

Die Abgrenzungen nach Grundstückszahl, Pixelgröße oder Kartenmaßstab scheinen letztlich willkürlich. Jedenfalls sind sie nicht sehr praxistauglich, denn auch bei zehn Grundstücken (wieso gerade zehn?), einer Pixelgröße von 40 cm (warum 40 cm? Ist diese Zahl je nach Abbildungsort oder -zeit variabel?) oder einem Kartenmaßstab von 1:10.000 können Geo-Informationsdienste wie Betroffene letztlich nicht sicher sein, dass Sammeldaten und eben keine Einzelangaben vorliegen. Im Hinblick auf eine Definition des Terminus „Einzelangabe“ reicht die Abgrenzung zur Sammelangabe daher allenfalls als Teilaspekt. b) Abgrenzung zum Sachdatum Weiter führen da schon die Ausführungen von Dammann, der zwar auch hier zunächst feststellt, dass der Begriff „Angabe“ jede Information umfasse.25 Sodann wird aber eine Abgrenzung zwischen „Information“ einerseits und „Gegenständen“ und „Prozessen der Außenwelt“ andererseits vorgenommen. Informationen (und damit „Angaben“) könnten danach entweder Gegenstand einer Mitteilung sein und der Vermittlung von Kenntnissen an den Empfänger dienen oder sie würden aufbewahrt und so dem Verfügbarhalten von Kenntnissen dienen. Gegenstände und Prozesse der Außenwelt seien hingegen zunächst keine „Angaben“.26 In Abgrenzung zum Sachdatum wird weiter ausgeführt, Informationen über die Lage, den Grundriss und die Ausstattung einer Wohnung würden sich zunächst einmal auf die Sache „Grundstück“ beziehen und seien damit Sachdaten.27 Sachdaten seien aber gerade keine personenbezogenen Daten. Diese Beschreibung des Begriffs „Einzelangabe“ berücksichtigt richtigerweise den wichtigsten Telos des Datenschutzrechts, welches an den Betroffenen und den grundrechtlich geforderten Schutz seiner Daten anknüpft (vgl. § 1 Abs. 1 BDSG). Die Art. 29-Datenschutzgruppe führt in einer Stellungnahme zum Begriff des „personenbezogenen Datums“ aus dem Jahre 2007 im Hinblick auf das Merkmal „alle Informationen“ (die europäische Entsprechung des deutschen Merkmals „Einzelangaben“) aus, „Informationen“ schließe alle Arten von Aussagen über eine Person ein. Der Begriff umfasse „objektive“ Informationen, etwa das Vorhandensein einer bestimmten Substanz im Blut, aber auch „subjektive“ Informationen, Meinungen oder Beurteilungen.28 Der Begriff „personenbezogene Daten“ umfasse Informationen, die das Privat- und Familienleben der Person im strengen Sinn berühren, aber auch Informationen über alle Arten von Aktivitäten der Person, etwa im Zusammenhang mit Arbeitsbeziehungen oder ihrem ökonomischen oder sozialen Verhalten. Er umfasse folglich Informationen über Personen 13 Gola/Schomerus (o. Fußn. 6), § 3 Rdnr. 3. 14 Bergmann/Möhrle/Herb, Datenschutzrecht, § 3 BDSG Rdnr. 20. 15 Schaffland/Wiltfang, BDSG, § 3 Rdnr. 4; wobei diese Definition, im Gegensatz zu den anderen, schon die Bestimmbarkeit unberücksichtigt lässt, leider aber trotzdem noch die Merkmale „Einzelangabe“ und „sachliches Verhältnis“ vermengt. 16 So leider auch der Wissenschaftliche Dienst des Schleswig-Holsteiner Landtags (o. Fußn. 4), S. 9 ff. und ebenfalls ULD (o. Fußn. 4). 17 Weichert, DuD 2009, 351; Kleiber, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 195 Rdnr. 37; Bieresborn, in: von Wulffen, SGB X, 6. Aufl. 2008, § 67 Rdnr. 5; Schmittmann, in: Hoeren/Sieber, Hdb. Multimedia-Recht, Teil 9, Rdnr. 106; Amps, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, § 3 Rdnr. 3. 18 Dammann (o. Fußn. 6), § 3 Rdnr. 16. 19 Weichert, DuD 2009, 351; Karg (o. Fußn. 4), S. 23. 20 Weichert, DuD 2007, 19. 21 Weichert, DuD 2009, 351; Karg (o. Fußn. 4), S. 23. 22 Weichert, DuD 2009, 351. 23 Ob dies allerdings überhaupt der richtige Ansatzpunkt ist, erscheint höchst fraglich, hierzu sogleich. 24 Weichert, DuD 2009, 351. 25 Dammann (o. Fußn. 6), § 3 Rdnr. 5. 26 Dammann (o. Fußn. 6). 27 Dammann (o. Fußn. 6), Rdnr. 58. 28 Art. 29-Datenschutzgruppe (o. Fußn. 8), S. 7. MMR 1/2010

unabhängig von ihrer Position oder Funktion (als Verbraucher, Patient, Mitarbeiter, Kunde usw.). Auch diesen Ausführungen ist zu entnehmen, dass Anknüpfungspunkt der Betroffene sein soll. „Informationen“ nach der europäischen Definition bzw. „Einzelangaben“ i.S.d. deutschen Definition sollen mithin nur vorliegen, wenn es Angaben über eine Person sind, die Information also ein Sachdatum und eine Verbindung zu einer oder mehreren Personen enthält. Dies spiegelt sich i.Ü. auch bereits in dem Begriff „Angabe“ selber wider, der nämlich bereits semantisch eine irgendwie „aktive“, von einer Person intendierte und vorgenommene Aussage über jemanden/etwas nahelegt.29 Unzweifelhaft zählen zu solchen Angaben also auch Aussagen, die über eine Person gemacht werden, ohne deren Namen zu nennen. „Die 40-jährige Sekretärin der hannoverschen Niederlassung der XY-AG wohnt in der Hauptstraße 7“ ist daher eine Einzelangabe, und zwar auch dann, wenn die betroffene Person gar nicht bestimmbar ist, da es z.B. drei Sekretärinnen bei der XY-AG in Hannover gibt, die 40 Jahre alt sind. Keine Einzelangaben liegen dagegen vor, wenn es sich ohne Nennung einer oder mehrerer Personen ausschließlich um Geodaten handelt. „Das Haus in der Hauptstraße 7 in Hannover hat einen großen Garten“, enthält Informationen zu einem Haus und eben keine Einzelangaben zu einer Person. Das Merkmal „Einzelangabe“ in der Definition des personenbezogenen Datums beinhaltet damit neben der Abgrenzung zum Sammeldatum die entscheidende Abgrenzung zum sachbezogenen Datum. Das BVerfG hat im Volkszählungsurteil hervorgehoben, dass es kein belangloses personenbezogenes Datum gäbe.30 Dieser Einschätzung ist mehr denn je zuzustimmen. Umso wichtiger wird damit jedoch die Unterscheidung zwischen bloßen Sachdaten und personenbezogenen Daten, gerade auch bei der Verarbeitung von Geodaten: Der entscheidende Unterschied von Personendaten zu den hier zu untersuchenden Geodaten liegt in dem Umstand, dass diese Daten per se reine Sachdaten sind und auch nie personenbezogen waren. Das BVerfG und nachfolgend unser Datenschutzrecht setzen jedoch richtigerweise beim Betroffenen an. Daten, die im Zusammenhang mit einer natürlichen Person erhoben worden sind, sollen – egal wie nebensächlich – dem Datenschutzrecht unterliegen. Will man nun aber einem Sachdatum allein deshalb von Anfang an Personenbezug zuordnen, weil es ggf. möglich ist, dass diesem Datum eine Person zugeordnet 29 S. dazu etwa bereits Grimm/Grimm, Deutsches Wörterbuch, 1854 (1960), Bd. 1, Spalte 336, „ANGABE, f. indicatio, designatio, nnl. aangaaf: seiner eignen angabe nach ist er jetzt arm; es beruht auf der falschen angabe eines zeugen; der adel liesz auf die angabe des grafen von Egmont seine bedienten eine gemeinschaftliche liverei tragen. SCHILLER 806; das buch ist ohne angabe des jahrs und orts. zuweilen heiszt angabe oder angift, angeld was als arrha bei geschlossenen verträgen entrichtet, daran gegeben wird.“. 30 BVerfGE 65, 1, 45. 31 Gola/Schomerus (o. Fußn. 6), § 1 Rdnr. 3. 32 BVerfGE 65, 1, Rdnr. 151 f. 33 Weichert, DuD 2009, 351. 34 Allerdings auch nur der verarbeitenden Stelle! Von der Definition nicht mehr gedeckt ist daher selbstverständlich eine Zurechnung der Intentionen Dritter. Mit anderen Worten, wenn die verarbeitende Stelle selbst keine Zuordnung intendiert, verarbeitet sie bereits keine Einzelangaben und damit keine personenbezogenen Daten, und zwar selbst dann, wenn sie weiß oder es sogar ihr Geschäftsmodell vorsieht, dass diese Sachdaten etwa von potenziellen Kunden mit Personen verknüpft werden. Personenbezogen sind die Daten dann erst bei dem jeweiligen Kunden, der die Verknüpfung plant. Jede andere Interpretation würde dazu führen, dass auch die Erhebung von statistischen Angaben bereits dem Datenschutzrecht unterfallen müsste, weil es selbstverständlich auch hier Geschäftszweck ist, diese Daten – zum Zwecke der Verknüpfung – zu veräußern. 35 Das sieht offensichtlich auch der Gesetzgeber so, denn dieser Intentionsgedanke wird sich ab 1.4.2010 – allerdings in anderem Zusammenhang – auch im Gesetz in § 34 Abs. 3 Satz 2 Nr.1 BDSG wiederfinden. MMR 1/2010

wird, obwohl es sich bis dahin um ein reines Sachdatum gehandelt hat, zäumt man das Pferd von hinten auf. Denn wie oben bereits ausgeführt, ist es faktisch zunehmend möglich, so gut wie jedem Gegenstand auch eine bestimmte oder bestimmbare Person zuzuordnen, nur ist dies nicht Schutzzweck des Datenschutzes. Dies will nämlich den Betroffenen vor der Beeinträchtigung seiner Persönlichkeitsrechte schützen, die durch den „Umgang“ anderer mit seinen personenbezogenen Daten droht.31 Anknüpfungspunkt ist folglich der Betroffene und sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung und eben nicht ein Gegenstand. So führte das BVerfG im Volkszählungsurteil aus, im Mittelpunkt der grundgesetzlichen Ordnung stünden Wert und Würde der Person, die in freier Selbstbestimmung als Glied einer freien Gesellschaft wirkt.32 Das Datenschutzrecht nun beim Gegenstand ansetzen zu lassen, würde das ganze Prinzip umkehren. Trotzdem können sachbezogene Geodaten natürlich zu Einzelangaben werden. Dies ist offensichtlich immer dann der Fall, wenn sie tatsächlich zusammen mit einer Person verarbeitet werden, etwa in einer Bonitätsdatei. Nach hier vertretener Ansicht müssen sachbezogene Geo-Informationen darüber hinaus dann als Einzelangaben i.S.d. Datenschutzrechts bewertet werden, wenn die verarbeitende Stelle diese Geodaten gerade erhebt oder verarbeitet, um sie mit natürlichen Personen zu verknüpfen. Anders als Weichert33 diesen Ansatz versteht, wird hier aber gerade keine Reduzierung des Anwendungsbereichs des BDSG allein mit Blick auf die Interessen und Absichten der verarbeitenden Stelle betrieben. Die Ursache für dieses Missverständnis liegt vermutlich in einer Vermengung der unterschiedlichen Merkmale der Definition des personenbezogenen Datums. Die von Weichert vorgebrachte Kritik, es dürfe nicht auf die Intention der verarbeitenden Stelle ankommen, wann Personenbezogenheit zu bejahen ist und wann nicht, ist eine Voraussetzung, die – nach der Datenschutzrichtline und auch nach o.g. Ansicht (vgl. oben unter III.) – für das Merkmal der Bestimmbarkeit verlangt wird. Vorliegend wird jedoch nach einer Definition des Merkmals Einzelangabe gesucht. Nach der Art. 29 Datenschutzgruppe kommen hierfür nur solche Geo-Informationen in Betracht, die objektiv Informationen über eine Person beinhalten. Man sollte aber über diesen Ansatz jedoch hinausgehen und den Anwendungsbereich – anders als Weichert annimmt – ausweiten, und zwar auch auf solche Geo-Informationen, die von der verarbeitenden Stelle gerade zum Zwecke der Verknüpfung gesammelt, aber noch nicht verknüpft worden sind. Andernfalls würden diese Daten nämlich als reine Sachdaten dem Datenschutzrecht nicht unterfallen, weil sie eben keine Angaben zu einer Person sind. Rechtlicher Anknüpfungspunkt dieser Überlegung ist erneut die Semantik des Begriffs „Einzelangabe“. Legt der Begriff ein aktives Tun nahe, ist Ausgangspunkt hierfür immer auch eine entsprechende Intention der verarbeitenden Stelle,34 gerichtet auf das Sammeln von Informationen über eine Person. Diese Intention liegt aber bereits vor, wenn Geo-Informationen eben zu dem Zweck gesammelt werden, sie sodann zu verknüpfen.35 Das Gefährdungspotenzial für das Recht auf informationelle Selbstbestimmung ist daher bereits vor der intendierten Verknüpfung gegeben. In diesem Fall muss der Schutzzweck des Gesetzes daher eröffnet sein, denn die Qualität der Daten soll sich gerade von reinen Sachdaten hin zu personenbezogenen Daten ändern. Im Hinblick auf Geodaten ist eine diese Überlegungen einbeziehende Definition des Merkmals „Einzelangabe“ daher: c Geo-Informationen sind Einzelangaben, wenn sie einer Person – bestimmbar oder nicht – zugeordnet werden, sowie dann, wenn sie (auch zusammengefasst) von der datenverarbeitenden Stelle dazu bestimmt sind, einer Person zugeordnet zu werden. Forgo/Krügel: Geodaten 21 ´

c Keine Einzelangaben i.S.d. Gesetzes sind dagegen Geo-Informationen über Gegenstände, soweit sie von Anfang an unabhängig von einer Person verarbeitet werden, denn in diesen Fällen handelt es sich um reine Sachdaten, die dem (Schutzzweck des) BDSG nicht unterliegen. Dies muss selbst dann gelten, wenn sie sich auf eine Person beziehen ließen.

2. Persönliche oder sachliche Verhältnisse Das zweite in der Definition enthaltene Merkmal ist das „persönliche oder sachliche Verhältnis“. Die Einzelangabe muss folglich eine Aussage über ein „persönliches oder sachliches Verhältnis“ einer Person enthalten. Zu beantworten ist mithin die Frage, was ein sachliches Verhältnis ist und wann ein sachliches Verhältnis zwischen einem Gegenstand und einer Person vorliegt oder nicht vorliegt. Auch hier ist die Kommentarliteratur wenig hilfreich. Man findet vor allem die Aussage, dass der Begriff „Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse“ außerordentlich weit sei und alle Informationen, die über die Bezugsperson etwas aussagen, erfassen wolle.36 So sehr hier aber die Betonung auf „weit“ und „alle“ liegt, erfolgt hier auch – freilich nicht weiter ausgeführt – eine Einschränkung. Die Informationen müssen über die Bezugsperson nämlich etwas aussagen, wann das allerdings der Fall ist, erschließt sich nicht. Weichert plädierte bereits Anfang 2007 dafür, dass der Personenbezug zu einer Sache eine gewisse persönlichkeitsrechtliche Relevanz haben bzw. Aussagekraft über die Individualität einer natürlichen Person aufweisen müsse, um als personenbeziehbar i.S.d. Datenschutzrechts zu gelten.37 Zwar subsumierte er diese Erkenntnis nicht eindeutig unter die Voraussetzung „persönliches oder sachliches Verhältnis“, nichtsdestotrotz bezog er aber richtigerweise den Schutzzweck des Datenschutzrechts in seine Überlegungen ein und kam so zu einer ersten Kategorisierung von Geodaten. Auf europäischer Ebene wird seit der bereits viel zitierten Stellungnahme der Art. 29 Datenschutzgruppe zum Begriff des „personenbezogenen Datums“ eine ähnliche Diskussion geführt. Nach Art. 2 a) der Datenschutzrichtline 95/46/EG sind „personenbezogene Daten“ alle Informationen über eine bestimmte oder bestimmbare natürliche Person. Die Art. 29 Datenschutzgruppe führte hierzu aus, dass bei der Frage, ob Personenbezug vorliege oder nicht, entscheidend sei, zu klären, welche Beziehungen und Verbindungen zum Individuum bestünden.38 Dies wird – nachdem die europäische Definition nicht auf persönliche oder sachliche Verhältnisse abstellt – unter dem Begriff Informationen „über“ eine Person diskutiert. In der einschlägigen Stellungnahme heißt es so auch einleitend (und hervorgehoben) wörtlich: „Der Anwendungsbereich der Datenschutzbestimmungen sollte nicht zu stark ausgeweitet werden“39 und in weiterer Folge ist das folgende Beispiel zu finden: „Der Wert einer Immobilie ist eine Information über einen Gegenstand. Hier finden Datenschutzbestimmungen eindeutig keine Anwendung, wenn die Information ausschließlich dazu verwendet wird, die Immobilienpreise in einem bestimmten Wohngebiet zu veranschaulichen. Unter bestimmten Umständen ist jedoch auch diese Information der Kategorie „personenbezogene Daten“ zuzurechnen. Die Immobilie ist nämlich ein Vermögenswert, der unter anderem zur Festsetzung der vom Eigentümer zu entrichtenden Steuern herangezogen wird. In diesem Kontext ist die Personenbezogenheit dieser Information nicht zu bestreiten.“40 Wie die Art. 29-Datenschutzgruppe hier also zutreffend zeigt, ist Personenbezogenheit eine Frage des Kontexts der Verarbeitung. Werden die Immobilienpreise in einem (rein) sachbezogenen Kontext verwendet, werden keine personenbezogenen Da22 Forgo/Krügel: Geodaten ´

ten verarbeitet. Wie bereits (s.o. unter IV.1 b) a.E.) erläutert, muss der Schutzbereich jedoch darüber hinaus auf jene Bereiche erstreckt werden, in denen die verarbeitende Stelle die Daten zwar noch nicht zu einer Person in Beziehung setzt, dies aber intendiert, weil z.B. ihr Geschäftsmodell darauf ausgerichtet ist, dass die Daten, wenn auch später, von ihr selbst verknüpft werden. Diesen – vorgelagerten – Bereich will die Art. 29-Datenschutzgruppe jedoch wohl nicht erfasst sehen. Dient die Verarbeitung hingegen der Sammlung von Informationen über eine Person, ist der Personenbezug trivialerweise vorhanden. Auf Grund dieser Kontextbezogenheit ist also Personenbezug keine Eigenschaft der Daten als solche, sondern das Ergebnis eben des Kontexts der Erhebung und Verarbeitung. Daten würden sich nur dann auf eine Person beziehen (und Aussagen über eine Person enthalten), wenn sie die Identität, die Merkmale oder das Verhalten dieser Person betreffen oder wenn sie verwendet werden, um die Art festzulegen oder zu beeinflussen, in der die Person behandelt oder beurteilt wird.41 Konkret sei dies nach Ansicht der Art. 29-Datenschutzgruppe der Fall, wenn entweder c ein Inhaltselement (es sind eindeutig Daten über die betreffende Person), c ein Zweckelement (das Datum wird benutzt, um die betreffende Person in einer bestimmten Weise zu beurteilen, in einer bestimmten Weise zu behandeln oder ihre Stellung oder ihr Verhalten zu beeinflussen) oder ein c Ergebniselement (die Verwendung des Datums wirkt sich auf die Rechte und Interessen einer bestimmten Person aus) vorliegen würde.42

Während zuvor i.R.d. „Einzelangabe“ ein personenbezogenes Datum von der Sammelangabe und, wichtiger, vom reinen Sachdatum abgegrenzt wurde, werden i.R.d. „sachlichen Verhältnisses“ solche Einzelangaben vom Anwendungsbereich des Datenschutzes ausgenommen, die keine – wie auch immer geartete – Aussage über eine Person beinhalten. I.R.d. Prüfung, ob eine „Einzelangabe“ vorliegt, wird also etwa die Sachinformation, „das Grundstück in der Hauptstraße 7 in Hannover verfügt über eine Doppelgarage“, aus dem Anwendungsbereich des BDSG genommen, während die Einzelangabe, „10m vor dem Grundstück von Frau Schmidt befindet sich ein Stromverteilerkasten“, erst i.R.d. Prüfung des „sachlichen Verhältnisses“ – mangels Aussagekraft über Frau Schmidt – aus dem Anwendungsbereich des BDSG fallen wird.

V. Fazit Auch wenn die Definition des personenbezogenen Datums angesichts der technischen Entwicklung zunehmend an Trennschärfe verliert, lässt sich, unter Einbeziehung aller Merkmale, die die Definition vorhält, das folgende Prüfungsschema abbilden. Geodaten sind als personenbezogen einzustufen, wenn c sie einer Person – bestimmbar oder nicht – zugeordnet werden, sowie dann, wenn sie (auch zusammengefasst) von der datenverarbeitenden Stelle dazu bestimmt sind, einer Person zugeordnet zu werden (nicht personenbezogen sind dagegen Geo-Informationen über Gegenstände, soweit sie von Anfang an unabhängig von einer Person verarbeitet werden, denn in 36 Dammann (o. Fußn. 6), § 3 Rdnr. 7. 37 Weichert, DuD 2007, 21 f. 38 Art. 29-Datenschutzgruppe (o. Fußn. 8), S. 10. 39 Art. 29-Datenschutzgruppe (o. Fußn. 8), S. 5; in weiterer Folge (S. 6) heißt es dann jedoch auch: „Die Definition für personenbezogene Daten sollte aber auch nicht zu restriktiv ausgelegt werden.“ 40 Art. 29-Datenschutzgruppe (o. Fußn. 8), S. 10. 41 Art. 29-Datenschutzgruppe (o. Fußn. 8), S. 11. 42 Art. 29-Datenschutzgruppe (o. Fußn. 8), S. 11 ff. MMR 1/2010

Wenn diese drei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind, ist ein Geodatum als personenbezogen einzustufen. In allen anderen

Fällen handelt es sich um reine Sachdaten, für die die Datenschutzvorschriften keine Anwendung finden. Professor Dr. Nikolaus Forgo´ ist Inhaber des Lehrstuhls für Rechtsinformatik und IT-Recht der Leibniz Universität in Hannover.

RAin Dr. Tina Krügel, LL.M. arbeitet am Institut für Rechtsinformatik der Leibniz Universität Hannover. Die Autoren bedanken sich bei Herrn Dipl.-Jur. Nico Reiners für wertvolle Vorarbeiten und Anregungen zum Thema.

IT-Vertragsrecht und eCommerce

BGH: Anwendbarkeit von Kaufvertragsrecht auf Werklieferungsverträge BGB § 651 Urteil vom 23.7.2009 – VII ZR 151/08 (OLG Nürnberg, LG Weiden) Leitsätze 1. Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden, also auch auf Verträge zwischen Unternehmern. 2. Verträge, die allein die Lieferung von herzustellenden beweglichen Bau- oder Anlagenteilen zum Gegenstand haben, sind nach Maßgabe des § 651 BGB nach Kaufrecht zu beurteilen. Die Zweckbestimmung der Teile, in Bauwerke eingebaut zu werden, rechtfertigt keine andere Beurteilung. 3. Eine andere Beurteilung ist auch dann nicht gerechtfertigt, wenn Gegenstand des Vertrags auch Planungsleistungen sind, die der Herstellung der Bau- und Anlagenteile vorauszugehen haben und nicht den Schwerpunkt des Vertrags bilden. Anm. d. Red.: Zu den Auswirkungen der Entscheidung auf die rechtliche Qualifzierung von Softwareerstellungsverträgen vgl. die nachstehend abgedruckte Anmerkung von Hoffmann.

Sachverhalt Die Kl. verlangt von der Bekl. Nacherfüllung aus einem Vertrag, in dem sich die Bekl. verpflichtete, die für die Errichtung einer Siloanlage benötigten Bauteile herzustellen und zu liefern. Die Kl. hatte für einen Auftraggeber in Russland eine Siloanlage zur Einlagerung von Graspellets zu erstellen und auf einem von diesem zu errichtenden Fundament zu montieren. Die Anlage wurde von der Kl. in Russland errichtet. Zwischen den Parteien steht inzwischen nach Einholung eines Gutachtens im selbstständigen Beweisverfahren außer Streit, dass die von der Bekl. gelieferten Silozellen eine zu geringe Blechdicke aufweisen und deshalb nicht hinreichend beulsicher sind. Das LG hat der Klage stattgegeben. Die Berufung der Bekl. hatte keinen Erfolg. Aus den Gründen 5 Auf die Revision der Bekl. ist das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. MMR 1/2010

6 I. Das Berufungsgericht sieht das Vertragsverhältnis der Parteien als Werkvertrag an. Verpflichte sich ein Unternehmer dazu, eine bestimmte Sache herzustellen und an seinen Vertragspartner zu übereignen, sei Werkvertragsrecht und nicht Kaufrecht anzuwenden, wenn die Herstellung einer konkreten Sache den Schwerpunkt der Pflichten des Unternehmers bilde und daneben der für einen Kaufvertrag typische Warenumsatz in den Hintergrund trete. ... 7 II. Das hält der rechtlichen Nachprüfung nicht stand. 8 Nach § 651 BGB finden auf einen Vertrag, der die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand hat, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Soweit es sich dabei um nicht vertretbare Sachen handelt, ordnet § 651 Satz 3 BGB die Anwendung der §§ 642, 643, 645, 649, 650 BGB mit der Maßgabe an, dass an die Stelle der Abnahme der nach §§ 446, 447 BGB maßgebliche Zeitpunkt des Gefahrübergangs tritt. Werkvertragsrecht tritt insoweit also nur ergänzend neben das Kaufrecht und nicht verdrängend an dessen Stelle. 9 Die Voraussetzungen dieser durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts ... neu gefassten Vorschrift liegen vor. Die Bekl. hat mit der Kl. einen Vertrag geschlossen, in dem sie sich zur Lieferung von noch herzustellenden Teilen einer Anlage verpflichtet hat. 10 1. Diese Teile sind entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung bewegliche Sachen i.S.d. § 651 BGB. 11 a) Der Senat muss nicht entscheiden, ob der Begriff der beweglichen Sache i.S.d. § 651 Satz 1 BGB nach sachenrechtlichen Kriterien des nationalen Rechts zu ermitteln ist. Dagegen werden besonders im Hinblick auf die Errichtung von Bauwerken, die als Scheinbestandteile von Grundstücken zu bewerten sind, Bedenken erhoben. Daher könnte einer Auslegung der Vorzug zu geben sein, die sich am natürlichen Sprachgebrauch unter Berücksichtigung tatsächlicher Abgrenzungskriterien orientiert. Für eine sich am natürlichen Sprachgebrauch orientierende Betrachtung spricht, dass mit § 651 BGB auch die RL 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates v. 25.5.1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) umgesetzt werden sollte (Begr. des Gesetzentwurfs, BT-Drs. 14/6040, S. 268). Verbrauchsgüter im Sinne dieser RL sind bewegliche körperliche Gegenstände mit Ausnahme von bestimmten, näher bezeichneten Gütern, Art. 1 Abs. 2 lit. b) Verbrauchsgüterkaufrichtlinie. Anhaltspunkte dafür, dass der autonom auszulegende Begriff des beweglichen körperlichen IT-Vertragsrecht und eCommerce 23

RECHTSPRECHUNG

diesen Fällen handelt es sich um reine Sachdaten, die dem [Schutzzweck des] BDSG nicht unterliegen; dies gilt selbst dann, wenn sie sich auf eine Person beziehen ließen) und wenn c sie geeignet sind, ein sachliches Verhältnis einer Person zu beschreiben (d.h. sie in einem Kontext verarbeitet werden, der die Identität, die Merkmale oder das Verhalten einer Person betrifft, oder in dem sie verwendet werden soll, um zu beeinflussen, wie die Person behandelt oder beurteilt wird), und wenn c die betroffene Person bestimmt oder bestimmbar ist (d.h. eine Identifizierung ist durch die verarbeitende Stelle oder auch jeden Dritten ohne unverhältnismäßigen Aufwand möglich).

Gegenstands nach Kriterien des nationalen deutschen Sachenrechts zu beurteilen ist, sind nicht ersichtlich (vgl. Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, § 651 Rdnr. 17; Thode, NZBau 2002, 360, 362; Voit, BauR 2009, 369, 370; Sienz, BauR 2002, 181, 191; Preussner, BauR 2002, 231, 241; Konopka/Acker, BauR 2004, 251, 253; Nitschke, BauR 2004, 1340, 1341; Leistner, JA 2007, 81, 82; Metzger; AcP 204 (2004) 231, 245, 254). 12 Nach jeder in Betracht kommenden Auslegungsmöglichkeit hatte die Bekl. bewegliche Sachen zu liefern. Die Bekl. schuldete lediglich die Anlieferung der Anlagenteile, sodass sie keine feste Verbindung mit einem Grundstück herzustellen hatte. 13 b) Der Einordnung als bewegliche Sache i.S.d. § 651 BGB steht nicht entgegen, dass die Anlagenteile dazu bestimmt waren, zu einer Anlage zusammengesetzt und dann auf einem Grundstück fest installiert zu werden. ... 16 c) Allerdings hat die Anknüpfung an den Begriff der beweglichen Sache in der Lit. erhebliche Kritik erfahren, soweit sie sich auf Verträge im Zusammenhang mit der Errichtung von Bauwerken auswirkt. Dem Gesetzgeber, der die Änderung des § 651 BGB auch mit der durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vorgenommenen Angleichung von Werk- und Kaufvertragsrecht begründet hat (BT-Drs. 14/6040, S. 268), wird vorgeworfen, er habe nicht sämtliche Aspekte bei der Unterscheidung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag berücksichtigt (Thode, NZBau 2002, 360, 361 f.; Mankowski, MDR 2004, 854 ff.; Schudnagies, NJW 2002, 396, 398; Ott, MDR 2002, 361, 363 ff.; Leistner, JA 2007, 81 ff.; Konopka/Acker, BauR 2004, 251 ff.; Sienz, BauR 2002, 181, 190 f.). Diese Kritik vermag nichts daran zu ändern, dass der Wille des Gesetzgebers eindeutig dahin geht, diejenigen Werklieferungsverträge, die nach altem Recht noch dem Werkvertragsrecht unterstellt waren, nunmehr als Kaufverträge einzuordnen, was auch mit einer Angleichung an das UN-Kaufrecht begründet worden ist (BTDrs. 14/6040, S. 268). Dieser Wille ist durch die unmissverständliche Formulierung des Gesetzes ausreichend zum Ausdruck gekommen. Das Gesetz kann nicht unter Hinweis darauf umgangen werden, dass die alte Rechtslage vermeintlich zu angemessenen Ergebnissen geführt hat (so auch Messerschmidt/VoitMesserschmidt/Leidig, a.a.O., Rdnr. 28). ... 17 Zu Recht wird darauf hingewiesen, dass die von der Lit. angeführten Wertungswidersprüche systematisch in der Regelung des § 651 Satz 1 BGB angelegt sind (Rudolph, Die Abgrenzung zwischen Kauf- und Werkvertragsrecht, S. 68, 84). Es mag als Wertungswiderspruch empfunden werden, dass ein Vertrag mit demjenigen, der die Errichtung des Bauwerks schuldet und dazu die Bauteile herstellt und anliefert, nach Werkvertragsrecht zu beurteilen ist, während ein Vertrag mit demjenigen, der die Bauteile herstellt und lediglich anliefert, grds. nach Kaufrecht zu beurteilen ist. Dieser vermeintliche Wertungswiderspruch ist jedoch allgemein in § 651 BGB angelegt, weil die Anwendung von Kaufrecht auf im Kern erfolgsbezogene Verträge angeordnet und vom Gesetzgeber in der Meinung akzeptiert worden ist, Kauf- und Werkvertragsrecht unterschieden sich nicht wesentlich. Das mag anders gesehen werden können, ändert aber nichts an der Entscheidung des Gesetzgebers. Gleiches gilt für die zunächst bestehenden Schwierigkeiten der Vertragsgestaltung, die durch eine vertragstypologische Einordnung entstehen, die sich von einer auf erfolgsbezogene Verträge passenden Typologie entfernt (vgl. Schumann, ZGS 2005, 250, 251). 18 3. Zu Unrecht meint das Berufungsgericht, § 651 BGB sei nicht anwendbar, weil die Bekl. wesentliche Planungsleistungen erbracht habe und in diesem Fall die Vorschrift den hier in Rede stehenden Umsatz von Investitionsgütern außerhalb des Endkundenvertriebs nicht erfasse. 24 IT-Vertragsrecht und eCommerce

19 a) Kaufrecht ist auf sämtliche Verträge mit einer Verpflichtung zur Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen anzuwenden (BT-Drs. 14/6040, S. 268), also auch auf solche Verträge zwischen Unternehmern. Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts sollte nicht nur die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie umgesetzt werden. Vielmehr hat der Gesetzgeber einen Mangel der alten Rechtslage beseitigen wollen, den er in der Unterscheidung zwischen der Herstellung und Lieferung von vertretbaren und unvertretbaren Sachen mit einer unübersichtlichen Verweisung auf einzelne Vorschriften des Kauf- und Werkvertragsrechts gesehen hat. Der Gesetzgeber wollte eine starke Vereinfachung des Rechts über die Werklieferung, die für sämtliche Verträge der in § 651 BGB bezeichneten Art gelten soll (BT-Drs. 14/6040, S. 267 f.). 20 Dem Gesetz kann keine Beschränkung derart entnommen werden, dass lediglich Verträge über die Lieferung von typischen Massengütern oder zum Verbrauch bestimmten Gütern erfasst sein sollten (so aber Erman/Schwenker, BGB, 12. Aufl., § 651 Rdnr. 5). Der Wortlaut des § 651 BGB und die dargestellten Motive geben dafür nichts her. Die Beschränkung lässt sich auch nicht aus einer autonomen Auslegung der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie entnehmen, die für die Auslegung des Gesetzes bei einer Lieferung an einen Verbraucher zu berücksichtigen wäre. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie findet allerdings nur auf Verträge Anwendung, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender Verbrauchsgüter an Verbraucher zum Gegenstand haben. Daraus ergibt sich jedoch ausweislich der RL keine Einschränkung der dargestellten Art. Denn Verbrauchsgüter sind gem. Art. 1 Abs. 2 lit. b) der RL bewegliche körperliche Gegenstände mit Ausnahme der dort benannten Gegenstände. Eine weitere Einschränkung enthält die Legaldefinition der RL nicht. Sie ergibt sich auch nicht aus dem Verfahren zur RL (vgl. Rudolph, a.a.O., S. 67). Insb. liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass die schwierige Abgrenzung von typischen Massengeschäften oder zum Verbrauch bestimmten Gütern von anderen Gütern in irgendeiner Weise durch die RL eröffnet sein sollte. Auch nach Sinn und Zweck der RL ist eine Einschränkung auf typische Massengüter oder zum Verbrauch bestimmte Güter nicht veranlasst. Denn die Vereinheitlichung des Verbraucherschutzes mit den damit verbundenen Schutzgarantien der RL ist bei allen Verbrauchergeschäften geboten. 21 Von dem Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts erfasst bleiben damit ausweislich der Begründung zum Entwurf des Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts im Wesentlichen die Herstellung von Bauwerken, reine Reparaturarbeiten und die Herstellung nichtkörperlicher Werke, wie z.B. die Planung von Architekten oder die Erstellung von Gutachten (BTDrs. 14/6040, S. 268). 22 b) Das alles stellt das Berufungsgericht nicht in Frage. Es meint vielmehr auf der Grundlage einer in der Lit. vertretenen Meinung zur Einordnung von Verträgen zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsguts Werkvertragsrecht anwenden zu müssen. In der Lit. wird geltend gemacht, § 651 BGB sei nicht anzuwenden, wenn der Vertrag zwischen Unternehmern über die Lieferung eines herzustellenden typischen Investitionsguts andere zusätzliche wesentliche Leistungen enthalte, zu denen etwa Planungs-, Konstruktions-, Integrations- und Anpassungsleistungen gezählt werden. ... 23 b) Der Senat muss nicht entscheiden, ob in den dargestellten Fällen § 651 BGB nicht anwendbar ist. Denn ein solcher Fall liegt entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht vor. 24 Allerdings geht auch der Senat davon aus, dass die Bekl. im vom Berufungsgericht festgestellten Umfang Planungsleistungen übernommen hat. ... MMR 1/2010

25 Jedoch sind die Leistungen der Bekl. nicht von solchem Gewicht, dass die Anwendung des Werkvertragsrechts gerechtfertigt wäre. Das Berufungsgericht verkennt die Bedeutung der Planungsleistung im Anwendungsbereich des § 651 BGB. Danach können solche Planungsleistungen, die als Vorstufe zu der im Mittelpunkt des Vertrags stehenden Lieferung herzustellender Anlagenteile anzusehen sind, der Beurteilung des Vertrags nach den Vorschriften über den Kauf regelmäßig nicht entgegenstehen. Wäre es anders, würde die Vorschrift des § 651 BGB weitgehend leer laufen, denn jeder Herstellung geht eine gewisse Planungsleistung voraus (Messerschmidt/Voit-Messerschmidt/Leidig, a.a.O., § 651 Rdnr. 49; Motzke, in: Bauträger-, Bau- und Maklervertrag in der Praxis der Wohnungsunternehmen und Immobilienverwaltungen, S. 22). Eine Ausnahme kann deshalb allenfalls dann gelten, wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrags bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert. Das kann z.B. dann der Fall sein, wenn es bei der Beauftragung im Wesentlichen um die allgemein planerische Lösung eines konstruktiven Problems geht. 26 Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. ... 27 III. Das Berufungsurteil war daher aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. Dieses wird nunmehr zu prüfen haben, ob die Kl. ihrer Untersuchungs- und Rügepflicht gem. §§ 381 Abs. 2, 377 HGB rechtzeitig nachgekommen ist. ...

Anmerkung RiOLG Dr. Helmut Hoffmann, Ulm Entscheidungen des vornehmlich für das Bau- und Architektenrecht zuständigen VII. Zivilsenats des BGH genießen in der MMR Seltenheitswert: In MMR 2005, 167 ging es um Prozessrecht, nämlich Fristprobleme bei der Telefax-Übermittlung eines Schriftsatzes, in MMR 2007, 514 m. Anm. Föhlisch um allgemeine Fragen der Widerrufsbelehrung anhand eines Vertrags über Fassadenrenovierungen. Die hier zu besprechende Entscheidung betrifft die vertragsrechtliche Qualifizierung einer Vereinbarung zur Erstellung einer Siloanlage, die der Kunde in Russland zu montieren hatte – ein Sachverhalt mit nicht direkt auf der Hand liegendem Bezug zum Themenbereich dieser Zeitschrift. Die zum Abdruck in BGHZ vorgesehene Entscheidung wird jedoch maßgeblichen Einfluss auf die seit dem Inkrafttreten der Schuldrechtsmodernisierung laufende Diskussion um die Anwendbarkeit von Kauf- oder Werkvertragsrecht auf Verträge zur Erstellung von Software oder anderen digitalen Produkten ausüben. Die Kl. hatte sich verpflichtet, eine Siloanlage zur Einlagerung von Graspellets zu erstellen und auf einem Fundament zu montieren. Die erforderlichen Teile bestellte sie bei der Bekl., die sie samt prüffähiger Statik herzustellen und zu liefern hatte. Unzweifelhaft stellte die Herstellung den Schwerpunkt der Leistungsverpflichtung der Bekl. dar. Auf dieses Vertragsverhältnis wendet der BGH – im Gegensatz zur Vorinstanz – über § 651 Satz 1 BGB Kaufvertragsrecht an. Ergebnis und Begründung überzeugen. Sie sind auf Verträge übertragbar, die das Erstellen digitaler Produkte zum Inhalt haben. Seit der 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsmodernisierung finden gem. § 651 BGB auf Verträge, die die Lieferung herzustellender oder zu erzeugender beweglicher Sachen zum Gegenstand haben, die Vorschriften über den Kauf Anwendung. Soweit es sich um nicht vertretbare Sachen handelt, sind nach § 651 Satz 3 BGB einige werkvertragliche Normen ergänzend anzuwenden, ohne dass der Anwendungsbereich des Kaufvertragsrechts verlassen wird. Unter Sachen versteht § 90 BGB körperliche Gegenstände. Der BGH hat bereits vor einiger Zeit MMR 1/2010

(MMR 2007, 243) Software mit einem Buch verglichen und daher deren Sacheigenschaft bejaht. In beiden Fällen wird das Produkt nicht wegen des Informationsträgers (CD o.Ä. einerseits, Papier andererseits), sondern wegen des geistigen Inhalts erworben. Gegenüber dieser Entscheidung neu und interessant ist der Hinweis des BGH, dass die Anwendbarkeit der sachenrechtlichen Kriterien des nationalen Rechts, also der §§ 90 ff. BGB, auf den Begriff der „beweglichen Sache“ nach § 651 Satz 1 BGB höchst zweifelhaft ist. Möglicherweise sei einer Auslegung der Vorzug zu geben, die sich am natürlichen Sprachgebrauch orientiere, da § 651 BGB die RL 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) umsetzen sollte und unter den Begriff der Verbrauchsgüter mit einigen näher bezeichneten Ausnahmen bewegliche körperliche Gegenstände fallen. Praxisrelevante Unterschiede zwischen der Auslegung des Sachbegriffs nach dem „natürlichen“ Sprachgebrauch einerseits und dem der §§ 90 ff. BGB andererseits zeigt die Entscheidung zwar bedauerlicherweise nicht auf, jedoch dürften bei zu entwickelnder Software Zweifel am Anwendungsbereich des Kaufvertragsrechts auf Grund dieser Entscheidung ausgeräumt sein. Lediglich wenn die Planungsleistung so dominiert, dass sie den Schwerpunkt des Vertrags bildet und deshalb die Anwendung des Werkvertragsrechts erfordert, bei der Verpflichtung zur Herstellung eines Bauwerks sowie bei reinen Reparaturarbeiten bleibt der Anwendungsbereich des Werkvertragsrechts eröffnet (BGH, Rdnr. 21, 25). Den Schwerpunkt auf die Planungsleistungen zu legen, wird bei Verträgen über die Lieferung einer anwendungsreifen Software kaum gelingen können. Im Einzelfall denkbar bleibt die Anwendbarkeit des Werkvertragsrechts bei reinen Anpassungsleistungen bzgl. Software, die der Auftraggeber dem Auftragnehmer hierfür zur Verfügung stellt, da hier die Sachnähe zur Reparaturleistung auf der Hand liegt. Neben dem Wegfall der werkvertraglichen Abnahmeregelungen von besonderer Praxisrelevanz ist die sich aus der Entscheidung ergebende kaufmännische Untersuchungs- und Rügepflicht gem. §§ 381 Abs. 2, 377 HGB, die eine besondere Gefahr für die Auftraggeberseite mit sich bringt, insb. solange im IT-Geschäftsalltag hierauf wegen bisheriger Anwendung des Werkvertragsrechts nicht so sorgfältig, wie es im kaufmännischen Handelsverkehr ansonsten üblich ist, geachtet wird.

BGH: Leistungsverweigerungsrecht bei subventioniertem Leasingvertrag BGB §§ 133, 157 Urteil vom 8.7.2009 – VIII ZR 327/08 (LG Traunstein, AG Laufen) Leitsatz der Redaktion Besteht eine wirtschaftliche Einheit zwischen einem Leasingvertrag und einem Dienstleistungsvertrag, so steht dem Leasingnehmer ein Leistungsverweigerungsrecht hinsichtlich der Leasingraten zu, wenn der Dienstleister eine von ihm versprochene Subventionierung wegen Insolvenz nicht mehr erbringen kann. Sachverhalt Die Kl. betreibt ein Leasingunternehmen, der Bekl. führt freiberuflich eine Arztpraxis. Die Parteien schlossen am 1./6.4.2005 einen Leasingvertrag über eine digitale TV-Multimedia-Empfangsanlage mit Fernbedienung (im Folgenden: Anlage), die dem Bekl. bereits am 17.3.2005 von der V-AG geliefert und im Wartezimmer der Arztpraxis des Bekl. installiert worden war. Als monatlich fällige Leasingrate vereinbarten die Parteien einen BeIT-Vertragsrecht und eCommerce 25

trag von a 189,90 (brutto). Mit schriftlicher Übernahmeerklärung v. 17.3.2005 bestätigte der Bekl. der Kl., dass ihm das Leasingobjekt fabrikneu, mangelfrei und in einwandfrei funktionierendem Zustand geliefert worden sei. In dem Leasingvertrag findet sich vor den Unterschriften der Parteien folgender von der Kl. vorformulierter Text: „... Zwischen Leasinggeber und Leasingnehmer wurden außer der Bereitstellung der o.a. Leasingobjekte keinerlei weitere Nebenleistungen vereinbart. Sollte es zu Leistungsstörungen bzgl. irgendwelcher weiterer Dienstleistungen kommen, die ein Dritter, wie z.B. die Lieferantin ggü. dem Leasingnehmer erbringen muss, berührt dies die Zahlungsverpflichtungen des Leasingnehmers ggü. dem Leasinggeber nicht.“

sel des Leasingvertrags ist entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts unwirksam, da sie nach den Umständen sowohl überraschend ist (§ 305c Abs. 1 BGB) als auch den Bekl. nach Treu und Glauben unangemessen benachteiligt (§ 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB).

Nach den vertraglichen Vereinbarungen des Bekl. mit der V-AG, die einen digitalen Fernsehsender betrieb, verpflichtete sich diese, dem Bekl. eine monatliche „Pauschale“ von a 175,– (brutto) als Subventionsleistung dafür zu bezahlen, dass er die Ausstrahlung eines von ihr verantworteten Fernsehprogramms (u.a. Gesundheitstipps, Werbung) in seinem Wartezimmer gestattete. Sowohl der Leasingvertrag mit der Kl. als auch der Vertrag mit der V-AG wurden dem Bekl. durch die Zeugen J. und H.E.S. vermittelt. Die Zeugen erläuterten dem Bekl. bei der Vertragsanbahnung, dass sich „das System“ für ihn „kostenneutral“ gestalten werde, da die von der V-AG zu zahlende monatliche Pauschale etwa die von dem Bekl. geschuldeten monatlichen Leasingraten abdecken würde.

17 a) Maßgeblich für die Entscheidung des Bekl., die Anlage in seinem Wartezimmer installieren zu lassen, war nach den Feststellungen des Berufungsgerichts die von den Zeugen S. betont herausgestellte Kostenneutralität des Gesamtgeschäfts. Diese war nur so lange gewährleistet, als die Subventionszahlungen sichergestellt waren. Insofern bildeten der Leasingvertrag und die mit der V-AG abgeschlossene Vereinbarung eine wirtschaftliche Einheit. War der Kl., wie das Berufungsgericht annimmt, die dargestellte Bewerbung des Gesamtgeschäfts durch die Zeugen S. bekannt, konnte sie das Angebot des Bekl. auf Abschluss des Leasingvertrags daher nach §§ 133, 157 BGB nur so verstehen, dass das Gesamtgeschäft, dessen einen Teil der Leasingvertrag darstellte, mit der während der Vertragslaufzeit von der V-AG zu zahlenden Subventionspauschale stehen oder fallen sollte. Die wirtschaftliche Einheit des Vertrags wurde durch die Annahme des Angebots des Bekl. aus dessen maßgeblicher Sicht somit Vertragsinhalt. Dem Bekl. steht nach dem revisionsrechtlich zu Grunde zu legenden Sachverhalt daher ein grds. andauerndes Leistungsverweigerungsrecht zu, da die Subventionszahlungen der V-AG ausblieben.

Im Mai 2005 beantragte die V-AG die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen und stellte sowohl die Ausstrahlung des Fernsehprogramms als auch die Zahlungen der Pauschale an den Bekl. ein. Der Bekl. seinerseits zahlte in der Folgezeit keine weiteren Leasingraten an die Kl. Die Kl. nimmt den Bekl. auf Zahlung rückständiger Leasingraten i.H.v. a 3.226,66 in Anspruch. Das AG hat der Klage stattgegeben. Die dagegen gerichtete Berufung des Bekl. hat das LG zurückgewiesen. Mit der vom LG zugelassenen Revision verfolgt der Bekl. seinen Klageabweisungsantrag weiter.

Dies kann dann anders zu beurteilen sein, wenn es zutrifft, dass die Zeugen S. – wie die Kl. in den Instanzen vorgetragen hat – den Bekl. auf das Risiko der Insolvenz der V-AG hingewiesen und ihm erklärt hätten, im Fall einer Insolvenz der V-AG die Leasingraten weiter bezahlen zu müssen. Entgegen der Auffassung der Revisionserwiderung ist dies nicht vom Berufungsgericht festgestellt worden. Das Berufungsgericht hat diesbezügliche Aussagen der Zeugen S. lediglich referiert. Eine beweiswürdigende Auseinandersetzung mit diesen Aussagen ist dem Urteil nicht zu entnehmen. Dies wird ggf. nachzuholen sein.

Aus den Gründen 8 Die Revision hat Erfolg. ... 15 1. Es kann dahinstehen, ob die Auffassung des Berufungsgerichts zutreffend ist, dass ein Einwendungsdurchgriff gem. § 500 BGB i.V.m. § 358 Abs. 3, § 359 BGB bereits deshalb nicht in Betracht kommt, weil der Bekl. kein Verbraucher i.S.d. § 13 BGB ist. Denn es fehlt bereits an den tatbestandlichen Voraussetzungen eines Einwendungsdurchgriffs. Dieser setzt nach § 359 Satz 1 BGB verbundene Verträge i.S.d. § 358 Abs. 3 BGB voraus. Daran fehlt es vorliegend. Übertragen auf den Bereich des Finanzierungsleasing liegen verbundene Verträge gem. § 358 Abs. 3 Satz 1 BGB dann vor, wenn ein Vertrag über die Lieferung einer Ware oder Erbringung einer anderen Leistung mit dem Leasingvertrag derart verknüpft ist, dass das Leasing ganz oder teilweise der Finanzierung des anderen Vertrags dient und beide Verträge eine wirtschaftliche Einheit bilden. Vorliegend fehlt es schon an der ersten Voraussetzung, da die vorgesehenen Dienstleistungen der V-AG nicht durch den Leasingvertrag finanziert, sondern von dieser unentgeltlich erbracht werden sollten. 16 2. Auf der Grundlage der vom Berufungsgericht nicht näher belegten Annahme, der Kl. sei bei Abschluss des Leasingvertrags bekannt gewesen, dass der Bekl. den Leasingvertrag mit ihr nur wegen des von den Zeugen S. herausgestellten Umstands der Kostenneutralität des Gesamtgeschäfts geschlossen habe ..., ergibt sich ein Leistungsverweigerungsrecht des Bekl. jedoch bereits unmittelbar aus den vertraglichen Vereinbarungen mit der Kl. Die dem entgegenstehende, von der Kl. vorformulierte Klau26 IT-Vertragsrecht und eCommerce

18 b) Vor dem Hintergrund der wirtschaftlichen Einheit beider Verträge musste der Bekl. nicht damit rechnen, dass sich die Kl. mit der von ihr vorformulierten Klausel des Leasingvertrags von der von ihr erkannten und akzeptierten wirtschaftlichen Einheit des Gesamtgeschäfts wieder lösen wollte. Die Klausel stellt sich daher vor dem Leitbild des Vertrags und dem mit dem Vertrag verfolgten Zweck als ungewöhnlich und überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB dar (vgl. BGHZ 121, 107, 113). Aus diesem Grund ist sie auch unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da sie durch einseitige Vertragsgestaltung missbräuchlich die eigenen Interessen der Kl. auf Kosten des Bekl. durchzusetzen versucht, ohne dessen Interessen angemessen zu berücksichtigen. ...

OLG Bremen: „Lieferzeit in der Regel 1-2 Tage bei DHL-Versand“ BGB § 308 Nr. 1 Beschluss vom 8.9.2009 – 2 W 55/09 (LG Bremen) Leitsatz der Redaktion Durch die Angabe, dass die Lieferzeit in der Regel 1–2 Tage bei DHL-Versand betrage, ist für den Kunden nicht mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wann er dem Verwender eine Nachfrist zur Leistung oder Nacherfüllung setzen kann. Eine solche Klausel ohne Benennung einer Endfrist für die Lieferung ist daher unwirksam. MMR 1/2010

Aus den Gründen Die ... Beschwerde erweist sich als begründet, weil die beanstandete Klausel wegen Verstoßes gegen das Bestimmtheitsgebot des § 308 Nr. 1 BGB unzulässig ist. Anders als im Falle der auch nach Auffassung des Senats zulässigen „ca.-Fristen“ (vgl. dazu Senat, B. v. 18.5.2009 – 2 U 42/09) ist für den Kunden durch die Angabe, dass die Lieferzeit „in der Regel 1–2 Tage bei DHL-Versand“ betrage, nicht für alle Fälle mit hinreichender Genauigkeit bestimmbar, wann er dem Verwender eine Nachfrist zur Leistung oder Nacherfüllung setzen und die weiteren Maßnahmen treffen kann, derer es bedarf, um gem. § 323 Abs. 1 BGB von dem Vertrag zurückzutreten oder gem. §§ 280 Abs. 1, Abs. 3, 281 BGB Schadensersatz statt der Leistung verlangen zu können. Mit der Angabe „in der Regel“ stellt diese Bestimmung nur auf den „Normalfall“ ab und zudem nur auf den Fall, dass die Versendung mit DHL – und nicht mit einem anderen Unternehmen – erfolgt. Dabei bleibt sowohl offen, welche Leistungsfrist in den Ausnahmefällen gelten soll, als auch, was sich der Verwender unter einer derartigen außerhalb der Regel liegenden Liefersituation vorstellt. Insb. auf Grund dieser fehlenden Konkretisierung, wann nach Auffassung des Verwenders ein solcher Ausnahmefall vorliegen soll, ist für den Kunden nicht hinreichend absehbar, welche Lieferfrist ihm vom Verwender angedient werden soll (ebenso KG NJW 2007, 2266 ff., Palandt/Grüneberg, 68. Aufl., § 308 BGB Rdnr. 8). ...

KG: „Widerrufsbelehrung“ ohne Information über Rückzahlungsfrist des Unternehmers und Gefahrtragung bei Warenrücksendung UWG §§ 3 Abs. 1, 4 Nr. 11; BGB § 312c Abs. 1 Satz 1; BGB-InfoV § 1 Abs. 1 Nr. 10 Beschluss vom 8.9.2009 – 5 W 105/09 (LG Berlin); rechtskräftig Leitsätze 1. Über die auch für den Unternehmer geltende 30-TageFrist (zur Erstattung von Zahlungen des Verbrauchers nach Ausübung des Widerrufsrechts) ist der Verbraucher – entsprechend der Neufassung der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV – gem. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu informieren. Dies gilt jedenfalls nach Ablauf der Umstellungsfrist des § 16 BGB-InfoV zum 30.9.2008. 2. Über die Gefahrtragung des Unternehmers bei Rücksendung der Ware nach Ausübung des Widerrufsrechts ist der Verbraucher – entsprechend der Neufassung der Musterbelehrung in Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV – gem. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV zu informieren. Dies gilt jedenfalls nach Ablauf der Umstellungsfrist des § 16 BGBInfoV zum 30.9.2008. Insoweit kann nunmehr auch nicht mehr von einem Bagatellverstoß i.S.d. § 3 Abs. 1 UWG ausgegangen werden (überholt insoweit die Entscheidung des Senats v. 16.11.2007 – 5 W 341/07 [= MMR 2008, 341]). Sachverhalt Der Ast. beanstandet im vorliegenden Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Hinweise der Ag. in ihrer „Widerrufsbelehrung“ zu den „Widerrufsfolgen“ u.a. betreffend Zahlungsfristen („Verpflichtungen zur Erstattung von Zahlungen müssen Sie innerhalb von 30 Tagen nach Absendung ihrer Widerrufserklärung erfüllen“) und die Gefahrtragung bei Rücksendung („Paketversandfähige Sachen sind zurückzusenden. Nicht MMR 1/2010

paketversandfähige Sachen werden bei Ihnen abgeholt. Sie haben die Kosten der Rücksendung zu tragen, wenn die gelieferte Ware der bestellten entspricht und wenn der Preis der zurückzusendenden Sache einen Betrag von a 40,– nicht übersteigt oder wenn Sie bei einem höheren Preis der Sache zum Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht die Gegenleistung oder eine vertraglich vereinbarte Teilzahlung erbracht haben. Andernfalls ist die Rücksendung für Sie kostenfrei.“). Hinsichtlich der vorstehend genannten Hinweise hat das LG in der angefochtenen Entscheidung den Antrag zurückgewiesen. Aus den Gründen ... Die ... sofortige Beschwerde des Ast. ist ... begründet, § 8 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Nr. 1, §§ 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, Art. 240 EGBGB, § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV. 1. Der Unternehmer hat gem. § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB dem Verbraucher klar und verständlich die Informationen zur Verfügung zu stellen, für die dies gem. Art. 240 EGBGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 10 BGB-InfoV bestimmt ist, so u.a. über die Rechtsfolgen des Widerrufs. Das in § 355 BGB geregelte Widerrufsrecht bezweckt den Schutz der Verbraucher. Dieser Schutz erfordert eine möglichst umfassende, unmissverständliche und aus dem Verständnis der Verbraucher eindeutige Information. Der Verbraucher soll durch die Information nicht nur von seinem Widerrufsrecht Kenntnis erlangen, sondern auch in die Lage versetzt werden, dies auszuüben (vgl. BGH GRUR 2002, 1085, 1086 – Belehrungszusatz). 2. Die Information der Ag. über die Zahlungsfristen ist unzureichend. a) Gem. § 357 Abs. 1 Satz 2, 3 BGB beginnt die Frist aus § 286 Abs. 3 BGB (30 Tage) im Hinblick auf eine Erstattungsverpflichtung des Verbrauchers mit Abgabe der Widerrufserklärung, im Hinblick auf eine Erstattungspflicht des Unternehmers mit deren Zugang. b) Die streitgegenständliche Information der Ag. zu Zahlungsfristen (betreffend die Verpflichtung zur Erstattung von Zahlungen) ist unvollständig, weil sie nur die Zahlungsfrist für eine Zahlungsverpflichtung des Verbrauchers angibt (und damit hervorhebt), nicht aber auch eine solche für die Zahlungsverpflichtung der Ag. als Unternehmerin. Dies könnte für den Verbraucher schon den Schluss nahe legen, eine solche Zahlungsfrist gelte für die Zahlungsverpflichtung des Unternehmers gerade nicht. Jedenfalls aber bleibt der Verbraucher hinsichtlich der Zahlungsfrist für die Zahlungsverpflichtung des Unternehmers im Unklaren. Es besteht ein wesentliches Interesse des Verbrauchers, unmissverständlich und ohne weitergehende eigene Nachforschungen darüber informiert zu werden, innerhalb welcher Frist der Unternehmer die für den Verbraucher zentrale Erstattung etwaiger Zahlungen des Verbrauchers vorzunehmen hat. Hinreichende Gründe, davon in der „Widerrufsbelehrung“ abzusehen, sind nicht ersichtlich. Diese zentrale zusätzliche Information kann kurz und knapp gegeben werden, ohne dass die Information insgesamt unübersichtlich werden würde. Mit der Neufassung des „Musters für die Widerrufsbelehrung“ gem. Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV hat der Verordnungsgeber dem auch ausdrücklich Rechnung getragen (vgl. auch Anh. 1 zu Art. 2 Nr. 7 des Entwurfs eines Gesetzes zur Umsetzung der Verbraucherkreditrichtlinie, des zivilrechtlichen Teils der Zahlungsdiensterichtlinie sowie zur Neuordnung der Vorschriften über das Widerrufs- und Rückgaberecht, BT-Drs. 16/11643). Es besteht kein Anlass, insoweit hinter dem Text des amtlichen Musters zurückzubleiben. Dies gilt jedenfalls nach Ablauf der bis zum 30.9.2008 laufenden Übergangsfrist des § 16 BGB-InfoV für die Verwendung von „Widerrufsbelehrungen“ nach dem Muster a.F. IT-Vertragsrecht und eCommerce 27

c) Der vorliegende Verstoß ist auch geeignet, die Interessen von Verbrauchern und Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, § 3 Abs. 1 UWG. Dies folgt nach den vorstehenden Ausführungen schon daraus, dass es für den Verbraucher bei der Abwägung einer Ausübung des Widerrufsrechts und bei der Einforderung seiner Rechte nach Ausübung des Widerrufsrechts von zentraler Bedeutung ist, innerhalb welcher Frist er mit der Rückerstattung von Vorausleistungen an den Unternehmer rechnen kann. 3. Auch die Information der Ag. über die Gefahrtragung bei einer Rücksendung der erhaltenen Ware nach Ausübung des Widerrufsrechts ist vorliegend unzureichend. a) Gem. § 357 Abs. 2 Satz 2 BGB trägt der Unternehmer nach Ausübung des Widerrufsrechts die Gefahr der Rücksendung der Ware. b) Auch insoweit ist die streitgegenständliche Information der Ag. unvollständig. Ein Hinweis auf die Gefahrtragung durch den Unternehmer (und die daraus folgende Entlastung des Verbrauchers) fehlt vollständig. Das Versendungsrisiko ist aber ein für den Verbraucher wesentliches. Denn er weiß darum, dass auf dem Postweg immer wieder – wenn auch eher selten – Pakete abhanden kommen können. Unklarheiten über die Gefahrtragung könnten ihn daher veranlassen, Vorsorge durch eine mit höheren Kosten verbundene besondere Versendungsart oder den Abschluss einer Transportversicherung zu treffen. Dahingehende Unklarheiten werden eher noch verstärkt, wenn der Verbraucher nach den vertraglichen Regelungen zur Übernahme der Kosten der Rücksendung verpflichtet ist und dahingehend ausdrücklich belehrt wird. Dementsprechend sieht das „Muster für die Widerrufsbelehrung“ gem. Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGB-InfoV in seiner neuen Fassung auch ausdrücklich eine dahingehende Information vor. c) Hinreichende Gründe, auf eine klarstellende Information hinsichtlich der Gefahrtragung nach Ablauf der Umstellungsfrist zum 30.9.2008 zu verzichten, sind nicht ersichtlich. Die Neufassung des Musters gem. Anlage 2 zu § 14 Abs. 1 und 3 BGBInfoV belegt, dass die Information platzsparend und ohne Beeinträchtigung der Verständlichkeit insgesamt gegeben werden kann. Soweit der Senat in seinem B. v. 16.11.2007 (5 W 341/07 [= MMR 2008, 341]) im Hinblick auf den Inhalt der Musterbelehrung a.F. noch von einem nicht erheblichen Verstoß ausgegangen ist, wird daran nach Ablauf der genannten Umstellungsfrist und im Hinblick auf die Neufassung der Musterbelehrung nicht mehr festgehalten. ...

OLG Hamm: Garantieerklärung in Internetangebot UWG § 4 Nr. 11; BGB §§ 477, 443 Urteil vom 13.8.2009 – I-4 U 71/09 (LG Bielefeld); nicht rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Die Vorschrift des § 477 BGB über die Abfassung von Garantien ist auch dazu bestimmt, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. 2. Bezieht sich eine Werbung auf konkrete Verkaufsangebote im Internet, muss mit dem Hinweis auf eine Garantie zugleich auch über deren Wirkungen und Bedingungen informiert werden. Anm. d. Red.: Die Revision ist anhängig beim BGH unter dem Az. I ZR 133/09. Die Entscheidung wurde mitgeteilt von RA Rolf Albrecht, Lünen. 28 IT-Vertragsrecht und eCommerce

Sachverhalt Die Parteien handeln im Internet mit Druckerzubehör. Der Bekl. bewarb am 16.10.2008 auf seiner Internetseite den Verkauf von Originalerzeugnisse ersetzenden HQ-Druckerpatronen mit den Hinweisen „Qualität zu Tiefstpreisen“ und „3 Jahre Garantie“. Mit der Klage hat die Kl. Unterlassung der Werbung mit der Aussage „Qualität zu Tiefstpreisen“ in der konkreten Verletzungsform und der Werbung mit der Aussage „3 Jahre Garantie“ ohne die nach § 477 Abs. 1 BGB erforderlichen näheren Angaben begehrt. Das LG hat im Hinblick auf die Aussage der Werbung mit „Qualität zu Tiefstpreisen“ den geltend gemachten Unterlassungsanspruch und die Folgeansprüche zugesprochen. I.Ü. hat es die Klage abgewiesen. Zur Begründung der Klageabweisung hat es ausgeführt, dass ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 477 Abs. 1 BGB nicht vorliege. Denn die allgemeine Werbung „3 Jahre Garantie“ sei noch nicht die in § 443 BGB angesprochene Garantieerklärung, deren nähere Ausgestaltung § 477 Abs. 1 BGB regele. Aus den Gründen ... Die Berufung ist begründet, weil der Kl. der zweitinstanzlich weiter geltend gemachte Anspruch auf Unterlassung und die Folgeansprüche ... unter dem Gesichtspunkt des wettbewerbswidrigen Gesetzesverstoßes zustehen. ... 2. Der Kl. steht als Mitbewerberin des Bekl. i.S.d. § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG ein Unterlassungsanspruch sowohl nach dem zur Zeit der Verletzungshandlung geltenden Recht als auch nach der neuen Fassung des UWG aus § 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 477 BGB zu. ... a) Die Anwendung des § 4 Nr. 11 UWG setzt voraus, dass der Bekl. gegen eine Vorschrift verstoßen hat, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer, hier der Verbraucher, das Marktverhalten zu regeln. Eine solche Vorschrift ist als Sonderbestimmung für die Abfassung von Garantien § 477 BGB. Wer Garantien einräumt, muss das unter den in § 477 Abs. 1 BGB genannten Voraussetzungen tun. Es geht somit um eine Marktverhaltensregelung. ... b) Der Bekl. hat hier auch gegen § 477 Abs. 1 BGB verstoßen. Denn er hat mit einer dreijährigen Garantie für alle ... Produkte geworben, ohne die vom Gesetz geforderten genauen Angaben zu den Garantiebedingungen zu machen. Hinzu kommt, dass er in Zusammenhang mit der Aussage zur Garantie nicht auf die gesetzlichen Rechte des Verbrauchers und darauf hingewiesen hat, dass diese durch die Garantie nicht eingeschränkt werden. Dabei mag man durchaus begrifflich zwischen der Garantieerklärung selbst, die den gesetzlich bestimmten Inhalt haben muss, und der Werbung mit einer Garantie unterscheiden, zumal § 443 BGB beide Begriffe verwendet. Es kann auch dahinstehen, ob in jedem Fall einer Werbung mit einer Garantie auch die Garantiebedingungen mitgeteilt werden müssen. Bezieht sich die Werbung allerdings auf konkrete Verkaufsangebote im Internet, wie es hier bei dem Hinweis auf alle Angebote von ... Patronen der Fall ist, muss mit dem Hinweis auf die Garantie zugleich auch über deren Wirkungen und Bedingungen informiert werden. ... Die beworbene Übernahme der Garantie ist Teil des betreffenden Kaufvertrags über die beworbenen Produkte, für die die Garantie gelten soll. Sie wird nicht etwa erst zu einem späteren Zeitpunkt eingeräumt. Deshalb muss der Verbraucher auch vor dem Vertragsschluss die Einzelheiten der Garantie kennen. § 443 Abs. 1 BGB stellt ausdrücklich klar, dass die sich aus einer Garantieerklärung der beworbenen Art ergebende Gewähr für eine bestimmte Beschaffenheit und Haltbarkeit der Ware neben und völlig unabhängig von der gesetzlichen Gewährleistung geleistet wird. Es handelt sich damit um vertraglich MMR 1/2010

zusätzlich eingeräumte Rechte. Deren Beschaffenheit muss der Verbraucher kennen. Außerdem muss er zur Einschätzung des Werts der Garantie den Inhalt der gesetzlichen Regelung kennen. Das hat das OLG Frankfurt/M. (vgl. MIR Dok. 255, 2008) gerade beim Fall einer Garantie von 24 Monaten in der von der Kl. vorgelegten Entscheidung anschaulich deutlich gemacht. Die Anziehungskraft der Garantie wird danach merklich relativiert, wenn zugleich mitgeteilt wird, dass nach dem Gesetz ohnehin eine zweijährige Gewährleistung besteht. Die übliche Gewährleistungsfrist ist aber auch für einen Verbraucher von erheblicher Bedeutung, der wie hier mit einer sehr lang erscheinenden Garantiefrist von drei Jahren für Druckerpatronen konfrontiert wird. Die Informationspflicht gilt auch unabhängig davon, dass die dann geltenden Bedingungen der Garantie noch nach Vertragsschluss gem. § 312c Abs. 2 BGB i.V.m. § 1 Abs. 4 Satz 1 Nr. 3 b BGB-InfoV in Textform an den Verbraucher übermittelt werden können, wenn das noch nicht geschehen ist. Auch insoweit ist zwischen der vorherigen Unterrichtung i.S.v. Art. 4 und der schriftlichen Bestätigung der Informationen i.S.v. Art. 5 der Fernabsatz-VerbraucherschutzRL 97/7/EG zu unterscheiden. Auch nach Art. 6 Abs. 1 der VerbrauchsgüterRL 1999/ 44/EG muss die Garantie denjenigen, der sie anbietet, zu den in der Garantieerklärung und der einschlägigen Werbung angegebenen Bedingungen binden. Das kann so zu verstehen sein, dass auch in der Werbung mit einer Garantie deren Bedingungen schon angegeben werden müssen. Darauf, ob der Bekl. die Garantiebedingungen tatsächlich nach Vertragsschluss noch angibt oder nicht, kann es allerdings in diesem Rechtsstreit unter keinerlei rechtlichem Gesichtspunkt ankommen. 3. Es kann deshalb dahinstehen, ob sich die Werbung mit der Aussage „3 Jahre Garantie“ ohne die weiter erforderlichen Informationen nicht auch als irreführende Werbung darstellt. Es kann die Gefahr der Irreführung begründen, wenn der Verbraucher nicht mit dem Wissen versorgt wird, das er nach Auffassung des deutschen und europäischen Gesetzgebers vor dem Vertragsschluss haben muss, um eine informierte geschäftliche Entscheidung zu treffen. ...

OLG Hamm: Impressum auf „Mich“Seite eines eBay-Händlers UWG §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11; BGB §§ 312c Abs. 1; BGB-InfoV § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2; TMG § 5 Abs. 1 Nr. 1 Urteil vom 4.8.2009 – 4 U 11/09 (LG Bochum); rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Eine über zwei Links erreichbare zutreffende Information über das Impressum genügt nicht, wenn die Informationen auch auf den Angebotsseiten vorhanden, aber unrichtig oder jedenfalls unklar sind. Jedenfalls bei einer GbR handelt es sich hierbei nicht um einen Bagatellfall nach neuem UWG. Sachverhalt Die Kl., die „U1 GbR“ heißt, hat auf ihren Angebotsseiten auf der Handelsplattform F i.R.d. „Rechtlichen Informationen des Verkäufers“ folgende Angaben gemacht: „U1, C, P GbR C L-Straße ... U Deutschland.“ Auf ihrer Mich-Seite hat sie ein Impressum eingestellt, in dem sich die richtigen Angaben befinden. Dieses Impressum ist von den Angebotsseiten mit einem (doppelten) Link erreichbar. Die fehlenden Angaben in der „Rechtlichen Information des Verkäufers“ hat die Bekl. als Gesetzesverstoß und Wettbewerbsverstoß abgemahnt. Die Kl. hat die Abmahnung für unberechtigt MMR 1/2010

gehalten und negative Feststellungsklage erhoben. Das LG hat die Klage abgewiesen, weil ein Verstoß der Kl. gegen §§ 312c Abs. 1 BGB und § 5 Nr. 1 TMG vorliege. Aus den Gründen ... 2. Die Feststellungsklage ist ... unbegründet, weil der Bekl. wegen des abgemahnten Verhaltens ein Unterlassungsanspruch aus §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG i.V.m. §§ 312c Abs. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 Nr. 1 und 2 BGB-InfoV, § 5 Abs. 1 Nr. 1 TMG zusteht. Ein Verstoß gegen diese Marktverhaltensregelungen i.S.d. § 4 Nr. 11 UWG ist hier darin zu sehen, dass die Kl. nicht klar und verständlich und jedenfalls auch nicht vollständig und richtig über ihre Identität und ihren Vertreter informiert hatte. Zwar sind auf jeder der beanstandeten Angebotsseiten bei F unter der Rubrik „Rechtliche Informationen des Verkäufers“ Angaben zum Unternehmen der Kl. gemacht. Hervorgehoben und fetter gedruckt ist zunächst die Angabe „U1, C, P GbR“. Diese Information ist unrichtig, weil sie den Handelsnamen der Kl., der „U1 GbR“ lautet, unzutreffend wiedergibt ... Zwar mag ein Kaufinteressent daraus entnehmen, dass es sich bei dem Unternehmen um eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts handelt, die U1 heißt und aus den Gesellschaftern C und P besteht. Das ist aber nicht zwingend und außerdem in Bezug auf den Handelsnamen der Kl. auch nicht hilfreich, weil er auch dann nicht weiß, ob die Gesellschafter im Handelsnamen aufgenommen worden sind oder nicht. Hinzu kommt eine Unklarheit bei den Vertretungsverhältnissen. Wie sich auch aus dem Impressum ... ergibt, wird die Gesellschaft durch die Gesellschafter C und P vertreten. Das könnte man zwar auch der Oberzeile entnehmen, wenn man in den genannten Personen die Gesellschafter der erwähnten GbR sieht. Das ist aber nicht klar genug. Die Information auf den Angebotsseiten liest sich nämlich dann anders, wenn man berücksichtigt, dass unter der Angabe zur GbR noch einmal und allein C erwähnt ist. Das könnte vermuten lassen, dass er der alleinige Vertreter und Ansprechpartner sein soll, auch weil unmittelbar unter ihm die Anschrift der Kl. angegeben ist. Das Erfordernis der Klarheit und Verständlichkeit der Informationen erfordert eine strenge Betrachtungsweise. Legt man dies zu Grunde, so ist hier ein Verstoß gegen die genannten Vorschriften zu bejahen. Denn dem Internetnutzer ist bei diesen Informationen nicht nur der Handelsname der Kl. unklar, sondern auch deren Vertreter. ... 3. An diesem Gesetzesverstoß ändert sich auch nichts dadurch, dass die Kl. auf einer anderen sog. Mich-Seite das Impressum bereithält und auch die weiteren erforderlichen Angaben klar und zutreffend gemacht hat. Eine klare und verständliche Information ist zwar im Regelfall auch dann gegeben, wenn auf jeder Angebotsseite ein Link auf das an anderer Stelle vorhandene Impressum vorhanden ist, der durch seine Kennzeichnung erkennen lässt, dass Informationen über den Verkäufer und seinen Vertreter darüber abgerufen werden können. Es mag auch sein, dass im vorliegenden Fall die Seite mit den zutreffenden Informationen auf jeder Angebotsseite über einen sprechenden Link „Impressum/AGB“ und ggf. einen weiteren Link erreicht werden konnte. Denn es ist nicht erforderlich, dass die entsprechenden Angaben auf der Startseite bereitgehalten werden oder im Laufe eines Bestellvorgangs zwangsläufig aufgerufen werden müssen, um den Anforderungen des § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB an eine klare und verständliche Zurverfügungstellung der Informationen i.S.v. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV im Internet zu genügen. Eine bestimmte Stelle, an der die Informationen zu erteilen sind, schreibt das Gesetz nämlich nicht vor. Es ist nur eine klare und verständliche Information erforderlich (vgl. BGH MMR 2007, 40, 42 – Anbieterkennzeichnung im Internet). Hier ist aber schon fraglich, ob der sprechende Link, den man unter dem deutlichen Link zum Widerrufsrecht quasi mit der Lupe suchen muss, deutIT-Vertragsrecht und eCommerce 29

lich genug erkennbar ist. Entscheidend kommt aber hinzu, dass eine über zwei Links erreichbare zutreffende Information jedenfalls dann nicht mehr genügt, wenn auf den Angebotsseiten tatsächlich auch die erforderlichen Informationen vorhanden sind und dabei unrichtig oder jedenfalls unklar sind. ... Entscheidend ist, dass der Internetnutzer die Angaben auf der Angebotsseite als „Rechtliche Informationen des Verkäufers“ besonders ernst nimmt und deshalb überhaupt keine Veranlassung mehr sieht, nach dem Link zum Impressum und einer weiteren Informationsseite zu suchen. Es wäre vielmehr reiner Zufall, wenn er vor dem Bestellvorgang auf diese Seite noch gelangen würde. 4. Liegt ein solcher Gesetzesverstoß vor, so ist er auch nach altem wie nach neuem UWG keine Bagatelle. Eine solche liegt schon in der Regel nicht vor, wenn gegen verbraucherschützende Informationspflichten verstoßen wird. Dabei verbleibt der Senat auch angesichts der Entscheidung des KG GRUR-RR 2008, 352 [= MMR 2008, 541 m. Anm. Föhlisch]. Unabhängig davon, ob man der insoweit einschränkenden Rspr. des KG folgen will, liegt dort ein Ausnahmefall in Zusammenhang mit einer unvollständigen Angabe des Namens eines Vertretungsberechtigten einer KG vor. Insoweit kann man die Fälle nicht vergleichen. Nach Art. 7 Abs. 4 c der UGP-RL 2005/29/EG handelt es sich bei der Identität des Gewerbetreibenden und seinem Handelsnamen sogar ausdrücklich um eine wesentliche Information, die in jedem Fall richtig sein muss. I.Ü. zeigt das auch eine Kontrollüberlegung zu dem Zweck der Informationspflicht. Der Internetkäufer soll nicht nur genau wissen, mit wem er es zu tun hat, sondern auch sofort und unkompliziert mit dem Unternehmen in Kontakt treten können, wenn er es für erforderlich hält. Hier weiß der Käufer aber gerade nicht, an wen genau er sich nun unter den angegebenen Kontaktmöglichkeiten wenden soll. ...

OLG Hamm: Kaufpreisrückerstattung bei Online-Eintrittskartenverkauf BGB §§ 305c Abs. 1, 307; UWG §§ 3, 4 Nr. 11, 12 Abs. 1 Satz 2 Urteil vom 30.7.2009 – 4 U 69/09 (LG Bielefeld); rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Die Klausel „Sofern das Konzert ... abgesagt wird, wird dem Kunden vom Verkäufer das Recht eingeräumt, die Eintrittskarte/n unverzüglich, spätestens jedoch eine Woche nach Absage des Konzerts ... an den Verkäufer an obig angegebene Anschrift zurückzusenden. Maßgeblich ist das Datum der Absendung der Karte/n. Sofern der Verkaufspreis der Karte/n nicht unter dem aufgedruckten Kartenpreis liegt, wird dem Kunden der Kartenpreis, ansonsten lediglich der Verkaufspreis zurückerstattet“ eines Verkäufers von Konzert-Eintrittskarten in einem Onlineportal ist rechtlich nicht zu beanstanden, da sie keine wesentlichen Rechte des Käufers einschränkt. Anm. d. Red.: Zum Eintrittskartenverkauf vgl. auch BGH MMR 2009, 108 – bundesligakarten.de.

Sachverhalt Die Kl. handelt im Internet mit Eintrittskarten über einen Onlineshop. Der Bekl. bietet ebenfalls gewerblich Eintrittskarten im Internet an. Am 17.10.2008 bot der Bekl. dort acht Karten für ein ausverkauftes Konzert der U1 am 29.12 2008 in L zu einem – in Bezug auf den ursprünglichen Preis – höheren Preis von je a 59,90 an. In der Rubrik „Rücknahme – Weitere Angaben“ des Angebots heißt es u.a.: „Sofern das Konzert ... abgesagt wird, wird dem 30 IT-Vertragsrecht und eCommerce

Kunden vom Verkäufer das Recht eingeräumt, die Eintrittskarte/n unverzüglich, spätestens jedoch eine Woche nach Absage des Konzerts ... an den Verkäufer an o.g. Anschrift zurückzusenden. Maßgeblich ist das Datum der Absendung der Karte/n. Sofern der Verkaufspreis der Karte/n nicht unter dem aufgedruckten Kartenpreis liegt, wird dem Kunden der Kartenpreis, ansonsten lediglich der Verkaufspreis zurückerstattet.“ Die Kl. hat diese Klausel für überraschend i.S.d. § 305c Abs. 1 BGB und für eine unangemessene Benachteiligung des Käufers i.S.d. § 307 BGB gehalten und darin zugleich einen wettbewerbswidrigen Gesetzesverstoß gesehen. Aus den Gründen ... Der Kl. steht gem. § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG kein Anspruch auf Ersatz der erforderlichen Aufwendungen in Form von Rechtsanwaltskosten zu, weil die Abmahnung ... wegen des beanstandeten Werbeverhaltens des Bekl. nicht berechtigt war. 1. Berechtigt i.S.d. genannten Vorschrift ist eine Abmahnung, wenn der mit der Abmahnung geltend gemachte Unterlassungsanspruch besteht und die Abmahnung entsprechend ihrer wettbewerbsrechtlichen Aufgabe auch erforderlich ist, um dem Schuldner einen Weg zu weisen, den Gläubiger ohne Inanspruchnahme der Gerichte klaglos zu stellen (Hefermehl/Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 27. Aufl., § 12 UWG Rdnr. 1.80). 2. Im vorliegenden Fall fehlt es schon an der Begründetheit des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs. Die Kl. hat den mit der Abmahnung geltend gemachten Unterlassungsanspruch auf §§ 8 Abs. 1, 3, 4 Nr. 11 UWG a.F. i.V.m. §§ 305c Abs. 1, 307 Abs. 1 BGB gestützt. ... a) Der Bekl. hat hier nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG i.V.m. § 307 Abs. 1 BGB verstoßen. ... bb) Die beanstandete Rücknahmeklausel im Internetangebot des Bekl. ist ... nicht unwirksam. Insb. benachteiligt sie die angesprochenen Kartenkäufer nicht unangemessen i.S.d. § 307 Abs. 1 BGB. Denn es werden i.R.d. mit der Klausel geregelten Rücknahmerechts keine wesentlichen Rechte des Käufers i.S.d. § 307 Abs. 2 Nr. 2 UWG eingeschränkt. Das hat schon das LG zutreffend ausgeführt. (1) Es handelt sich bei dem Kartenkauf im Internet um einen Rechtskauf. Bei der Konzertkarte handelt es sich um ein sog. kleines Legitimationspapier nach § 807 BGB, das nach §§ 929 ff. BGB übertragen wird. Mit der Übersendung der Karte hat der Bekl. den Kaufvertrag erfüllt. Die Durchführung des Konzerts ist Sache des Veranstalters. Dieser ist grds. verpflichtet, jedem Karteninhaber – und zwar unabhängig davon, auf welche Weise der Inhaber die Karte erlangt hat – den Zutritt zu dem Konzert zu verschaffen. Wird das Konzert abgesagt, haftet der Veranstalter dem Karteninhaber wegen der dadurch eingetretenen Unmöglichkeit. Der Bekl. haftet wegen einer solchen Unmöglichkeit aber gerade nicht, weil er seine Leistung bereits in vollem Umfang erbracht und überhaupt keinen Einfluss darauf hat, ob das Konzert durchgeführt wird oder nicht. (2) Legt man diese Rechtslage zu Grunde, folgt daraus, dass das Risiko, dass das Konzert ausfallen könnte, im Verhältnis der Kaufvertragsparteien beim Käufer liegt. Der Bekl. ist somit ohne die beanstandete Klausel in einem solchen Fall nicht zur Rücknahme der Karte verpflichtet. Der Käufer könnte den Veranstalter in Anspruch nehmen, von diesem aber nur den aufgedruckten Kartenpreis erstattet bekommen. Der Bekl. könnte als Wiederverkäufer den Mehrpreis als Gewinn behalten. (3) Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass der Bekl. dem Käufer mit der beanstandeten Klausel für den Fall des Ausfalls des Konzerts ein vertragliches Rücktrittsrecht eingeräumt hat. MMR 1/2010

Zwar sind die Vertragsparteien auch im Fall eines uneingeschränkt eingeräumten Rücktrittsrechts nach den gesetzlichen Grundgedanken der §§ 356, 357, 346 BGB verpflichtet, sich im Fall der Ausübung eines solchen Rücktritts die empfangenen Leistungen in vollem Umfang zurückzugewähren. Ein solches uneingeschränktes Rücktrittsrecht ist hier aber gerade nicht eingeräumt worden. Die Klausel, die in ihrem Gesamtzusammenhang zu betrachten ist, macht hinreichend deutlich, dass das Recht zur Rückgabe der Karte insoweit eingeschränkt wird, als dann nur die Rückzahlung des Kartenpreises geschuldet wird. Die Klausel ändert somit nichts an der bestehenden Rechtslage. Der Bekl. nimmt dem Käufer i.R.e. Serviceleistung lediglich den Gang zum Veranstalter ab. cc) Die Kl. hat unter diesen Umständen auch nicht gegen § 305c Abs. 1 UWG verstoßen. Die Klausel, die in ihrer Gesamtheit zu sehen ist, ist als solche nicht überraschend, da sie der an sich bestehenden Rechtslage Rechnung trägt. ...

OLG Nürnberg: Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Onlineshop BGB §§ 145, 242; ZPO § 522 Hinweisbeschluss vom 10.6.2009 – 14 U 622/09 (LG NürnbergFürth) Leitsätze der Redaktion 1. Die Anpreisung einer Ware in Onlineshops stellt in der Regel eine bloße invitatio ad offerendum dar. 2. Es kann gegen Treu und Glauben verstoßen, wenn ein Käufer bei einem im Internetversandhandel abgeschlossenen Kaufvertrag den Verkäufer an einer offensichtlich falschen Preisangabe festhält. 3. Aus den während des Bestellvorgangs erkennbaren Umständen (kein Sonderangebot und 10-fach höherer Preis vergleichbarer Markenprodukte) und aus der Bestellung einer für den Normalverbrauch unüblichen Anzahl der angebotenen Ware (hier: 18 Plasma-Flachbildschirmfernsehgeräte) kann geschlossen werden, dass der Käufer die falsche Preisangabe unredlich ausnutzen wollte. Anm. d. Red.: Die Leitsätze 2 und 3 sind amtliche Leitsätze. Die Berufung ist durch einstimmigen Beschluss v. 23.7.2009 zurückgewiesen worden. Dieser Beschluss ist abrufbar unter: BeckRS 2009 22400.

Sachverhalt Der Kl. macht einen Anspruch gegen die Bekl. auf Lieferung und Übereignung von 18 Flachbildschirmen geltend. Das LG hat die Klage abgewiesen, da zwischen den Parteien kein Kaufvertrag zu Stande gekommen sei. Aus den Gründen Die mit der Berufung ... erhobenen Einwendungen haben keinen Erfolg. ... 1. Zur Frage des Abschlusses eines Kaufvertrags: a) Völlig zu Recht geht das LG davon aus, dass die Bekl. mit der Einstellung des Flachbildschirms im Internet noch kein gem. § 145 BGB verbindliches Angebot abgegeben, sondern lediglich zur Abgabe eines Angebots aufgefordert hat („invitatio ad offerendum“). Diese Rechtsauffassung wird auch für den Internethandel vom BGH gebilligt (vgl. BGH NJW 2005, 976 [= MMR 2005, 233]). .... aa) Der Wille zu einer rechtlichen Bindung muss im Antrag nach § 145 BGB zum Ausdruck kommen. Hierdurch unterscheidet sich der Antrag von der Aufforderung zur Abgabe eines AngeMMR 1/2010

bots (invitatio ad offerendum). Ob das eine oder das andere vorliegt, ist Auslegungsfrage. Maßgebend ist nicht der innere Wille des Antragenden, sondern der objektive Erklärungswert seines Verhaltens. Aufforderungen zur Bestellung von Waren im Fernabsatz sind im Zweifel als „invitatio ad offerendum“ aufzufassen (Palandt/Ellenberger, BGB, 68. Aufl., § 145 Rdnr. 2; Palandt/ Grüneberg, a.a.O., § 312b Rdnr. 4). Hierfür spricht auch, dass sich der Unternehmer ggü. einer unbestimmten Vielzahl von Personen, die von der Warenpräsentation in den Medien oder im Internet Kenntnis nehmen, in der Regel noch nicht endgültig binden will, weil sein Vorrat möglicherweise nicht ausreicht oder gegen einzelne Kunden Bedenken bestehen können (Palandt/ Ellenberger, a.a.O., § 145 Rdnr. 2). In diesem Sinn hat auch die Bekl. ein für jedermann erkennbares Interesse, sich davor zu schützen, Verpflichtungen einzugehen, u.U. mehr Waren zu einem bestimmten Preis zu liefern, als sie auf Grund ihres Warenbestands oder der ihr unter gleichbleibenden Konditionen zur Verfügung stehenden Beschaffungsmöglichkeiten liefern kann. Soweit der Kl. dem entgegenhält, das System der Bekl. nehme bei ausverkauften Artikeln gar keine Bestellungen an, geht er im Grunde selbst davon aus, dass das „Internetangebot“ der Bekl. lediglich eine Aufforderung zur Abgabe eines Angebots darstellt. ... bb) Zudem hätte die Bekl. sonst keine Möglichkeit, vor Vertragsschluss die Bonität ihrer Kunden zu prüfen. Der Internethändler hat aber ein schutzwürdiges Interesse, bereits vor einer vertraglichen Bindung das Risiko eines Forderungsausfalls infolge Zahlungsunfähigkeit des Kunden so gering wie möglich zu halten und zahlungsunwillige sowie querulatorische Kunden abzulehnen (s.a. Hoffmann, MMR 2003, 274, 275). Dass die Bonität des Kl. nach dessen Vortrag außer Zweifel steht, ist eine Frage des Einzelfalls. Sie kann damit bei der allgemeinen Beurteilung der rechtlichen Qualifikation der Präsentation von Waren durch die Bekl. im Internet nicht maßgeblich sein. ... dd) Eine Vergleichbarkeit mit dem Automatenkauf oder dem Kauf von Waren in Selbstbedienungsläden scheidet bereits deshalb aus, da dort konkret vorhandene Stücke ausgesucht bzw. entnommen werden, während es sich beim Internethandel im Falle der Bekl. um ein virtuelles „Angebot“ handelt. b) Da das „Internetangebot“ der Bekl. somit nicht als Angebot i.S.d. § 145 BGB in Betracht kommt, stellen erst die Bestellungen des Kl. ... Angebote gem. § 145 BGB zum Erwerb von insgesamt 18 Flachbildschirmen dar. c) Diese Angebote hat die Bekl. nicht angenommen. ... bb) Entgegen der Ansicht des Kl. stellen die wenige Sekunden nach den Bestellungen des Kl. mit E-Mail versandten Bestellbestätigungen der Bekl. keine Annahmen i.S.d. § 147 BGB dar. Das LG führt zu Recht aus, dass sich diesen E-Mails kein Inhalt entnehmen lässt, der über die Bestätigung des Eingangs der Bestellung hinausgeht, die nach § 312e Abs. 1 Nr. 3 BGB im elektronischen Geschäftsverkehr vorgeschrieben ist. In einer derartigen vom Unternehmer im Anschluss an eine Bestellung abgegebenen Zugangsbestätigung liegt in der Regel keine Vertragsannahme (vgl. Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 312e Rdnr. 7 m.w.Nw.). ... Der Eingangssatz der E-Mail v. 25.9.2007 lautet:„... vielen Dank für Ihre Bestellung bei ... Hiermit bestätigen wir den Eingang Ihrer Bestellung. Wir werden möglichst umgehend Ihren Auftrag bearbeiten.“ Der Wortlaut spricht nach Auffassung des Senats für eine bloße Eingangsbestätigung. Soweit der Kl. aus der Verwendung der Formulierung „Auftrag“ statt „Bestellung“ herleitet, hieraus IT-Vertragsrecht und eCommerce 31

folge, dass die Bekl. selbst vom Zustandekommen eines Vertrags ausgeht, kann dem nicht gefolgt werden. Das Wort „Auftrag“, das unzweifelhaft nicht im rechtstechnischen Sinne verwendet wird, denn um ein Auftragsverhältnis gem. § 662 BGB geht es vorliegend nicht, spricht genauso wenig wie das Wort „Bestellung“ für das Zustandekommen eines Vertrags. Die Zusage der umgehenden Bearbeitung des Auftrags oder der Bestellung besagt auch aus der Sicht eines objektiven Empfängers nicht mehr, als dass das Vertragsangebot des Kl. intern bearbeitet werden wird, aber noch nicht, dass dieses auch angenommen wurde. Der Senat verkennt hierbei nicht, dass die von der Bekl. verwendete Formulierung von der bislang dazu ergangenen Rspr. unterschiedlich ausgelegt wird. ... Ebenso uneinheitlich sind Rspr. und Lit. hinsichtlich der Auslegung ähnlicher Erklärungen. Das AG Butzbach hat die Formulierung „Wir werden Ihren Auftrag umgehend bearbeiten“ nicht als Annahme i.S.d. § 147 BGB angesehen (NJW-RR 2003, 54 [= MMR 2002, 765]; krit. Kimmelmann/Winter, JuS 2003, 532, 535; a.A. Staudinger/Thüsing, BGB-Neubearb. 2005, § 312e Rdnr. 47). Demgegenüber wird die Mitteilung „Vielen Dank für Ihren Auftrag, den wir so schnell als möglich ausführen werden“ etwa vom OLG Frankfurt/M. als Annahme des Angebots verstanden (MMR 2003, 405; so auch LG Köln MMR 2003, 481; hierzu Mankowski, MMR 2003, 853). Nach einer in der Kommentarlit. vertretenen Ansicht liege in den beiden genannten Formulierungen kein Unterschied, der eine unterschiedliche rechtliche Bewertung rechtfertigen würde (Staudinger/Thüsing, a.a.O., § 312e Rdnr. 47; a.A. wiederum LG Köln MMR 2003, 481, 482). ... Demgegenüber sei es kaum naheliegend, die Formulierung so zu verstehen, als solle der Auftrag erst geprüft werden (Thüsing, a.a.O.). Ebenfalls als Annahme wird die Formulierung: „Guten Tag, vielen Dank für Ihre Bestellung! Am Ende dieser Mail finden Sie eine Auflistung Ihrer Bestellung, die wir so schnell wie möglich für Sie bearbeiten werden“ vom AG Westerburg (MMR 2003, 609, 610) angesehen. ... Der Senat schließt sich der u.a. vom OLG Oldenburg vertretenen Auffassung an, dass in der Bestellbestätigung noch keine Vertragsannahme gesehen werden kann. Neben den oben bereits dargestellten Erwägungen zur Auslegung des Eingangssatzes selbst, spricht hierfür der gesamte Kontext, in dem die gewählte Formulierung steht. Nichts deutet hier auf eine bereits erfolgte Vertragsannahme hin. ... 3. Selbst wenn man dem Grunde nach einen Vertragsschluss bejahen würde, spräche letztlich der Grundsatz von Treu und Glauben dagegen, dass sich die Bekl. hieran festhalten lassen müsste. Treu und Glauben bilden eine allen Rechten, Rechtslagen und Rechtsnormen immanente Inhaltsbegrenzung. Eine hiergegen verstoßende Rechtsausübung oder Ausnutzung einer Rechtslage ist unzulässig. Ein solcher Rechtsmissbrauch liegt vor, wenn der Rechtsausübung kein schutzwürdiges Eigeninteresse zu Grunde liegt (vgl. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 242 Rdnr. 38, 50). Der auf der Internetseite der Bekl. angegebene Preis pro Flachbildschirm von a 199,99 betrug nur rd. 10% des von der Bekl. vorgesehenen Preises von a 1.999,– und lag weit unterhalb der zum damaligen Zeitpunkt für entsprechende Flachbildschirme von Markenherstellern verlangten Preise, was sich auch auf dem rechten Rand der Angebotsseite der Bekl. ... ersehen lässt, wo andere Markengeräte mit Preisangaben im vierstelligen Eurobereich aufgelistet waren. Auf der Angebotsseite fand sich kein Hinweis darauf, dass es sich bei dem streitgegenständlichen Flachbildschirm um ein Sonderangebot handelt (abgesehen davon, dass ein solches höchst unrealistisch wäre). Vielmehr ergibt sich aus der bereits erwähnten Auflistung weiterer Markengeräte, dass bei einem ande32 IT-Vertragsrecht und eCommerce

ren Flachbildschirm ... der ursprüngliche Preis von a 1.999,– durchgestrichen und – soweit zu entziffern – auf a 1.429,– reduziert wurde. Angesichts dieser für den Kl. erkennbaren Umstände kann davon ausgegangen werden, dass der Kl. wusste, dass der Preis für den streitgegenständlichen Flachbildschirm weit untersetzt war und „etwas nicht mit richtigen Dingen zuging“. Hierfür spricht auch, dass er Bestellungen tätigte, die einen normalen Umfang für einen Privathaushalt bei weitem überstiegen. Sein Vortrag, er habe auch Familienmitglieder beschenken wollen, erscheint angesichts bestellter 18 Geräte als lebensfremd. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass er das äußerst günstige Angebot dazu nutzen wollte, einen Gewinn herauszuschlagen. Dies ist an sich zwar nicht verwerflich. Angesichts der erkennbaren Umstände würde es jedoch dem Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden widersprechen, wenn der Kl. die Bekl. an dem ihr offensichtlich unterlaufenden Versehen festhalten würde (vgl. zu einem ähnl. Fall OLG München NJW 2003, 367 [= MMR 2003, 274 m. Anm. Hoffmann]), ohne dass es diesbezüglich auf eine rechtzeitige Anfechtung wegen Erklärungsirrtums ankommt. ...

BGH: Fortführung eines Handelsunternehmens bei unverändertem Internetauftritt HGB § 25 Urteil vom 16.9.2009 – VIII ZR 321/08 (OLG Hamburg, LG Hamburg) Leitsatz der Redaktion Die Verwendung eines vergleichbaren, wenn nicht gar identischen Internetauftritts durch eine neue Firma kann bei identischem Tätigkeitsbereich zur Bejahung einer Firmenfortführung führen. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 28356.

Schlagworte: Internetportal; Firmenfortführung bei unverändertem Internetaufritt

LG Hamburg: „Nicht-Einhaltung der Lieferfrist II“ UWG § 5 Urteil vom 12.5.2009 – 312 O 74/09; rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Der Verkehr erwartet bei Internetangeboten mangels anders lautender Angaben die sofortige Verfügbarkeit der beworbenen Ware. 2. Gibt der Versandhändler eine bestimmte Lieferzeit an, so liegt hierin eine Irreführung des Verkehrs, wenn der Händler bereits bei Einstellung des Angebots absehen konnte, dass er nicht über ausreichend Vorrat verfügen werde. 3. Bei einer kurzen Frist von 2–4 bzw. 5–7 Tagen erwartet der Verbraucher, dass die Ware beim Werbenden selbst vorrätig oder bei einem Dritten abrufbar auf Lager ist und versendet wird. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 23590. Vgl. hierzu auch BGH MMR 2005, 531 m. Anm. Kaufmann – Internetversandhandel.

Schlagworte: Internet-Versandhandel; Lieferfrist; Lieferfähigkeit; Irreführung MMR 1/2010

Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht

BGH: E-Mail-Werbung II UWG § 8 Abs. 3 Nr. 1; BGB §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 Beschluss vom 20.5.2009 – I ZR 218/07 (OLG Frankfurt/M., LG Frankfurt/M.) Leitsatz Bereits die einmalige unverlangte Zusendung einer E-Mail mit Werbung kann einen rechtswidrigen Eingriff in das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellen. Sachverhalt Die Kl. ist eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts, die in F. eine Rechtsanwaltskanzlei betrieben hat. Die Bekl. zu 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung, deren Geschäftsführer der Bekl. zu 2 ist. Sie sandte am 22.2.2006 eine E-Mail an die Kl., mit der sie einen von ihr erstellten Newsletter übersandte. Das 15 Seiten umfassende Schriftstück enthielt Informationen für Kapitalanleger. Mit Schreiben v. 23.2.2006 mahnte die Kl. die Bekl. ab. Diese weigerte sich, die begehrte Unterwerfungserklärung abzugeben. Das LG hat die Bekl. antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt. Die Berufung der Bekl. hat zur Abweisung der Klage geführt. Dagegen richtet sich die vom Berufungsgericht zugelassene Revision der Kl. Während des Revisionsverfahrens ist die Kl. aufgelöst worden. Im Hinblick darauf haben die Parteien den Rechtsstreit übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt und beantragt, der jeweils anderen Partei die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen. Aus den Gründen 7 II. Nachdem die Parteien den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklärt haben, ist über die Kosten des Rechtsstreits unter Berücksichtigung des bisherigen Sach- und Streitstands nach billigem Ermessen gem. § 91a Abs. 1 ZPO zu entscheiden. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang des Revisionsverfahrens zu berücksichtigen. 8 Danach sind die Kosten in vollem Umfang den Bekl. aufzuerlegen, weil die Klage bis zur übereinstimmenden Erledigungserklärung zulässig und begründet war. Der Kl. stand der begehrte Unterlassungsanspruch gegen die Bekl. zu. 9 1. Die Kl. konnte das Verbot allerdings nicht aus §§ 3, 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2004 und §§ 7 Abs. 2 Nr. 3, 8 Abs. 1 Satz 1 UWG 2008 herleiten. Der Kl. stand ein wettbewerbsrechtlicher Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG nicht zu. ... Das Berufungsgericht hat nicht festgestellt, dass die Parteien gleichartige Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen. Die Revision zeigt in dieser Hinsicht auch keinen Sachvortrag der Parteien als übergangen auf. Soweit die Revision unter Vorlage eines Ausdrucks der Homepage der Bekl. geltend macht, diese biete Kapitalanlegern Rechtsberatung an, handelt es sich um neuen Vortrag, mit dem die Kl. in der Revisionsinstanz nach § 559 Abs. 1 ZPO ausgeschlossen ist. 10 2. Der Kl. stand der in Rede stehende Unterlassungsanspruch jedoch wegen eines Eingriffs in ihren eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb nach §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 BGB zu. 11 a) In Rspr. und Schrifttum ist die Frage umstritten, ob die unverlangte Zusendung von E-Mails mit Werbung an Gewerbetreibende einen rechtswidrigen Eingriff in den eingerichteten MMR 1/2010

und ausgeübten Gewerbebetrieb darstellt. Z.T. wird ein rechtswidriger Eingriff in das geschützte Rechtsgut des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebs jedenfalls bei einer einmaligen Zusendung einer E-Mail mit Werbung verneint (AG Dresden NJW 2005, 2561; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 7 Rdnr. 199; Ohly, in: Piper/Ohly, UWG, 4. Aufl., § 7 Rdnr. 22; Baetge, NJW 2006, 1037, 1038). Die überwiegende Ansicht in der Rspr. und ein Teil des Schrifttums bejahen dagegen auch bei einer einmaligen E-Mail-Versendung eine entsprechende Rechtsverletzung (KG MMR 2002, 685; KG GRUR-RR 2005, 66 [= MMR 2004, 616]; OLG München MMR 2004, 324; OLG Düsseldorf MMR 2004, 820; OLG Bamberg MMR 2006, 481; OLG Naumburg DB 2007, 911; LG Berlin NJW 2002, 2569 [= MMR 2002, 631]; Fezer/ Mankowski, UWG, § 7 Rdnr. 97; Koch, in: Ullmann, jurisPKUWG, 2. Aufl., § 7 Rdnr. 189). Der letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. 12 b) Die Zusendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige Einwilligung des Adressaten stellt einen unmittelbaren Eingriff in den Gewerbebetrieb dar. Davon ist auszugehen bei Eingriffen, die gegen den Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen sind und nicht vom Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betreffen (BGHZ 29, 65, 74; 69, 128, 139; 86, 152, 156). Unverlangt zugesandte E-Mail-Werbung beeinträchtigt regelmäßig den Betriebsablauf des Unternehmens. Mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener E-Mails ist ein zusätzlicher Arbeitsaufwand verbunden. Zudem können, soweit kein festes Entgelt vereinbart ist, zusätzliche Kosten für die Herstellung der Onlineverbindung und die Übermittlung der E-Mail durch den Provider anfallen. Die Zusatzkosten für den Abruf der einzelnen E-Mail können zwar gering sein. Auch der Arbeitsaufwand für das Aussortieren einer E-Mail kann sich in engen Grenzen halten, wenn sich bereits aus dem Betreff entnehmen lässt, dass es sich um Werbung handelt. Anders fällt die Beurteilung aber aus, wenn es sich um eine größere Zahl unerbetener E-Mails handelt oder wenn der Empfänger der E-Mail ausdrücklich dem weiteren Erhalt von E-Mails widersprechen muss. Mit der häufigen Übermittlung von Werbe-E-Mails ohne vorherige Einwilligung des Empfängers durch verschiedene Absender ist aber immer dann zu rechnen, wenn die Übermittlung einzelner E-Mails zulässig ist. Denn im Hinblick auf die billige, schnelle und durch Automatisierung arbeitssparende Versendungsmöglichkeit ist ohne Einschränkung der E-Mail-Werbung mit einem immer weiteren Umsichgreifen dieser Werbeart zu rechnen (vgl. BGH GRUR 2004, 517, 518 [= MMR 2004, 386 m. Anm. Hoeren] – E-Mail-Werbung). 13 Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung in diesem Zusammenhang geltend, die E-Mail der Bekl. enthalte keine Werbung. Werbung ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Art. 2 lit. a der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung). Dazu zählt auch die in Rede stehende E-Mail der Bekl., mit der sie ihre Geschäftstätigkeit ggü. der Kl. darstellt. 14 Der Eingriff in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb der Kl. ist auch rechtswidrig. Die insoweit erforderliche Abwägung der widerstreitenden Interessen der Parteien geht zu Lasten der Bekl. aus. Nach § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG stellt von dem hier nicht interessierenden Ausnahmetatbestand des § 7 Abs. 3 UWG abgesehen jede Werbung unter Verwendung elektronischer Post ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten eine unzumutbare Belästigung dar. Diese gesetzgeberiWettbewerbs- und Kennzeichenrecht 33

sche Wertung ist bei der Beurteilung der Generalklauseln des BGB ebenfalls heranzuziehen, um Wertungswidersprüche zu vermeiden (vgl. Köhler, a.a.O., § 7 Rdnr. 14; Koch, a.a.O., § 7 Rdnr. 189). Wegen des unzumutbar belästigenden Charakters derartiger Werbung ggü. dem Empfänger ist die Übersendung einer Werbe-E-Mail ohne vorherige ausdrückliche Einwilligung grds. rechtswidrig. ...

BGH: Bereitstellung eines Internetservices durch Notarkammer BNotO §§ 111, 29; Richtlinienempfehlungen der Bundesnotarkammer VII. Nr. 7 Beschluss vom 11.5.2009 – NotZ 17/08 (OLG Rostock) Leitsätze der Redaktion 1. Streiten ein Notar und die Notarkammer darüber, ob die Notarkammer dem Notar ihre allgemeinen Serviceleistungen vorenthalten darf (hier: im Internet bei der Notarkammer abrufbares Verzeichnis aller Notare des Kammerbezirks mit einer „Verlinkung“ zum eigenen Internetportal des Notars), so ist der Rechtsweg zu den Notarsenaten gegeben. 2. Die Verwendung des Domainnamens www.notar-in-XStadt.de könnte eine amtswidrige Werbung darstellen. Anm. d. Red.: Leitsatz 1 ist der amtliche Leitsatz. Leitsatz 2 ist ein Leitsatz der Redaktion.

Sachverhalt Die Ag. führt auf ihrer Internetseite ein Verzeichnis ihrer Mitglieder, in das sich jeder Notar mit dem Domainnamen seines Internetauftritts aufnehmen lassen kann. Dies ist grds. ein von der Ag. zur Verfügung gestellter Domainname nach dem Muster „www.Name-Ort.notare-in-mv.de“. Der Ast. ist einer der in R. amtsansässigen Notare und unterhält u.a. eine Homepage mit dem Domainnamen „www.notar-inr.(Stadt).de“. Nachdem er hiermit zunächst im Juli 2007 in das vorgenannte Notarverzeichnis aufgenommen wurde, beanstandete die Ag. mit Schreiben v. 1.11.2007 diesen Domainnamen und löschte ihn Ende November 2007 in ihrem Verzeichnis. Der Ast. hat vor dem Notarsenat des OLG – soweit noch verfahrensgegenständlich – die Verpflichtung der Ag. begehrt, in ihrem Notarverzeichnis die Verlinkung zu seiner Internetseite unter diesem Domainnamen wieder herzustellen (Antrag zu 1) und – im Wege der einstweiligen Anordnung – darin den Hilfslink www.notar-s.(Name).de aufzunehmen, der auf die beanstandete Adresse weiter verweist, sowie die Eintragung dieses Hilfslinks in das örtliche Telefonbuch zu dulden (Antrag zu 4). Die Ag. hat die Zulässigkeit des Rechtswegs zum Notarsenat gerügt. In der Sache ist sie der Auffassung, der fragliche Domainname stelle eine amtswidrige Werbung dar; sie sei jedoch nicht verpflichtet, Linkverbindungen zu unzulässigen Internetadressen zu unterhalten oder zu unterstützen. Durch den angefochtenen Beschluss hat der Notarsenat des OLG den vorbezeichneten Anträgen stattgegeben. Die weiteren Anträge, mit denen der Ast. die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Verhaltens der Ag. begehrt hatte, hat es als unzulässig verworfen. Hiergegen wendet sich die Ag. mit der sofortigen Beschwerde, soweit das OLG den Anträgen entsprochen hat. Der Ast. hält seinen Antrag zu 1 als Hauptantrag aufrecht; sein Begehren, das dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu Grunde lag, verfolgt er im Wege eines Hilfsantrags mit der Maßgabe weiter, die Verlinkung zu seiner Internetseite über 34 Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht

den Hilfslink www.s.(Name)-r.(Stadt).notare-in-mv.de herzustellen und beizubehalten. Aus den Gründen 6 II. Die sofortige Beschwerde ist gem. § 111 Abs. 4 BNotO i.V.m. § 42 Abs. 4 BRAO statthaft und auch i.Ü. zulässig. 7 1. Das OLG hat zu Recht angenommen, dass für die Anträge nach § 111 Abs. 3 BNotO der Rechtsweg zum Notarsenat eröffnet ist. Deshalb kann offen bleiben, ob der Senat die Rechtswegfrage überhaupt noch abweichend vom OLG beantworten könnte. Zwar ist, nachdem das OLG trotz Rüge über die Zulässigkeit des vom Ast. beschrittenen Rechtswegs entgegen § 17a Abs. 3 Satz 2 GVG nicht vorab entschieden hat, keine Bindungswirkung nach § 17a Abs. 5 GVG eingetreten (vgl. BGHZ 121, 367, 370 ff.; 130, 159, 162 ff.). Die Ag. hat jedoch ihre Rüge in der Beschwerdeinstanz nicht mehr ausdrücklich wiederholt. ... 11 2. Die sofortige Beschwerde hat in der Sache jedoch nur insoweit Erfolg, als der Hauptantrag des Ast. (Antrag zu 1) nicht begründet ist. 12 a) Das OLG hat maßgeblich darauf abgestellt, dass die Verwendung der Internetadresse www.notar-in-r.(Stadt).de keine unzulässige Werbung i.S.d. § 29 BNotO darstelle, weil sie weder „reißerisch“ noch irreführend sei. 13 Mit diesen, die allgemeinen wettbewerbsrechtlichen Vorschriften der §§ 3 ff. UWG in den Blick nehmenden Ausführungen hat das OLG den Anwendungsbereich des § 29 BNotO allerdings zu eng gesehen. Dem Notar, der ein öffentliches Amt ausübt, ist grds. jedes Verhalten untersagt, das den Eindruck erwecken könnte, seine Unparteilichkeit und Unabhängigkeit werde durch ein gewerbliches, gewinnorientiertes Marktverhalten beeinflusst (Senat NJW-RR 2002, 58). Ausgehend hiervon ist die Verwendung der beanstandeten Internetadresse durch den Ast. keineswegs unbedenklich. Gleichwohl dürfte derzeit kein – jedenfalls kein irgendwelche berufsrechtlichen Maßnahmen rechtfertigender – Verstoß gegen § 29 BNotO vorliegen, weil die Ag. VII. Nr. 7 der Richtlinienempfehlungen der BNotK (DNotZ 2003, 393) bisher (noch) nicht in eigenes Satzungsrecht umgesetzt hat. Nach Satz 1 dieser Empfehlung darf der Notar in Internetdomainnamen keine Begriffe verwenden, die eine gleichartige Beziehung zu anderen Notaren aufweisen und nicht mit individualisierenden Zusätzen versehen sind. Dies gilt nach Satz 2 dieser Empfehlung insb. für solche Domainnamen, die notarbezogene Gattungsbegriffe ohne individualisierenden Zusatz enthalten oder mit Bezeichnungen von Gemeinden (hier etwa: R.) oder sonstigen geografischen oder politischen Einheiten (hier etwa: Mecklenburg-Vorpommern) kombinieren. 14 Was die Frage der Notwendigkeit der Umsetzung dieser RL in verbindliches Satzungsrecht angeht, so ist freilich zu beachten, dass sich die Satzungsgewalt der Notarkammern darin erschöpft, bereits in der BNotO angelegte Berufspflichten zu konkretisieren. Daher versteht sich, dass ein Verhalten, das mit § 29 BNotO unvereinbar ist, auch ohne entsprechende Satzungsbestimmung berufsrechtswidrig ist, während umgekehrt ein Verhalten, das unter dem Aspekt des § 29 BNotO unbedenklich ist, auch durch Satzungsrecht nicht als Verstoß gegen Berufsrecht deklariert werden kann (vgl. nur Görk, in: Schippel/Bracker, a.a.O., RLE/BNotK, Einl. Rdnr. 8; Vaasen, in: Eylmann/Vaasen, a.a.O., RL-E Einl. Rdnr. 7). Indessen gibt es Bereiche, bei denen es aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit angezeigt ist, dass die jeweilige Notarkammer in ihren Satzungen entsprechende verbindliche Vorgaben deutlich formuliert, wenn sie erreichen will, dass seitens ihrer Mitglieder bestimmte Verhaltensweisen – wie hier bzgl. der Verwendung von Internetadressen – an den Tag gelegt werden sollen. Dafür, dass gerade bei der vorliegenden Fallgestaltung von einer derartigen „Grauzone“ geMMR 1/2010

sprochen werden kann, lässt sich insb. die Entstehungsgeschichte dieser Richtlinienempfehlung anführen. Nachdem der Senat für Anwaltssachen des BGH durch B. v. 25.11.2002 (AnwZ B 8/02, NJW 2003, 504 [= MMR 2003, 256]) entschieden hatte, dass die Verwendung des Internetdomainnamens www.rechtsanwaelte-notar.de durch einen Anwaltsnotar mit anwaltlichem Berufsrecht vereinbar ist, hat die Vertreterversammlung der BNotK am 4.3.2003 insb. mit Blick auf diese Entscheidung des BGH die hier in Rede stehende Ergänzung von VII. der Richtlinienempfehlungen beschlossen. Maßgebend war dabei die Erwägung, dass für den Bereich der Zulässigkeit von Internetdomains Rechtssicherheit „in besonderem Maße“ erforderlich sei und es daher geboten sei, „für Notare wie Aufsichtsbehörden klare Maßstäbe“ aufzustellen (vgl. die Anl. zum Rundschreiben Nr. 26/2003 der BNotK v. 23.5.2003 unter C I.). Für die Richtigkeit dieser Sichtweise spricht insb., dass eine vor der Änderung der Richtlinienempfehlungen vom Niedersächsischen Justizministerium unter den Landesjustizverwaltungen durchgeführte Umfrage sowohl in der Frage der Zulässigkeit der Verwendung der von der Richtlinienempfehlung erfassten Domainnamen als auch hinsichtlich der Frage, ob insoweit überhaupt Handlungsbedarf besteht, kein eindeutiges und klares Bild ergeben hat. ... 15 b) Ungeachtet der Frage, ob die Verwendung des von der Ag. beanstandeten Domainnamens mit § 29 BNotO vereinbar ist, hat der Hauptantrag aus anderen Gründen i.E. keinen Erfolg. Dabei ist maßgeblich zu berücksichtigen, dass es hier nicht um einen Eingriff in das durch Art. 12 GG geschützte Recht der freien Berufsausübung, insb. des werblichen Verhaltens des Ast. geht. Dem Ast. soll und kann seitens der Ag. nicht allgemein die Verwendung der Internetadresse www.notar-in-r.(Stadt).de untersagt werden; eine derartige Maßnahme könnte nur von der zuständigen Aufsichtsbehörde (§§ 92 ff. BNotO) ergriffen werden. Vorliegend geht es vielmehr allein darum, ob und auf welchem Wege die Verlinkung von der Internetseite der Notarkammer auf die des Ast. erfolgt, unter welchen Voraussetzungen mithin die Notarkammer den einzelnen Notar an ihrem (freiwilligen) Leistungsangebot teilhaben lässt. Unter diesem Aspekt ist ausschließlicher Prüfungsmaßstab Art. 3 GG. 16 Dies bedeutet: Hält die Notarkammer dafür, dass ihre Mitglieder – schon im Interesse eines einheitlichen Erscheinungsbilds – zum Zwecke der Verlinkung (nur) solche Adressen verwenden, die bestimmten, unter dem Aspekt des § 29 BNotO in jeder Hinsicht unbedenklichen Kriterien entsprechen, so ist dies zulässig, jedenfalls solange die Notarkammer alle Mitglieder insoweit gleich behandelt. Es ist nicht zu erkennen, inwieweit durch eine solche Verfahrensweise schützenswerte Belange des Ast. betroffen sein könnten. Er verwendet mehrere, auch i.S.d. Ag. nicht zu beanstandende Internetadressen; unter welcher dieser Adressen die Verlinkung hergestellt wird, macht für ihn keinen Unterschied und ist daher nicht geeignet, seine Interessen in beachtlicher Weise zu berühren. 17 3. Hingegen hat das von ihm mit dem Hilfsantrag verfolgte Begehren seine Berechtigung. Der Ast. hat einen Anspruch darauf, zu seiner Internetseite jedenfalls unter der Adresse www.s.(Name)-r.(Stadt).notare-in-mv.de verlinkt zu werden. Die BNotO bietet der Notarkammer, von der Möglichkeit der Ermahnung abgesehen (§ 75 BNotO), keine Handhabe, einem Notar ein von ihr beanstandetes Verhalten – hier die Verwendung eines bestimmten Domainnamens – zu verbieten oder ihn sonst disziplinarrechtlich zu verfolgen. Danach ist es unzulässig, sein als amtswidrig eingeordnetes Verhalten dadurch (mittelbar) zu ahnden, dass ihm eine allen Notaren angebotene – und anderen Notaren auch tatsächlich gewährte – Leistung vorenthalten wird. MMR 1/2010

18 Entgegen der von der Ag. geäußerten Befürchtung gerät sie dadurch auch nicht in den Verdacht, das von ihr als berufsrechtswidrig erachtete Verhalten eines ihrer Mitglieder zu unterstützen oder auch nur zu billigen. Der Hauptzweck einer Internetadresse besteht darin, dem Nutzer den Zugriff auf eine bestimmte Internetseite zu ermöglichen. Ist diese Verbindung – gleichgültig auf welche Weise – erst einmal hergestellt, so ist die verwendete Adresse für den Leser der Seite ohne Bedeutung. Sollte sich jedoch ein Nutzer, der über den Internetauftritt der Ag. auf die Seite des Ast. gelangt, tatsächlich über die – unterschiedliche – Adressierung Gedanken machen, so wird er aus dem Umstand, dass die Verbindung nicht über die „Hauptadresse“ des Notars, sondern über einen Hilfslink erfolgt, eher darauf schließen, dass sich die Notarkammer von der „Hauptadresse“ distanzieren möchte. Die Folgerung, die Ag. würde schon dadurch, dass sie eine Verlinkung überhaupt vornimmt, die von ihr beanstandete Adresse rechtlich billigen, liegt mehr als fern. 19 Die Ag. ist danach gehalten, die Verlinkung unter der Adresse www.s.(Name)-r.(Stadt).notare-in-mv.de vorzunehmen und aufrechtzuerhalten. ...

OLG München: Zulässigkeit des Verbots, Markenprodukte über Internet-Auktionsplattformen zu vertreiben EG Art. 81 Abs. 1; GWB §§ 1, 2 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1; Vertikal-VO Art. 2 Abs. 1, 3 Abs. 1 Urteil vom 2.7.2009 – U (K) 4842/08 (LG München I); rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Eine Klausel in den AGB eines Markenherstellers, die den Vertrieb der Waren durch den Händler über Internet-Auktionsplattformen untersagt, ist nicht kartellrechtlich verboten. Anm. d. Red.: Vgl. auch LG Mannheim MMR 2009, 72 (Ls.); LG Berlin MMR 2009, 39 (Ls.) – in diesem Heft. Die Entscheidung wurde mitgeteilt von RA Lutz Schreiber, Freshfields Bruckhaus Deringer, Hamburg.

Sachverhalt Die Bekl. ist die deutsche Vertriebsgesellschaft eines international tätigen Konzerns, der Sportartikel herstellt; ihr Marktanteil in Deutschland beträgt weniger als 30%. Sie verwandte ggü. ihren Abnehmern AGB, die u.a. folgende Bestimmungen enthielten: „§ 13 Vertrieb im Internet durch den Besteller [...] (11) Dem Besteller ist es untersagt, die Ware über InternetAuktionsplattformen zu verkaufen.“ Die Kl., die Wettbewerbszentrale, beanstandete die Klauseln als kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen. Die Bekl. hat die Auffassung vertreten, der Ausschluss des Vertriebs über Internet-Auktionsplattformen sei als Qualitätsanforderung zulässig. Das LG hat die Klage abgewiesen. Aus den Gründen Die ... Berufung ist unbegründet. ... II. Das LG ist zu Recht davon ausgegangen, dass der Kl. die geltend gemachten Unterlassungsansprüche nicht zustehen. 1. Die Verwendung der angegriffenen Klausel Nr. 13 (11) der AGB der Bekl. ist nicht kartellrechtlich verboten. Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht 35

a) Diese Klausel zielt darauf ab, ein bestimmtes Vertriebsverhalten der Händlerkunden der Bekl., nämlich den Vertrieb über Internet-Auktionsplattformen, auszuschließen. Sie bezweckt deshalb eine Einschränkung des Wettbewerbs i.S.v. Art. 81 Abs. 1 EG und § 1 GWB. Dass bei selektiven Vertriebssystemen bestimmte Qualitätsanforderungen nicht als Wettbewerbseinschränkungen angesehen werden (vgl. Kirchhoff, in: Wiedemann, Hdb. des Kartellrechts, 2. Aufl. 2008, § 10 Rdnr. 279 ff. m.w.Nw.; vgl. auch die Leitlinie für vertikale Beschränkungen der Kommission, ABl. 2000 C Nr. 291; im Folgenden: Leitlinien der Kommission, Tz. 185), ist für den Streitfall schon deshalb ohne Belang, weil die Bekl. kein selektives Vertriebssystem betreibt. b) Es kann im Streitfall dahinstehen, ob diesen Wettbewerbsbeschränkungen die für die Anwendbarkeit sowohl des Art. 81 Abs. 1 EG als auch des § 1 GWB erforderliche Spürbarkeit zukommt, weil die angegriffene Klausel jedenfalls gem. Art. 81 Abs. 3 EG, § 2 Abs. 1, Abs. 3 Satz 1 GWB i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Vertikal-VO freigestellt ist. Danach sind Verträge zwischen auf unterschiedlichen Produktions- oder Vertriebsstufen tätigen Unternehmen grds. erlaubt, welche die Bedingungen betreffen, zu denen die Vertragsparteien bestimmte Waren oder Dienstleistungen beziehen, verkaufen oder weiterverkaufen können, solange der Anteil des Lieferanten an dem relevanten Markt 30% nicht überschreitet (vgl. Art. 3 Abs. 1 Vertikal-VO). aa) Die als Lieferantin auftretende Bekl. hat unstreitig einen Marktanteil von unter 30%.

ten in anderer Weise erfasst (dann ist sie – vorbehaltlich ihrer Vereinbarkeit mit den entsprechenden Anforderungen i.Ü. – freigestellt). bbb) Danach wird die angegriffene Klausel nicht von dem Freistellungsausschluss des Art. 4 lit. b) Vertikal-VO erfasst. Zu Recht hat das LG festgestellt, dass innerhalb der Gruppe der Interneteinkäufer die Kunden von Internet-Auktionsplattformen nicht sachlich abgegrenzt werde können. Diese Feststellung deckt sich mit den Erkenntnissen des Senats, der auf Grund seiner Befassung mit einer Vielzahl von Streitigkeiten im gewerblichen Rechtsschutz, die den Vertrieb über das Internet – sei es über Auktionsplattformen, sei es über eigene Händlerinternetauftritte – betreffen, hinreichend sachkundig ist. ... Da sich Internet-Auktionsplattformen an die Gesamtheit aller Internetnutzer richten, können die Kunden solcher Plattformen auch über andere Internetvertriebsformen erreicht werden. Der Ausschluss des Vertriebs über derartige Plattformen beschränkt daher den Kundenkreis der Händler nicht, denen ggü. die Bekl. die angegriffene Klausel verwendet, sodass die Klausel keine der Freistellung entzogene Kernbeschränkung gem. Art. 4 lit. b) Vertikal-VO darstellt. ...

OLG Hamm: Suchmaschinenmanipulation

bb) Die Freistellung ist nicht durch Art. 4 Vertikal-VO ausgeschlossen.

UWG §§ 3, 4 Nr. 10, 8 Abs. 1 und Abs. 3 Nr. 1 Urteil vom 18.6.2009 – 4 U 53/09 (LG Bielefeld); rechtskräftig

(1) Die angegriffene Klausel hat keine Beschränkung der Möglichkeiten des Käufers zum Gegenstand, seinen Verkaufspreis selbst festzusetzen (vgl. Art. 4 lit. a) Vertikal-VO). ...

Leitsätze der Redaktion 1. Für das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses wird keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Es genügt vielmehr, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen i.Ü. unterschiedlichen Branchen angehören. 2. Werden von einem Dienstleister Techniken eingesetzt, die nicht mehr als Suchmaschinenoptimierung, sondern als eine Suchmaschinenmanipulation anzusehen sind, liegt ein Wettbewerbsverstoß in der Form der gezielten Behinderung des Mitbewerbers vor. Ein Anhaltspunkt hierfür ist die Installation einer großen Anzahl für den Nutzer nicht sichtbarer Seiten, die nur für die Suchmaschine bestimmt sind, um in den Suchlisten ein höheres Ranking zu erzielen.

(2) Zu Recht das LG in der angegriffenen Klausel auch keine Beschränkungen des Kundenkreises, an den der Käufer Vertragswaren verkaufen darf, gesehen, für die gem. Art. 4 lit. b) Vertikal-VO die Freistellung nicht gilt. aaa) Einen Kundenkreis in diesem Sinn bildet auch die Gesamtheit der Käufer auf dem relevanten Markt, die in der Lage und bereit sind, über das Internet einzukaufen (vgl. Veelken, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht EG Teil 1, 4. Aufl. 2007, Vertikal-VO Rdnr. 207), weil es sich dabei um eine nach abstrakten, von der Beschränkung selbst unabhängigen Kriterien abgrenzbare Personengruppe handelt. Damit stellt der vollständige Ausschluss von Internetverkäufen eine nach Art. 4 lit. b) Vertikal-VO unzulässige Kernbeschränkung dar (vgl. BGH GRUR 2004, 351, 352 [= MMR 2004, 536 mit Anm. Jaeger] – Depotkosmetik im Internet; Nolte, in: Langen/Bunte, Komm. zum deutschen und europäischen Kartellrecht, Bd. 2, 10. Aufl. 2006, Art. 81 Rdnr. 601; Baron, in: Loewenheim/Meessen/Riesenkampff, Kartellrecht, Bd. 1 – Europäisches Recht, 2005, GVOVertikal Rdnr. 191; vgl. auch Leitlinien der Kommission Tz. 51). Das führt indes nicht dazu, dass jede Regelung im Bereich des Internethandels eine – durch Art. 4 lit. b) Vertikal-VO verbotene – Beschränkung des Kreises der Internetkunden wäre. So sind etwa Qualitätsanforderungen im Internethandel ebenso zulässig wie bei herkömmlichen Verkaufsstellen oder Werbe- und Verkaufsfördermaßnahmen (vgl. Leitlinien der Kommission, a.a.O.); auch kann die Zulässigkeit des Internethandels an bestimmte Voraussetzungen geknüpft werden, etwa den Bestand eines stationären Ladenlokals (vgl. BGH, a.a.O., – Depotkosmetik im Internet). Maßgebend ist vielmehr schon nach dem Wortlaut der Vorschrift, ob eine Beschränkung einen bestimmten Kreis von Kunden betrifft (dann ist sie als Kernbeschränkung von der Freistellung nicht erfasst) oder ob sie die Vertriebsmodalitä36 Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht

Sachverhalt Der Ast. ist Suchmaschinenoptimierer („SEO“). Die Ag. betreibt eine Personensuchmaschine. Diese Suchmaschine stellt Interneteinträge von Personen aus dem Internet zusammen und fasst diese auf einer Personenseite zusammen. Die Nutzer können so anhand von über das Internet zugänglichen Quellen über Suchbegriffe, die aus einer Vornamen-/Nachnamen-Kombination bestehen, zu einer Person recherchieren. Beide Parteien bieten ihre Dienste kostenlos an. Ziel ist es jeweils, möglichst viele „Klicks“, also Besuche auf ihrer Internetseite, zu generieren, um auf diese Weise für Werbepartner attraktiv zu sein. Sie bieten beide entgeltlich Werbebanner auf ihren Seiten an. Der Ast. hatte sich selbst als Nutzer bei dem Dienst der Ag. registriert. Später wurde diese Registrierung von Seiten der Ag., wobei die Hintergründe streitig sind, wieder „gelöscht“. Am 1.12.2008 stellte der Ast. bei einer Google-Recherche mit seinem Namen und den Schlüsselbegriffen „Support“ oder „F“ fest, dass die Internetseiten der Ag. auf den ersten Plätzen erMMR 1/2010

schienen. Wurden die Treffer dann angeklickt, erschienen bloße Leerseiten, die keinen Text enthielten. Der Ast. hat behauptet, die Ag. habe hier – sei es mit einem automatischen System, sei es manuell – leere Seiten mit nicht sichtbarem Text (weißer Text auf weißem Hintergrund) installiert, die der Nutzer nicht überwinden könne und die nur für die Suchmaschinen auffindbar seien. Mit den Schlüsselbegriffen zu ihm, dem Ast., leite die Ag. Internetnutzer auf ihre Seite um. Hierdurch habe diese erreicht, dass bei gezielter Suche nach seinem Forum es zwingend auch zu einem Klick für die Ag. komme. Auf diese Weise werde die Ag. für Werbepartner besonders attraktiv. Der Ast. hat gemeint, es liege einerseits eine unlautere Rufausbeutung und andererseits auch eine gezielte Behinderung eines Mitbewerbers i.S.d. § 4 Nr. 10 UWG vor. Die Ag. sei nicht berechtigt, die Namen und Unternehmensbezeichnungen eines Mitbewerbers als Datei anzulegen, um Besucher auf die eigene Internetseite umzuleiten und die dort gespeicherten Inhalte über den Inhaber des Namens auch noch zu blockieren.

attraktivität führen kann. Andererseits bemühen sich beide Seiten i.R.d. Werbegeschäfts um entgeltliche Werbeaufträge, die das Geschäft letztlich erst ausmachen. Jedenfalls in diesem Umfeld, um das es streitgegenständlich hier geht, sind die Parteien als Mitbewerber anzusehen. V. Es besteht ein Verfügungsanspruch wegen Verstoßes gegen § 4 Nr. 10 UWG.

IV. Die Antragsbefugnis des Ast. und das Bestehen eines zwischen den Parteien bestehenden Wettbewerbsverhältnisses i.S.v. §§ 8 Abs.1, Abs. 3 Nr. 1; 2 Abs. 1 Ziff. 3 UWG ist zu bejahen. ... Auch soweit die Parteien unterschiedliche Dienstleistungen anbieten, der Ast. ein Internetforum mit Beratungs- und Unterstützungsleistungen für seine Mitglieder und die Ag. eine Personensuche, „buhlen“ sie doch beide um die Gunst der Werbewirtschaft. Die von beiden Parteien eingesetzten Werbebanner ermöglichen überhaupt erst ihren Verdienst.

1. Nach dieser Regelung handelt i.S.v. § 3 UWG unlauter, wer Mitbewerber gezielt behindert. Behinderung ist dabei jede Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten, wenn der Zweck verfolgt wird, den Mitbewerber an seiner Entfaltung zu hindern und ihn dadurch zu verdrängen. Ist eine solche Zwecksetzung nicht festzustellen, muss die Behinderung jedenfalls derart sein, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengungen nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann, was auf Grund einer Gesamtwürdigung des Einzelfalls und einer umfassenden Interessenabwägung festzustellen ist (BGH GRUR 2001, 1061 [= MMR 2001, 666 m. Anm. Hoeren] – Mitwohnzentrale.de; GRUR 2004, 877 [= MMR 2004, 662] – Werbeblocker; Piper/Ohly, UWG, § 4 Rdnr. 10/8 f.). Ein absichtliches Handeln oder eine positive Kenntnis der Behinderung wird nicht vorausgesetzt. Erfasst werden vielmehr auch Maßnahmen, die bei objektiver Betrachtung unmittelbar auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeit eines Mitbewerbers gerichtet sind („objektive Finalität“; vgl. Köhler, in: Hefermehl u.a., UWG, § 4 Rdnr. 10.10). Bei einer Einflussnahme auf Suchmaschinen zum Abfangen von Kunden liegt eine unlautere Behinderung der fremden Seite in der Regel nicht vor. Ein bloßes Hinlenken zur eigenen Seite, das auch von einer anderen Werbung ablenkt, wird grds. als wettbewerbskonform angesehen. Insofern müssen besondere zusätzliche Umstände vorliegen, um derartige Maßnahmen als unlauter anzusehen (z.B. Ausnutzen des fremden Rufs als Vorspann, Irreführung des Nutzers; vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rdnr. 10.31).

Als Mitbewerber ist jeder Unternehmer definiert, der mit einem oder mehreren Unternehmern als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht. Nach der Werbeblocker-Entscheidung des BGH v. 24.6.2004 (NJW 2004, 3032 [= MMR 2004, 662]) ist ein konkretes Wettbewerbsverhältnis immer dann gegeben, wenn beide Parteien gleichartige Waren oder gewerbliche Leistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen und das Wettbewerbsverhalten des einen daher den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann. An einem solchen (klassischen) Wettbewerbsverhältnis mag es auf Grund der eigentlichen beruflichen Tätigkeiten der Parteien hier fehlen. Die eigentlichen Dienstleistungen der Parteien sind weder austauschbar, noch wird in Bezug auf die Seitennutzer unmittelbar der gleiche Kundenkreis angesprochen. Im Interesse eines wirksamen wettbewerbsrechtlichen Individualschutzes sind an das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses allerdings keine hohen Anforderungen zu stellen. Es wird insb. keine Branchengleichheit vorausgesetzt. Da es für die wettbewerbsrechtliche Beurteilung regelmäßig nur um die konkret beanstandete Wettbewerbshandlung geht, genügt es, dass die Parteien durch eine Handlung miteinander in Wettbewerb getreten sind, auch wenn ihre Unternehmen i.Ü. unterschiedlichen Branchen angehören (BGH, a.a.O.; Senat, U. v. 1.3.2007 – 4 U 142/06 [= MMR 2007, 605] – Suchmaschinenspamming). Das ist hier insofern der Fall, als es einerseits im Verhältnis der Parteien darum geht, Einfluss auf die Suchmaschinen zu nehmen, mit der Folge, dass ein Umleiten der Besuche zur Seite der Ag. zu einem Abfall der Besucherzahlen beim Ast. auch mit negativen wirtschaftlichen Folgen im Hinblick auf seine Werbe-

2. Solche sind vorliegend zu bejahen. Denn es werden von der Ag. nicht nur Allgemeinbegriffe benutzt, die mit ihrem Angebot nichts zu tun haben. Dies mag noch als zulässig angesehen werden (vgl. Köhler, a.a.O., § 4 Rdnr. 10.31 m.w.Nw.). Vielmehr werden zum einen konkrete fremde Namen in den Seiten geführt, um so eine Umleitung von der fremden Seite auf die eigene Seite zu erreichen. Vor allem werden hierfür Techniken eingesetzt, die nicht mehr als Suchmaschinenoptimierung, sondern als eine nicht mehr tolerable Suchmaschinenmanipulation anzusehen sind (vgl. hierzu bereits Senat, a.a.O.). Das ist der Fall, weil zum einen die Namen von Konkurrenten und anderen Personen für die Suchmaschinenoptimierung eingesetzt werden, zum anderen vor allem auch, weil für den Nutzer nicht sichtbare Seiten, die nur für die Suchmaschine „sichtbar“ sind, installiert werden, um in den Suchlisten ein höheres Ranking zu erzielen (vgl. hierzu auch Ott, MMR 2006, 222, zur Verwendung fremder Marken in verstecktem Text, unter Hinweis auch auf die Megatags-Entscheidungen des BGH MMR 2006, 812; MMR 2007, 648). Der Ast. hat nach seiner Anhörung rd. 26.000 davon festgestellt, ohne dass dem unmittelbar widersprochen worden ist. Das Schreiben von Text in der Hintergrundfarbe („versteckter Text“, „Hidden Text“), sodass der Text nur für Suchmaschinen, nicht aber für den Internet-Surfer auf dem Bildschirm erkennbar ist, gehört zu den insofern bekannten Manipulationstechniken. Dies führt im Streitfall konkret dazu, dass die Ag. unter Einsatz des Namens des Ast. mit den genannten Techniken die Internetnutzer auf ihre Seite umleitet. Hierdurch wird erreicht, dass bei gezielter Suche nach dem Forum des Ast. es dann auch zu einem „Klick“ für die Ag. kommt. Auf diese Weise wird die Ag. für Werbepartner infolge manipulativer Maßnahmen, die unlauter

Aus den Gründen ... [D]er [Ast.] kann von der Ag. im Wege der einstweiligen Verfügung gem. §§ 8 Abs.1, Abs. 3 Nr. 1; 3; 4 Nr. 10 UWG ... die Unterlassung der Nutzung der hier streitgegenständlichen Begriffskombinationen mit einem nicht sichtbaren Inhalt für ihre „Personensuchmaschine“ verlangen. ...

MMR 1/2010

Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht 37

sind, besonders attraktiv gemacht. Die „Besuche“ beim Ast. werden demgegenüber beeinträchtigt. Dabei kommt es, wie oben ausgeführt, auch keineswegs auf die von der Ag. bestrittenen subjektiven Umstände an, nämlich dass es ihr nicht darum gegangen sei, den Ast. in seiner Entfaltung zu hindern, ihn zu benachteiligen oder ihn zu verdrängen. ...

OLG Koblenz: Übersendung einer bestellten Ware nach Eingang der Widerrufserklärung UWG 2004 §§ 3, 7 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 Urteil vom 17.6.2009 – 9 U 20/09 (LG Trier); rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Die Übersendung einer Ware an einen Verbraucher, die dieser zwar bestellt, aber die Bestellung bereits widerrufen hatte, stellt eine unlautere Wettbewerbshandlung dar. Hierbei ist es gleichgültig, ob die Zusendung auf einem Irrtum beruhte. Aus den Gründen ... Das Zusenden der Ware durch die Verfügungsbekl. (im Folgenden: Bekl.) an den Zeugen K., nachdem dieser seine ursprüngliche Bestellung schriftlich widerrufen hatte, verstößt gegen §§ 3, 7 Abs. 1, 2 Nr. 1 UWG a. F. Der von der Kl. gerügte Vorfall ereignete sich im November 2008. Die wettbewerbsrechtliche Bewertung ist deshalb nach den Regelungen des UWG in der bis 29.12.2008 geltenden Fassung und der RL über unlautere Geschäftspraktiken (2005/ 29/EG; ABl. EU Nr. L 149/22: Unlauterkeitsrichtlinie) zu prüfen. Die Unlauterkeits-RL findet neben dem UWG unmittelbar Anwendung, da die Umsetzungsfrist des Art. 19 der RL abgelaufen ist. Die Bekl. versandte am 11.11.2008 Waren an den Zeugen K., obwohl dieser seine Bestellung vom 31.10.2008 am 1.11.2008 und 10.11.2008 ggü. der Bekl. ausdrücklich widerrufen hatte. Diese Widerrufserklärungen sind der Bekl. zugegangen, dies wurde von ihr durch Mail bestätigt. Dieses Verhalten ist bereits nach §§ 3, 7 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG a.F. wettbewerbswidrig. Danach handelt unlauter, wer einen Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt. Eine unzumutbare Belästigung liegt insb. in einer Werbung, die der angesprochene Marktteilnehmer erkennbar nicht wünscht (§ 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG). Die Zusendung unbestellter Waren und die Erbringung unbestellter Dienstleistungen dient der Förderung des Absatzes dieser Waren und ist als eine solche Werbung zu werten. Sie erfüllt schon nach der bisherigen Rspr. den Tatbestand des § 7 Abs. 1 und 2 Nr. 1 UWG a.F, als sog. anreißerische Werbung (vgl. Hefermehl/Köhler/Bornkamm, 26. Aufl. 2008, § 7 UWG Rdnr. 135 m.w.Nw.). Auch durch die Unlauterkeits-RL wird ein solches Verhalten als unlautere Geschäftspraktik ausdrücklich verboten (Art. 5 Abs. 5 i.V.m. Anh. I Nr. 29 Unlauterkeits-RL). Danach ist es unter allen Umständen unlauter, einen Verbraucher zur sofortigen oder späteren Bezahlung oder Zurücksendung oder Verwahrung von Produkten, die der Gewerbetreibende geliefert, der Verbraucher aber nicht bestellt hat, aufzufordern. Das Verhalten der Bekl. erfüllt das Tatbestandsmerkmal der unerwünschten Werbung wie auch der unbestellt zugesandten Ware. Dass der die ursprüngliche Bestellung aufgebende Zeuge 38 Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht

K. die Zusendung der Ware durch die Bekl. nicht mehr wünschte, musste sich für die Bekl. deutlich aus dem zweifach erklärten Widerruf der Bestellung durch Zeugen K. ergeben. Durch den Widerruf hat sich der zunächst wirksame Vertrag mit Wirkung ex nunc in ein Rückabwicklungsschuldverhältnis umgewandelt. Eine wirksame Bestellung lag mithin im Zeitpunkt der Zusendung der Waren nicht mehr vor. Da unstreitig die Bekl. beide Widerrufserklärungen des Zeugen erhalten hatte, war für sie erkennbar, dass die Übersendung der Ware von dem Zeugen nicht mehr erwünscht war. Ob die Zusendung der Ware trotz des ausdrücklich erklärten Widerrufs durch den Besteller auf einem Versehen seitens der Bekl. beruhte, weil die Widerrufs-Mail zunächst „automatisch“ bearbeitet worden sei, ist unerheblich. Ein Verstoß gegen § 7 UWG setzt kein Verschulden auf Seiten des werbenden Unternehmers voraus. Ob die nach dem Vortrag der Bekl. erfolgte „versehentliche Lieferung“ möglicherweise Ansprüche nach § 341a BGB ggü. dem Zeugen K. als Empfänger der Ware zur Folge hat, ist wettbewerbsrechtlich ohne Belang. Dieses betrifft allein das zivilrechtliche Verhältnis zwischen dem Zeugen und der Bekl. Auch der Einwand der Bekl., der Besteller, der Zeuge K., sei rechtskundig und habe deshalb mit der ihm unerwünscht zugesandten Ware richtig umgehen können, ist für das Vorliegen eines Wettbewerbsverstoßes ohne Bedeutung. Das Vorliegen unlauterer Geschäftspraktiken ist unabhängig von dem konkreten Einzelfall zu bewerten, weil ihr Verbot sowohl dem Schutz der Mitbewerber wie auch den Verbrauchern und sonstigen Markteilnehmern dient. ...

LG Berlin: Reichweite der Wiederholungsgefahr bei Spam BGB §§ 823 Abs. 1, 1004 Beschluss vom 16.10.2009 – 15 T 7/09 (AG Lichtenberg) Leitsatz der Redaktion Die durch die Zusendung unerwünschter E-Mail-Werbung begründete Wiederholungsgefahr wird nicht dadurch beseitigt, dass eine auf die konkrete E-Mail-Adresse des Beworbenen beschränkte Unterlassungserklärung abgegeben wird. Anm. d. Red.: Der Leitsatz wurde verfasst von RA Dr. Robert Kazemi, Bonn.

Sachverhalt Die Ag. hatten am 31.8.2009 gegen 14.07 Uhr an das E-MailKonto mit der zugeordneten E-Mail-Adresse des Ast. ohne dessen Einverständnis für Online-Unterhaltungsprogramme geworben. Gegen die Zusendung der Werbe-E-Mail richtet sich die sofortige Beschwerde des Ast. gegen die Entscheidung des AG. Aus den Gründen Der Anspruch ergibt sich aus §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB. Die durch den Verstoß begründete Wiederholungsgefahr ist auch nicht durch die auf eine konkrete E-Mail-Adresse des Ast. beschränkte Unterlassungserklärung v. 11.9.2009 ausgeräumt worden. Der BGH hat insofern ausgeführt (GRUR 2004, 517 [= MMR 2004, 386 m. Anm. Hoeren] – E-Mail-Werbung): „Der Unterlassungsanspruch des KI. ist nicht auf ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Bekl. bislang bereits E-Mails versandt hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der MMR 1/2010

Domains ....de und ....de). Denn der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen (vgl. BGH NJW-RR 2001, 620 – Filialleiterfehler).“ Dem ist lediglich hinzuzufügen, dass für die Ag. so zwar ein erheblich höheres Risiko eines Verstoßes besteht (vgl. KG, B. v. 28.3.2003 – 9 U 352/02), was aber nur dann zum Tragen kommt, wenn sie weiterhin unzulässigerweise unerbetene E-Mail-Werbung versenden, sich also weiterhin rechtswidrig verhalten. ...

Anmerkung RA Dr. Robert Kazemi, Bonn Begründet bereits die einmalige Zusendung einer unerwünschten E-Mail-Werbung an einen bestimmten Empfänger und eine bestimmte E-Mail-Adresse die Wiederholungsgefahr dafür, dass der Versender zukünftig auch an andere E-Mail-Adressen des Betroffenen oder gar – noch weitreichender – an eine Vielzahl (noch) nicht bekannter Empfänger Werbung auf elektronischem Wege adressieren wird? Das LG Berlin beantwortet zumindest den ersten Teil dieser Frage mit „Ja“ und folgt damit i.E. der Ansicht des BGH (NJW-RR 2001, 620 – Filialleiterfehler) sowie der jüngsten Rspr. des OLG Hamm (MMR 2008, 780 und MMR 2009, 769). Wiederholungsgefahr ist anzunehmen, soweit Indiztatsachen gegeben sind, die den Schluss zulassen, dass eine Wiederholung des Eingriffs wahrscheinlich ist oder doch zumindest eine naheliegende Möglichkeit bildet. Eine nur abstrakte und theoretische Möglichkeit, dass sich die Beeinträchtigung wiederholen könnte, genügt hingegen nicht. Nach einhelliger Rechtsauffassung begründet dabei bereits die erstmalige Begehung der rechtswidrigen Handlung eine (widerlegliche) Vermutung für das Vorliegen einer Wiederholungsgefahr. Nach der Rspr. des BGH beschränkt sich diese durch eine Verletzungshandlung begründete Vermutung der Wiederholungsgefahr dabei auch nicht allein auf die genau identische Verletzungsform, sondern sie umfasst alle künftigen Verletzungshandlungen, die im „Kern“ oder „Wesen“ der konkreten Verletzungshandlung entsprechen. Gewisse Verallgemeinerungen werden dementsprechend mit umfasst, sofern darin das Charakteristische der Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt (BGH GRUR 1957, 606, 608; GRUR 1984, 593 – adidas-Sportartikel). Das Charakteristische der Verletzungshandlung ist im vorstehend entschiedenen Fall die Belästigung durch die ungerechtfertigte, weil einwilligungslose, E-Mail-Übermittlung als solche, bei der die konkrete E-Mail-Adresse des Angesprochenen, wie i.Ü. auch der Inhalt der E-Mail, für den Verbotstatbestand nicht maßgeblich ist. Denn die Verletzung beinhaltet, dass der angesprochene Verbraucher dadurch belästigt wird, dass ihm ohne seine Einwilligung auf diesem Wege Werbesendungen zugesandt werden und ohne dass er hierfür seinen elektronischen Briefkasten geöffnet hat. Insoweit ist das Urteil des LG nachvollziehbar und konsequent. Dass sich die Urteilsfeststellungen allerdings dahingehend verallgemeinern lassen, dass die Vermutung der Wiederholungsgefahr nicht nur die E-Mail-Adressen des konkret angesprochenen Verbrauchers umfasst („es zu unterlassen, an den Anspruchsteller E-Mails ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung zu versenden“), sondern ganz grds. eine Wiederholungsgefahr für das Versenden von E-Mails an Verbraucher ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung begründet wird („es zu unterlassen, zukünftig an Verbraucher E-Mails ohne deren vorherige ausdrückliche Einwilligung zu versenden“), erscheint – zumindest im Anwendungsbereich des zivilrechtlichen UnterlasMMR 1/2010

sungsanspruchs aus §§ 823, 1004 BGB – ausgeschlossen. Anders als im Bereich des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG geht es hier nämlich nicht (auch) um den Schutz sonstiger Markteilnehmer vor unerwünschtem E-Mail-Spam, sondern allein um Individualinteressen des Angesprochenen, sodass einem verallgemeinerten Unterlassungsbegehren das Rechtsschutzbedürfnis fehlen wird. Soweit die vorliegende Entscheidung im Internet zudem bereits als „wegweisender Beschluss in Sachen E-Mail-Spam“ (http:// antispam.de/news/?/archives/268-Wegweisender-Beschluss-desLandgerichts-Berlin-in-Sachen-e-Mail-Spam-Unterlassungsanspruch-darf-sich-nicht-nur-auf-die-spambetroffene-Mailadressebeziehen.html) gefeiert wird, erscheint diese Freude hingegen verfrüht. Das LG führt aus, dass seine Entscheidung „für die Ag. ein erheblich höheres Risiko eines Verstoßes“ begründe, welches dann zum Tragen komme, „wenn sie weiterhin unzulässigerweise unerbetene E-Mail-Werbung versenden“. Richtig ist zwar, dass – sollte sich die Rechtsansicht des LG Berlin durchsetzen – der objektive Tatbestand einer Zuwiderhandlung gegen die Verbotsverfügung bereits dann erfüllt ist, wenn eine (unerwünschte) E-Mail ein „anderes“ Postfach des Ast. erreicht. Doch muss die Zuwiderhandlung auch „schuldhaft“ begangen worden sein; die Verteidigung wird sich sicherlich auf dieses Kriterium verlagern. Denn, obwohl der Schuldner auch für Fahrlässigkeit einzustehen hat, wird ihm diese kaum vorzuwerfen sein, wenn er nicht wusste und auch nicht wissen konnte (z.B. bei anonymisierten E-Mails, bei E-Mails mit häufig vorkommenden Namen usw.), dass er sich mit einer E-Mail an den Unterlassungsgläubiger wendet. Mitbewerber und/oder qualifizierte Einrichtungen, die auf Grundlage des § 7 UWG Unterlassungsansprüche herleiten, können nach hiesiger Auffassung hingegen eine verallgemeinerte Unterlassungserklärung fordern, denn bereits das erstmalige Versenden von E-Mails an Marktteilnehmer ohne deren ausdrückliche Einwilligung begründet die Vermutung der Wiederholungsgefahr für zukünftige Verstöße gegen die Verbotsnorm des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Einer inhaltlichen Einschränkung auf den genauen Adressaten und/oder den Inhalt der jeweiligen E-Mail bedarf es daher nicht.

LG Berlin: Scout-Schulranzen bei eBay GWB §§ 2 Abs. 2, 1 Abs. 1, 33; VO 2790/1999 Art. 2, 3 Urteil vom 21.4.2009 – 16 O 729/07 Kart Leitsätze der Redaktion 1. Der in „Auswahlkriterien“ eines Herstellers vorgesehene Ausschluss des Vertriebs über das Internet auf der Handelsplattform eBay stellt eine Einschränkung des Wettbewerbs dar, weil dadurch die Handlungsfreiheit der an der Vereinbarung beteiligten Unternehmen beschränkt wird. 2. Es bestehen erhebliche Zweifel daran, ob es für den Vertrieb von Schulmappen eines selektiven Vertriebssystem überhaupt bedarf. Die danach anzunehmende Wettbewerbsbeschränkung ist wegen der Marktbedeutung nicht durch die Vertikal-GVO freigestellt. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 12390. Vgl. zum Verbot des Vertriebs von Markenartikeln über eBay auch BGH MMR 2004, 536 m. Anm. Jaeger; LG Mannheim MMR 2009, 72 (Ls.). Vgl. auch OLG München MMR 2010, 35 – in diesem Heft.

Schlagworte: Selektives Vertriebssystem; Ausschluss des Vertriebs über Internet-Auktionsplattformen Wettbewerbs- und Kennzeichenrecht 39

Immaterialgüterrecht

BVerfG: Private Digitalkopie UrhG § 53 Abs. 1 Beschluss vom 7.10.2009 – 1 BvR 3479/08 Leitsatz der Redaktion Eine Verfassungsbeschwerde gegen die Regelungen zur Privatkopierfreiheit im UrhG ist verfristet, da der Gesetzgeber durch den angegriffenen § 53 Abs. 1 UrhG n.F. die in Rede stehende Zulässigkeit digitaler Privatkopien unberührt gelassen hat. Sachverhalt Die Verfassungsbeschwerde (Vb) richtet sich gegen § 53 Abs. 1 UrhG in der seit dem 1.1.2008 geltenden Fassung des Zweiten Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 26.10.2007 (BGBl. I, S. 2513). Die Änderung durch dieses Gesetz beschränkte sich bei § 53 Abs. 1 UrhG auf die Einfügung der Worte „oder öffentlich zugänglich gemachte“ am Ende des Satzes 1. § 53 Abs. 1 UrhG war vor dieser Gesetzesänderung zuletzt i.R.d. Umsetzung der RL 2001/29/EG v. 22.5.2001 zur Harmonisierung bestimmter Aspekte des Urheberrechts und der verwandten Schutzrechte in der Informationsgesellschaft (ABl. EG Nr. L 167 v. 22.6.2001, S. 10 ff. – hier kurz: Urheberrechtsrichtlinie) durch das ab dem 13.9.2003 geltende (erste) Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 10.9.2003 (BGBl. I, S. 1774) neu gefasst worden. Der Gesetzgeber hatte damals klargestellt, dass § 53 Abs. 1 UrhG auch für digitale Privatkopien gilt (vgl. BT-Drs. 15/38, S. 1, 20). Zu diesem Zweck hatte er die Worte „auf beliebigen Trägern“ in den Text eingefügt. Die Bf., Unternehmen der Musikindustrie und Tonträgerhersteller i.S.d. 4. Abschnitts von Teil 2 UrhG, müssen es auf Grund der gesetzlichen Lizenz des § 53 Abs. 1 UrhG hinnehmen, dass private Digitalkopien der von ihnen auf den Markt gebrachten Tonträger grds. zulässig sind, was Absatzrückgänge zur Folge hat. Die Tonträgerhersteller werden über § 85 Abs. 4, § 54 UrhG an dem Aufkommen aus der urheberrechtlichen Geräte- und Speichermedienvergütung beteiligt. Die Bf. sind mit ihrer am 16.12.2008 beim BVerfG eingegangenen Vb der Ansicht, § 53 Abs. 1 UrhG sei mit Art. 14 Abs. 1 GG unvereinbar, soweit er digitale Privatkopien ohne hinreichende Einschränkungen für zulässig erkläre. Die Vb sei zulässig, insb. fristgerecht erhoben. Die Jahresfrist des § 93 Abs. 3 BVerfGG habe am 1.1.2008 neu zu laufen begonnen, weil der Gesetzgeber bei der Urheberrechtsreform die jüngsten Entwicklungen in der Kommunikationstechnologie – insb. die starke Zunahme digitaler Privatkopien – neu bewertet und somit eine neue politische Entscheidung getroffen habe. Aus den Gründen 5 II. Die Vb ist nicht zur Entscheidung anzunehmen. Sie ist unzulässig, weil sie nicht fristgerecht eingelegt wurde. 6 Richtet sich eine Vb gegen ein Gesetz, so kann sie gem. § 93 Abs. 3 BVerfGG nur binnen eines Jahres seit dem Inkrafttreten des Gesetzes erhoben werden. Die Frist begann hier nicht deshalb neu zu laufen, weil der Gesetzgeber § 53 Abs. 1 UrhG durch das am 1.1.2008 in Kraft getretene Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 26.10.2007 (BGBl. I, S. 2513) geändert hat. 7 1. Die Vb gegen Gesetze ist wegen der Tragweite eines solchen Angriffs aus Gründen der Rechtssicherheit nach § 93 40 Immaterialgüterrecht

Abs. 3 BVerfGG an eine eng auszulegende Ausschlussfrist gebunden (vgl. BVerfGE 23, 153, 164; 30, 112, 126). Diese beginnt bei Erhebung einer Vb gegen eine unverändert gebliebene Norm nicht deshalb neu, weil der Gesetzgeber die Bestimmung gelegentlich der Änderung anderer Bestimmungen desselben Gesetzes erneut in seinen Willen aufgenommen hat (vgl. BVerfGE 11, 255, 260; 18, 1, 9; 43, 108, 116; 80, 137, 149). Bleibt die angegriffene Norm inhaltlich unverändert oder wird sie rein redaktionell angepasst, setzt kein neuer Fristlauf ein (vgl. BVerfGE 56, 363, 379 f.; BVerfGK 7, 276, 277). 8 Die Frist wird nur neu in Lauf gesetzt, wenn die Gesetzesänderung die Verfassungswidrigkeit der angegriffenen Norm begründet oder verstärkt (vgl. BVerfGE 11, 351, 359 f.; 12, 10, 24; 26, 100, 109; 45, 104, 119; 78, 350, 356). Dies ist der Fall, wenn der Gesetzgeber das materielle Gewicht einer Regelung verändert (vgl. BVerfGE 12, 10, 24; 17, 364, 369; 26, 100, 109; 79, 1, 14) oder wenn ihr Anwendungsbereich – etwa durch Präzisierung eines Legalbegriffs – eindeutiger als bisher begrenzt und der Vorschrift damit ein neuer Inhalt gegeben wird (vgl. BVerfGE 11, 351, 359 f.; 43, 108, 116). Gleiches gilt, wenn sich durch die Gesetzesänderung für die formal identisch gebliebene Norm ein erweiterter Anwendungsbereich ergibt (vgl. BVerfGE 12, 10, 24). 9 2. Bei dieser Rechtslage kommt es nicht darauf an, dass der Bundesgesetzgeber durch den Erlass des Änderungsgesetzes die angegriffene Bestimmung in seinen Willen erneut aufgenommen hat, solange die vorgenommene Gesetzesänderung als solche die Bf. nicht beschwert. Nur diese eher formale Sichtweise wird dem in § 93 Abs. 3 BVerfGG zum Ausdruck kommenden und im Rechtsstaatsgebot verankerten Grundsatz der Rechtssicherheit gerecht. 10 a) Der Gesetzgeber hat durch den angegriffenen § 53 Abs. 1 UrhG n.F. die in Rede stehende Zulässigkeit digitaler Privatkopien unberührt gelassen. Zulässig sind nach wie vor einzelne Vervielfältigungen eines Werks durch eine natürliche Person zum privaten Gebrauch auf beliebigen Trägern, sofern sie nicht Erwerbszwecken dienen. Der Gesetzgeber hat bereits bei der letzten Urheberrechtsreform im Jahr 2003 klargestellt, dass digitale ebenso wie analoge Privatkopien zulässig sind („auf beliebigen Trägern“; vgl. BT-Drs. 15/38, S. 1 und S. 20; zur Gesetzgebungsgeschichte vgl. auch Berger, ZUM 2004, 257, 257 f.; Poll/Braun, ZUM 2004, 266 ff.; Stickelbrock, GRUR 2004, 736, 737 ). In der Begr. des RegE eines Gesetzes zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 6.11.2002 (BT-Drs. 15/38, S. 20) heißt es: „Die aus Art. 5 Abs. 2 lit. b der RL übernommene Betonung ‚beliebiger Träger‘ als Zielmedium der Kopie stellt zugleich klar, dass insofern eine Differenzierung nach der verwendeten Technik (analog oder digital) nicht stattfindet.“ Dies ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass der Gesetzgeber das Ziel verfolgte, „das deutsche Urheberrecht der Entwicklung im Bereich der Informations- und Kommunikationstechnologie, insb. der digitalen Technologie, anzupassen“ (BT-Drs. 15/38, S. 14). Diese Entwicklung sei u.a. dadurch gekennzeichnet, dass auch urheberrechtlich geschützte Inhalte völlig unproblematisch und ohne Qualitätsverlust über ein weltumspannendes Datennetz verbreitet werden könnten (ebd.). 11 b) Allerdings hat der Gesetzgeber damals die Frage zurückgestellt und erst bei der Novelle 2008 entschieden, ob Privatkopien auch beim Einsatz von technischen Schutzmaßnahmen möglich bleiben sollen (vgl. BT-Drs. 16/1828, S. 18). In diesem Zusammenhang wollte der Gesetzgeber nunmehr auch klären, ob die Schranke für digitale Privatkopien enger gefasst werden MMR 1/2010

soll (u.a. Verbot digitaler Privatkopien von Musikwerken, Beschränkung auf eine einzelne Vervielfältigung vom eigenen Original, Einführung eines Zeitfensters für ein Verbot der Digitalkopie von Filmen, keine Privatkopie im Onlinebereich; vgl. BT-Drs. 16/1828, S. 18; Braun, ZUM 2005, 100, 102). Der Gesetzgeber führte solche Schranken nicht ein und sah im Gegenzug davon ab, die „digitale Privatkopie beim Einsatz technischer Schutzmaßnahmen durchzusetzen“ (vgl. BT-Drs. 16/1828, S. 18, 20), wie es die Verbraucherverbände gefordert hatten. 12 Ungeachtet dessen hat der Gesetzgeber jedoch schon mit dem ersten Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft v. 10.9.2003 (BGBl. I, S. 1774) eine eindeutige Antwort auf die Frage gegeben, ob die digitale Privatkopie zulässig bleiben soll, indem er es bei der Regelung des § 53 Abs. 1 UrhG belassen und die Geltung für digitale Kopien sogar ausdrücklich klargestellt hat. Legt man die Argumentation der Bf. zu Grunde, hätte der Gesetzgeber schon damals berücksichtigen müssen, dass durch § 53 Abs. 1 UrhG in Verbindung mit der zunehmenden Verbreitung der digitalen Privatkopie ein Eingriff in das durch Art. 14 Abs. 1 GG garantierte Verwertungsrecht der Tonträgerhersteller (vgl. BVerfGE 81, 12, 16 f.) bewirkt werde. Entsprechende Daten über kopierbedingte Umsatzrückgänge der Tonträgerhersteller lagen bereits vor und waren Gegenstand intensiver rechtspolitischer Diskussion unter Beteiligung der Musikindustrie (vgl. Schack, ZUM 2002, 497, 500; Berger, ebd., 263 ff.; Poll/Braun, ebd.; Lüft, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl. 2009, § 53 Rdnr. 6; jew. m.w.Nw.). Dass sich der Gesetzgeber die Fragestellungen, bei denen die Urheberrechtsrichtlinie sowie zwei WIPO-Verträge keine zwingenden, fristgebundenen Vorgaben machten, für den „zweiten Korb“ der Urheberrechtsreform vorbehalten hat, hätte ihn – aus Sicht der Bf. – nicht davon freistellen können, eine i.S.d. Eigentumsschutzes verfassungskonforme Regelung zu treffen. 13 3. Es bedarf keiner Entscheidung, ob die von den Bf. beklagte enteignende Wirkung von § 53 Abs. 1 UrhG angesichts einer immer stärkeren Verbreitung privater Digitalkopien bei einer etwaigen zukünftigen Urheberrechtsnovelle den Gesetzgeber dazu zwingt, die private Digitalkopie einzugrenzen oder – im Rahmen seines weiten Gestaltungsraums (vgl. BVerfGE 81, 12, 21 ) – sonstige Maßnahmen zu ergreifen, um das Eigentumsrecht der Tonträgerhersteller nicht zu entwerten. ...

Anmerkung Professor Dr. Thomas Hoeren, Münster Das ist nun eine Ohrfeige. Die Musikindustrie hat versucht, den großen Angriff auf die Privatkopierfreiheit zu starten. Doch das BVerfG hat nicht mitgespielt. Wegen des Ablaufs der Jahresfrist war die Vb verfristet. Dass der Gesetzgeber jüngst an § 53 Abs. 1 UrhG Änderungen vorgenommen hat, ändert nach Auffassung der Verfassungsrichter nichts daran, dass die zentrale Botschaft der Privatkopierfreiheit schon seit vielen Jahren im Gesetz gestanden hat. Schon beim ersten Korb war in der Tat ausführlich parlamentarisch über das Pro und Contra der Privatkopierfreiheit im Lichte der Digitalisierung diskutiert worden. Man hätte also spätestens nach dem ersten Korb Vb einreichen müssen. Rätselhaft bleiben dann die Ausführungen des Gerichts in Rdnr. 13 (II.3). Dort wird zunächst einmal deutlich formuliert, dass das Gericht die enteignende Wirkung des § 53 Abs. 1 UrhG zu Lasten der Tonträgerindustrie nicht entscheiden musste. Angedeutet wird aber, dass der Gesetzgeber Maßnahmen zum Schutz der Tonträgerindustrie ergreifen muss, wobei ihm ein weiter Gestaltungsspielraum zukommt. Der Gesetzgeber hat schon längst solche Maßnahmen ergriffen, indem er ein Umgehungsverbot für technische Sperren auch im Bereich der Privatkopierfreiheit eingeführt hat (§§ 95a, 95b UrhG). Dieses Umgehungsverbot MMR 1/2010

erweist sich im Filmbereich als sehr effektiv; die Musikindustrie scheint aber wieder einmal nicht zu wissen, ob und wie sie auf solche DRM-Verfahren setzen soll. Insofern ist das vorliegende Verfahren nicht nur ein prozessuales Fiasko für den Bundesverband Musikindustrie, sondern auch ein Symbol für die Unentschiedenheit einer Branche, die selbst nicht weiß, was sie will.

BGH: Gedichttitelliste III UrhG §§ 97 Abs. 1, 87a, 87b Abs. 1 Teil- und Schlussurteil vom 13.8.2009 – I ZR 130/04 (OLG Karlsruhe, LG Mannheim) Leitsatz der Redaktion Ein qualitativ und quantitativ wesentlicher Teil des Inhalts einer Datenbank ist entnommen worden, wenn etwa 75% der Titel einer Gedichttitelliste fast unverändert übernommen worden sind. Anm. d. Red.: Vgl. zu den vorangegangenen Entscheidungen des Senats: Gedichttitelliste I BGH MMR 2007, 589 und Gedichttitelliste II BGH MMR 2007, 591.

Sachverhalt Der Kl. zu 2 ist ordentlicher Professor am Deutschen Seminar I der Kl. zu 1, der Albert-Ludwigs-Universität Freiburg. Er leitet das Projekt „Klassikerwortschatz“, das zur Veröffentlichung der sog. Freiburger Anthologie geführt hat, einer Sammlung von Gedichten aus der Zeit zwischen 1720 und 1933. Als Grundlage der Anthologie erarbeitete der Kl. zu 2 i.R.d. Projekts eine Liste von Gedichttiteln, die unter der Überschrift „Die 1100 wichtigsten Gedichte der deutschen Literatur zwischen 1730 und 1900“ im Internet veröffentlicht wurde. Die Bekl. vertreibt eine CD-ROM „1000 Gedichte, die jeder haben muss“, die im Jahr 2002 erschienen ist. Von den Gedichten auf der CD-ROM stammen 876 aus der Zeit zwischen 1720 und 1900; hiervon sind 856 auch in der Gedichttitelliste des Projekts „Klassikerwortschatz“ benannt. Bei der Zusammenstellung der Gedichte für ihre CD-ROM hat sich die Bekl. an dieser Liste orientiert. Sie hat einige der dort angeführten Gedichte weggelassen, einige wenige hinzugefügt und i.Ü. die vom Kl. zu 2 getroffene Auswahl jeweils kritisch überprüft. Die Gedichttexte selbst hat die Bekl. eigenem digitalem Material entnommen. Die Kl. haben die Ansicht vertreten, die Bekl. verletze durch die Vervielfältigung und Verbreitung ihrer CD-ROM das Urheberrecht des Kl. zu 2 als Schöpfer eines Sammelwerks und das Leistungsschutzrecht der Kl. zu 1 als Datenbankherstellerin. Das LG hat der Klage stattgegeben (LG Mannheim GRUR-RR 2004, 196). Die Berufung der Bekl. ist ohne Erfolg geblieben. Hinsichtlich des weiteren Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des Teilurteils des Senats v. 24.5.2007 (MMR 2007, 589 – Gedichttitelliste I) sowie auf den Vorlagebeschluss des Senats vom selben Tage verwiesen (MMR 2007, 591 – Gedichttitelliste II). Aus den Gründen ... 11 II. Die Revision der Bekl. gegen ihre Verurteilung auf Grund der Klageanträge der Kl. zu 1 bleibt – ebenso wie ihre Revision gegen die Verurteilung auf Grund der Klageanträge des Kl. zu 2, über die der Senat bereits durch U. v. 24.5.2007 entschieden hat (BGHZ 172, 268 [= MMR 2007, 589] – Gedichttitelliste I) – im Wesentlichen ohne Erfolg. Das Berufungsurteil bedarf nur insoweit der Korrektur, als die Bekl. der Kl. zu 1 nicht auch für Schäden haftet, die dem Kl. zu 2 als Urheber des Datenbankwerks entstanden sein können (dazu nachstehend unter II.2). Die Revision der Bekl. führt daher insoweit zur Teilabweisung des Antrags der Kl. zu 1 auf Feststellung der Schadensersatzpflicht der Bekl. Immaterialgüterrecht 41

12 1. Die Kl. zu 1 kann von der Bekl. verlangen, dass diese es unterlässt, ihre CD-ROM mit dem Titel „1000 Gedichte, die jeder haben muss“ zu vervielfältigen und zu verbreiten (§ 97 Abs. 1 i.V.m. §§ 87a, 87b Abs. 1 UrhG). 13 a) Wie der Senat bereits ... (GRUR 2007, 688 [= MMR 2007, 591] – Gedichttitelliste II) ausgeführt hat, handelt es sich bei der im Internet veröffentlichten Gedichttitelliste „Die 1100 wichtigsten Gedichte der deutschen Literatur zwischen 1730 und 1900“ um eine Datenbank i.S.d. Art. 1 Abs. 2 der Datenbankrichtlinie und damit auch um eine Datenbank i.S.d. § 87a Abs. 1 UrhG. ... 14 b) Die Kl. zu 1 genießt für diese Datenbank das Schutzrecht sui generis nach § 87b Abs. 1 UrhG. Sie hat als Herstellerin für die Beschaffung, die Überprüfung und die Darstellung des Inhalts der Datenbank wesentliche Investitionen von der Art geleistet, wie sie für den Schutz nach § 87a UrhG erforderlich sind. 15 Der Begriff der mit der Beschaffung des Inhalts einer Datenbank verbundenen Investition i.S.d. § 87a Abs. 1 Satz 1 UrhG ist in der Weise zu verstehen, dass er die Mittel bezeichnet, die der Ermittlung von vorhandenen Elementen und deren Zusammenstellung in dieser Datenbank gewidmet werden. Er umfasst nicht die Mittel, die eingesetzt werden, um die Elemente zu erzeugen, aus denen der Inhalt einer Datenbank besteht (EuGH GRUR 2005, 244 Tz. 42 [= MMR 2005, 29] – BHB-Pferdewetten; vgl. auch Schricker/Vogel, Urheberrecht, 3. Aufl., § 87a UrhG Rdnr. 24 ff.). ... 16 c) Die Bekl. hat als Grundlage für die Auswahl der Gedichte auf ihrer CD-ROM – zumindest wiederholt und systematisch – einen wesentlichen Teil der Daten, die in der Datenbank der Kl. zu 1 enthalten sind, benutzt. Die Gedichtauswahl auf ihrer CDROM entspricht für die Zeit zwischen 1720 und 1900 fast vollständig der Gedichttitelliste der Kl. zu 1. Von 876 Gedichten aus dieser Zeit sind 856 (knapp 98%) bereits in der Datenbank der Kl. zu 1 benannt, die 1100 Gedichttitel umfasst. Indem die Bekl. diese Gedichte der Datenbank der Kl. zu 1 entnommen und auf ihrer CD-ROM „Die 1100 wichtigsten Gedichte der deutschen Literatur zwischen 1730 und 1900“ vertrieben hat, hat sie einen nach Art und Umfang wesentlichen Teil dieser Datenbank vervielfältigt und vertrieben und damit in das der Kl. zu 1 zustehende ausschließliche Recht nach § 87b Abs. 1 UrhG eingegriffen. 17 Dem steht der Umstand nicht entgegen, dass die Bekl. die Gedichttexte selbst nicht der Datenbank der Kl. zu 1, sondern eigenem digitalem Material entnommen hat. Nach den Feststellungen des Berufungsgerichts hat sich die Bekl. bei der Auswahl der Gedichte weitgehend an der Gedichttitelliste der Kl. zu 1 orientiert, auch wenn sie die von der Kl. zu 1 getroffene Auswahl kritisch überprüft und einige der dort aufgeführten Gedichte weggelassen sowie einige wenige hinzugefügt hat. Wie der EuGH auf die Vorlagefrage des Senats entschieden hat, kann auch eine solche Übernahme von Elementen aus einer geschützten Datenbank eine Entnahme i.S.d. Art. 7 der Datenbankrichtlinie und damit eine Vervielfältigung i.S.d. § 87b Abs. 1 UrhG darstellen. Unerheblich ist dabei, ob die Übertragung durch ein (physisches) Kopieren oder auf andere Weise erfolgt (EuGH GRUR 2008, 1077 Tz. 37 u. 60 [= MMR 2008, 807 m. Anm. Rössel] – Directmedia Publishing). 18 Allerdings obliegt dem Senat die Prüfung der Frage, ob die Bekl. im Streitfall auf die beschriebene Weise einen in qualitativer oder quantitativer Hinsicht wesentlichen Teil des Inhalts der geschützten Datenbank der Kl. zu 1 übernommen hat. Diese Voraussetzung ist entgegen der Auffassung der Revision zu bejahen. Die besondere Leistung, die sich in der Freiburger Anthologie verkörpert, liegt in der nach einem objektiven Verfahren vorgenommenen Auswahl einer bestimmten Zahl von Gedich42 Immaterialgüterrecht

ten aus einem deutlich größeren Gesamtbestand. Nicht zuletzt für die statistische Auswertung, die der Auswahl zu Grunde liegt, war es erforderlich, die Titel der einzelnen Gedichte zu vereinheitlichen und das Entstehungsdatum zu ermitteln. Nach den getroffenen Feststellungen stammen von den 1000 Gedichten auf der CD-ROM der Bekl. 876 aus der Zeit zwischen 1720 und 1900. Von diesen stimmen 856 (knapp 98%) mit Gedichten überein, die durch die Gedichttitelliste der Kl. zu 1 bezeichnet werden. Die CD-ROM-Auswahl von Gedichten für den Zeitraum von 1720 bis 1900 beruht damit fast vollständig auf der mit der Gedichttitelliste der Kl. zu 1 getroffenen Gedichtauswahl. Die Revision verweist allerdings zutreffend darauf, dass die Gedichtauswahl der Bekl. auch nach dem eigenen Vorbringen der Kl. zu 1 nur mit etwa 75% der Titel dem Teil der Gedichttitelliste der Kl. zu 1 entspricht, der auf die Klassikerzeit (1720 bis 1900) entfällt. Dies ändert aber nichts daran, dass die Bekl. mit ihrer Auswahl von Gedichten einen sehr großen Teil der von der Kl. zu 1 für diesen Zeitraum bestimmten Titelauswahl fast unverändert übernommen hat. 19 2. Wegen der Verletzung des Leistungsschutzrechts an der Datenbank steht der Kl. zu 1 ein Anspruch auf Ersatz des Schadens zu, der ihr durch die Vervielfältigung und Verbreitung der CD-ROM der Bekl. entstanden ist (§ 97 Abs. 1 i.V.m. § 87b Abs. 1 UrhG). Entgegen der Ansicht des Berufungsgerichts hat die Kl. zu 1 jedoch keinen Anspruch darauf, dass die Bekl. ihr als Gesamtgläubigerin auch Ersatz leistet für den Schaden, den der Kl. zu 2 als Urheber des Datenbankwerks durch die Vervielfältigung und Verbreitung der CD-ROM erlitten hat (BGHZ 172, 268 [= MMR 2007, 589] – Gedichttitelliste I). ...

BGH: Seeing is Believing UrhWG § 11 Abs. 1 Urteil vom 22.4.2009 – I ZR 5/07 (OLG München, LG München I) Leitsätze 1. Die Pflicht der Verwertungsgesellschaft, auf Grund der von ihr wahrgenommenen Rechte jedermann auf Verlangen zu angemessenen Bedingungen Nutzungsrechte einzuräumen, besteht ausnahmsweise dann nicht, wenn im Einzelfall eine missbräuchliche Ausnutzung der faktischen Monopolstellung der Verwertungsgesellschaft ausscheidet und diese dem Verlangen auf Einräumung von Nutzungsrechten vorrangige berechtigte Interessen entgegenhalten kann. 2. Die Beurteilung, ob eine sachlich gerechtfertigte Ausnahme vom Abschlusszwang nach § 11 Abs. 1 UrhWG gegeben ist, erfordert eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Zielsetzung des UrhWG sowie des Zwecks der grundsätzlichen Abschlusspflicht der Verwertungsgesellschaft. 3. Die Verwertungsgesellschaft darf die Einräumung von Nutzungsrechten danach dann verweigern, wenn der Interessent an der von ihm beabsichtigten Ausübung der begehrten Nutzungsrechte aus Rechtsgründen gehindert ist, weil es dazu der Einräumung weiterer Nutzungsrechte bedarf, die er nicht erlangen kann. Sachverhalt Die Kl. möchte einen Tonträger (CD) mit zwölf Musikstücken unter dem Titel „Seeing is Believing“ herstellen und verbreiten. Sänger, teilweise auch Komponist und Textdichter ist der Streithelfer der Bekl. Xavier Naidoo (im Weiteren: Streithelfer). Die Musikstücke waren von der Kl. bereits 1993 in den USA mit dem MMR 1/2010

Streithelfer als Sänger aufgenommen worden; damals war eine CD mit dem Titel „KOBRA“ erstellt worden. Grundlage war ein Künstlerexklusivvertrag zwischen der Kl. und dem Streithelfer v. 23.7.1993. Die Kl. hat bei der Bekl., der GEMA, die die Rechte der Komponisten, Textdichter und Musikverleger wahrnimmt, unter Verwendung des Formulars der Bekl. „Lizenzantrag Tonträger – Verbreitung an das Publikum zum persönlichen Gebrauch“ die Erteilung einer Lizenz für die Herstellung des Tonträgers beantragt. Die Bekl. hat die Erteilung der beantragten Lizenz mit der Begründung abgelehnt, der Streithelfer sehe durch eine Veröffentlichung des Tonträgers sein Urheberpersönlichkeitsrecht verletzt. Aus den Gründen 4 I. Das Berufungsgericht hat angenommen, die Kl. habe gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Erteilung der beantragten Lizenz nach § 11 Abs. 1 UrhWG. ... 7 II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten Angriffe der Revision haben keinen Erfolg. ... 9 2. Das Berufungsgericht hat ... mit Recht angenommen, dass trotz des nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht eingeschränkten Abschlusszwangs eine Verpflichtung der Verwertungsgesellschaft (VG) zur Rechtseinräumung ausnahmsweise nicht besteht, wenn sie sich auf berechtigte Interessen berufen kann, die dem Verlangen des Ast. nach § 11 Abs. 1 UrhWG entgegenstehen. 10 a) Der Abschlusszwang nach § 11 UrhWG ist nach der Begr. des RegE des UrhWG eine notwendige Folge der Monopolstellung der VG (vgl. BT-Drs. IV/271, S. 17). Von der Einräumung eines gesetzlichen Monopols zu Gunsten der VG ist allerdings abgesehen worden. Eine gesetzlich gewährleistete Monopolstellung der VG folgt auch nicht mittelbar aus ihrer Treuhandstellung in Bezug auf die ihnen zur Wahrnehmung übertragenen Schutzrechte. Zwar stehen den Urhebern und sonstigen Schutzrechtsinhabern Ausschließlichkeitsrechte in Bezug auf ihre Werke und sonstigen Schutzgegenstände zu. Der jeweilige Schutzrechtsinhaber kann jedoch, ohne einem Kontrahierungszwang unterworfen zu sein, frei entscheiden, ob und ggf. wem er Nutzungsrechte einräumen will. Beauftragt er eine VG mit der Wahrnehmung seiner Nutzungsrechte, kann allein die aus dem Wahrnehmungsauftrag als solchem folgende Treuhandstellung einen Kontrahierungszwang der VG nicht begründen. Die jeweilige VG, die nach § 6 Abs. 1 UrhWG auf Verlangen der Rechteinhaber zur Wahrnehmung aller Rechte und Ansprüche verpflichtet ist, die zu ihrem Tätigkeitsbereich gehören, erlangt jedoch durch die Vereinigung der Rechte zahlreicher Urheber in ihrer Hand faktisch eine Monopolstellung für eine Vielzahl gleicher Rechte und, wenn – wie in Deutschland – für eine oder mehrere Arten von Schutzrechten nur jeweils eine VG besteht, das tatsächliche Monopol für alle Rechte dieser Art überhaupt (vgl. auch BT-Drs. IV/271, S. 9). Die Regelung des § 11 UrhWG soll im öffentlichen Interesse verhindern, dass diese tatsächliche Monopolstellung zum Nachteil der Allgemeinheit ausgenutzt wird, indem etwa den Verwertern urheberrechtlich geschützter Werke für die Einräumung der erforderlichen Rechte unangemessen hohe Vergütungen abgefordert oder in sonstiger Weise unbillige Bedingungen gestellt werden (BT-Drs. IV/271, S. 9 f., 17). Der Abschlusszwang nach § 11 Abs. 1 UrhWG folgt somit nicht aus den der VG zur Wahrnehmung übertragenen urheberrechtlichen Nutzungsrechten als solchen, sondern aus ihrer faktischen Monopolstellung. Sie konkretisiert und verstärkt die Abschlusspflicht, die die VG als Unternehmen mit beherrschender Stellung bereits nach den allgemeinen Vorschriften (vgl. Art. 82 EG; §§ 19, 20, 33 GWB; §§ 826, 249 BGB) treffen kann. MMR 1/2010

11 b) Aus dem dargelegten Zweck des § 11 Abs. 1 UrhWG, einen Missbrauch der (tatsächlichen) Monopolstellung der VG zu verhindern, wird mit Recht hergeleitet, dass eine Abschlusspflicht der VG ausnahmsweise nicht besteht, wenn im Einzelfall eine missbräuchliche Ausnutzung der Monopolstellung ausscheidet und die VG dem Verlangen auf Einräumung von Nutzungsrechten vorrangige berechtigte Interessen entgegenhalten kann (allg. Ansicht; vgl. OLG Hamburg NJW-RR 1999, 1133, 1136; OLG München GRUR 1994, 118, 120; Gerlach, in: Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 3. Aufl., § 11 WahrnG Rdnr. 8; Melichar, in: Loewenheim, Hdb. des Urheberrechts, Kap. 48 Rdnr. 12; W. Nordemann, in: Fromm/Nordemann, Urheberrecht, 10. Aufl., § 11 UrhWahrnG Rdnr. 3; Schricker/Reinbothe, Urheberrecht, 3. Aufl., § 11 WahrnG Rdnr. 8; Schulze, in: Dreier/ Schulze, UrhG, 3. Aufl., § 11 UrhWG Rdnr. 5; Seifert, in: Schmid/ Wirth/Seifert, UrhG, 2. Aufl., § 11 UrhWahrnG Rdnr. 10; Steden, in: Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, § 11 WahrnG Rdnr. 3; Zeisberg, in: Dreyer/Kotthoff/Meckel, Urheberrecht, 2. Aufl., § 11 WahrnG Rdnr. 3). Es entspricht allgemeinen Grundsätzen, dass ein aus der Monopolstellung eines Unternehmens hergeleiteter Kontrahierungszwang entfällt, wenn eine missbräuchliche Ausnutzung der Monopolstellung nicht gegeben ist, weil es an einer unbilligen Behinderung fehlt oder die unterschiedliche Behandlung von Nachfragern sachlich gerechtfertigt ist (vgl. § 20 Abs. 1 GWB). An den Abschlusszwang nach § 11 Abs. 1 UrhWG sind, auch wenn das Gesetz eine derartige Beschränkung nicht ausdrücklich vorsieht, keine strengeren Anforderungen zu stellen. Schon nach dem Wortlaut des § 11 Abs. 1 UrhWG besteht die Abschlusspflicht der VG nicht einschränkungslos; vielmehr müssen sie die von ihnen wahrgenommenen Nutzungsrechte nur zu angemessenen Bedingungen einräumen. Aus der Begründung des RegE ergibt sich, dass damit nicht nur die Angemessenheit der geforderten Vergütung gemeint ist. Die betreffende VG braucht dem Verlangen eines Ast., ihm Nutzungsrechte einzuräumen, vielmehr auch dann nicht nachzukommen, wenn die Einräumung in sonstiger Weise mit unangemessenen Bedingungen verbunden wäre. Der Abschlusszwang nach § 11 UrhWG soll allgemein (nur) verhindern, dass von der VG unbillige Bedingungen gestellt werden (vgl. BT-Drs. IV/271, S. 9 f.). Folgt aus der tatsächlichen Monopolstellung der VG nur die Pflicht, die wahrgenommenen Rechte nicht missbräuchlich auszuüben, darf sie einem Interessenten die Einräumung der von ihr wahrgenommenen Rechte auch dann verweigern, wenn dafür ein sachlich gerechtfertigter Grund besteht. 12 3. Das Berufungsgericht hat i.E. mit Recht angenommen, dass die Bekl. im Streitfall das Verlangen der Kl., ihr die beantragten Nutzungsrechte zur Herstellung des Tonträgers „Seeing is Believing“ einzuräumen, aus berechtigten Gründen ablehnen darf. 13 a) Die Beurteilung, ob eine sachlich gerechtfertigte Ausnahme von dem Abschlusszwang nach § 11 Abs. 1 UrhWG gegeben ist, erfordert eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung der Zielsetzung des UrhWG sowie des Zwecks der grundsätzlichen Abschlusspflicht der VG. Im Rahmen dieser Interessenabwägung hat das Berufungsgericht zutreffend darauf abgestellt, dass die Kl. an der beabsichtigten Herstellung des Tonträgers, für die sie die Einräumung der beantragten Nutzungsrechte begehrt, aus Rechtsgründen gehindert ist, weil an den Musikstücken, die der Tonträger wiedergeben soll, Leistungsschutzrechte des Streithelfers bestehen, die in seiner Person als ausübendem Künstler der betreffenden Darbietungen entstanden sind, und weil die Kl. insoweit nicht über die für die Herstellung des Tonträgers erforderlichen Nutzungsrechte verfügt. 14 aa) Nach den von der Revision nicht angegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts weigert sich die Naidoo Records Immaterialgüterrecht 43

GmbH, deren alleiniger Gesellschafter der Streithelfer ist und der er sämtliche Leistungsschutzrechte übertragen hat, der Kl. die für die Herstellung und Verbreitung des beabsichtigten Tonträgers erforderlichen Rechte nach § 77 Abs. 1 UrhG einzuräumen. 15 bb) Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei festgestellt, dass die Kl. die entsprechenden Leistungsschutzrechte nicht bereits durch den mit dem Streithelfer geschlossenen Künstlerexklusivvertrag v. 23.7.1993 erworben hat. Das Berufungsgericht hat angenommen, dass diese Vereinbarung wegen Sittenwidrigkeit gem. §§ 138 Abs. 1, 139 BGB insgesamt nichtig ist. Die dagegen gerichteten Angriffe der Revision bleiben ohne Erfolg ... 18 (3) Nach den vom Berufungsgericht in Bezug genommenen Erwägungen des LG Mannheim und des OLG Karlsruhe ist der Vertrag v. 23.7.1993 nach § 138 Abs. 1 BGB nichtig, weil der exklusiven Bindung des Streithelfers an die Kl. keine diese Bindung kompensierende Auswertungspflicht der Kl. gegenübergestanden habe. ... 19 Diese Würdigung lässt keinen Rechtsfehler erkennen. Das Berufungsgericht ist auf Grund der von ihm berücksichtigten Umstände mit Recht von einem auffälligen Missverhältnis zwischen den im Vertrag v. 23.7.1993 bestimmten gegenseitigen Leistungen sowie vom Vorliegen der subjektiven Voraussetzungen der Sittenwidrigkeit ausgegangen. ... 20 b) Da die Kl. mithin nicht über die für die beabsichtigte Herstellung des Tonträgers erforderlichen Nutzungsrechte hinsichtlich der Leistungsschutzrechte des Streithelfers als ausübender Künstler verfügt und wegen dessen beharrlicher Weigerung auch keine Aussicht besteht, dass sie diese Rechte noch erwerben könnte, hat sie auch kein berechtigtes Interesse daran, dass ihr die Bekl. Nutzungsrechte an den von ihr treuhänderisch wahrgenommenen Rechten der Komponisten, Textdichter und Musikverleger in Bezug auf die in Rede stehenden Musikstücke einräumt. Eine rechtmäßige Nutzung dieser Rechte zur Herstellung und Verbreitung des Tonträgers wäre der Kl. nicht möglich. Bei dieser Sachlage besteht ein vorrangiges Interesse der Bekl., das sie dem Verlangen der Kl. nach § 11 Abs. 1 UrhWG entgegenhalten kann. ...

OLG Köln: Rechtsverletzung im Filesharing-Verfahren UrhG §§ 10 Abs. 1, 19a Beschluss vom 11.9.2009 – 6 W 95/09 (LG Köln); rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Wer wegen rechtswidrigen Filesharings im Verfahren der einstweiligen Verfügung auf Unterlassung in Anspruch genommen wird, kann in Akten eines vorausgegangenen Gestattungsverfahrens nach § 101 Abs. 9 UrhG Einsicht nehmen. Der Antragsteller kann sich daher zur Glaubhaftmachung auf dieses Verfahren beziehen. 2. Zweifel an der Aussage eines Zeugen ergeben sich nicht daraus, dass dieser Mitarbeiter einer Firma ist, die vom Rechteinhaber mit der Aufdeckung von Urheberrechtsverstößen beauftragt ist. Die bloße Möglichkeit eines Irrtums reicht jedenfalls im einstweiligen Verfügungsverfahren ebenfalls nicht aus. 3. Bei Verwendung eines geschützten WLANs ist zu vermuten, dass die Rechtsverletzung von einem berechtigten Benutzer des Computers begangen worden ist. Diese 44 Immaterialgüterrecht

Vermutung wird durch den Vortrag, zum angegebenen Zeitpunkt sei niemand zu Hause gewesen, nicht erschüttert. 4. Der Vortrag, der „Datendurchsatz“ des eigenen Internetanschlusses sei derart gering, dass die behauptete Datenmenge in der angegebenen Zeitspanne nicht empfangen werden könne, ist ohne nähere Angaben hierzu unsubstanziiert. Aus den Gründen Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das LG hat zutreffend angenommen, dass die Rechtsverteidigung der Verfügungsbekl. gegen die einstweilige Verfügung v. 23.6.2009 keine hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 114 Satz 1 ZPO). 1. Das LG ist zutreffend davon ausgegangen, dass sich die Verfügungskl. auf die für ihre Rechtsinhaberschaft streitende Vermutung des § 10 Abs. 1 UrhG berufen kann. ... 2. Das LG ist ebenfalls zutreffend davon ausgegangen, dass die Verfügungskl. hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass von einer der Verfügungsbekl. zugeteilten IP-Adresse aus das geschützte Werk der Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden ist (§ 19a UrhG). Zunächst ist verfahrensrechtlich darauf hinzuweisen, dass keine Bedenken dagegen bestehen, dass sich die Verfügungskl. zur Glaubhaftmachung auch auf das bei dem LG Köln geführte Verfahren gem. § 101 Abs. 9 UrhG (Az.: 9 OH 508/09) und die dort vorgelegten Unterlagen bezogen hat. Dem steht insb. nicht entgegen, dass die Verfügungsbekl. an diesem Verfahren nicht beteiligt gewesen ist, da sie unschwer Einsicht in die fraglichen Akten nehmen kann. Auf dieser Grundlage und der hier erneut vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Zeugen A. muss es als jedenfalls weit überwiegend wahrscheinlich angesehen werden, dass von der IP-Adresse „xxx“ das Werk in einer sog. Tauschbörse angeboten worden ist und zu diesem Zeitpunkt diese IP-Adresse dem Internetanschluss der Verfügungsbekl. durch ihren Provider zugeteilt war. Zu Unrecht macht die Verfügungsbekl. insoweit insb. geltend, die Q. habe die fragliche Datei nicht verifiziert. Vielmehr ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Zeugen A., dass dieser die angebotenen Dateien abgerufen und einem Hörvergleich unterzogen hat. Entgegen der Ansicht der Verfügungsbekl. ergeben sich Zweifel an der Aussage dieses Zeugen auch nicht bereits daraus, dass die Q. von der Verfügungskl. für ihre Leistungen vermutlich entgolten wird. Denn es ist nicht ersichtlich, warum einer der Beteiligten ein Interesse daran haben sollte, Unterlassungsansprüche gegen Personen durchzusetzen, die keine Rechte der Verfügungskl. verletzt haben. Soweit die Verfügungsbekl. meint, die Verfügungskl. habe nicht glaubhaft gemacht, dass Fehler im Bereich der Q. und der U. ausgeschlossen seien, rechtfertigt dies ebenfalls keine andere Beurteilung. Für solche Fehler bestehen keine Anhaltspunkte. Die bloße Möglichkeit, dass ein Zeuge sich irrt, führt nicht dazu, dass seine Aussage nicht geeignet wäre, dem Gericht die erforderliche Überzeugung zu vermitteln. Dies gilt insb. in einem einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem von dem Verfügungskl. lediglich verlangt wird, den Sachverhalt, auf den er seinen Anspruch stützt, glaubhaft zu machen. 3. Schließlich hat das LG zutreffend angenommen, dass die Verfügungskl. hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die Verfügungsbekl. zumindest als Störerin für die Rechtsverletzung einstehen muss. Da nach dem Vorstehenden das LG zu Recht davon ausgegangen ist, dass von einer der Verfügungsbekl. zugeteilten IP-Adresse das geschützte Werk der Öffentlichkeit zugängMMR 1/2010

lich gemacht worden ist, spricht eine Vermutung dafür, dass die Verfügungsbekl. für diese Rechtsverletzung verantwortlich ist. Soweit die Verfügungsbekl. auf die Möglichkeit hinweist, dass ein Dritter ihren Internetanschluss unbefugt benutzt hat, hat sie dies nicht glaubhaft gemacht. Gegen diese Möglichkeit spricht insb., dass die Verfügungsbekl. nach ihrem eigenen Vortrag das angeblich ausgespähte Kennwort für ihren WLAN-Anschluss unverändert gelassen hat. Es muss daher vermutet werden, dass die Rechtsverletzung von einem befugten Benutzer des Computers begangen worden ist. Diese Vermutung hat die Bekl. nicht dadurch erschüttert, dass sie vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, sie und ihr Sohn seien zu dem Zeitpunkt, zu dem die Q. die Rechtsverletzung festgestellt hat, nicht zu Hause gewesen. Das LG hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Datei auch in Abwesenheit der Verfügungsbekl. angeboten worden sein kann, weil es hierfür ausreicht, dass der PC der Verfügungsbekl. eingeschaltet und mit dem Internet verbunden war. ... Soweit die Verfügungsbekl. geltend macht, bei einem automatisierten Vorgang wäre mit deutlich längeren, aus mehreren Intervallen bestehenden „Online-Zeiten“ zu rechnen gewesen, entlastet sie dies nicht. Zum einen ist nicht ein automatisiertes Verfahren erforderlich, sondern lediglich, dass der PC nicht ausgeschaltet wird. Zum anderen ist es nicht ausgeschlossen, dass das geschützte Werk auch zu weiteren Zeiten angeboten worden ist. Es kann auch nicht davon ausgegangen werden, der PC der Verfügungsbekl. habe ein solches Angebot technisch gar nicht leisten können. Der Vortrag der Verfügungsbekl., der „Datendurchsatz“ ihres Anschlusses sei derart gering, ist unsubstanziiert; zudem ist es nicht zwingend, dass ein Musikalbum mit 12 Titeln im MP3-Format eine Datenmenge von 100 MB aufweist. ...

OLG Zweibrücken: Einstweilige Anordnung und urheberrechtliche Auskunftsgestattung UrhG §§ 101 Abs. 9, 31 Abs. 2; TKG § 3 Nr. 30 Beschluss vom 30.4.2009 – 4 W 23/09, 4 W 28/09, 4 W 29/09 (LG Frankenthal); rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Ist unklar, ob das LG bei einem Antrag nach § 101 UrhG eine Hauptsacheentscheidung oder nur eine einstweilige Anordnung hat erlassen wollen, ist nach dem Meistbegünstigungsgrundsatz sowohl die einfache als auch die sofortige Beschwerde statthaft. 2. Der Drittauskunftsanspruch setzt grundsätzlich voraus, dass der Ast. ein ausschließliches Nutzungsrecht hat. Besteht lediglich ein einfaches Nutzungsrecht, setzt die Aktivlegitimation die Autorisierung zur Geltendmachung des Anspruchs voraus. Anm. d. Red.: Zur Vorinstanz s. MMR 2009, 487; s.a. OLG Frankfurt/M. MMR 2009, 542, das die Zulässigkeit eines isolierten FGG-Verfahrens im vorläufigen Rechtsschutz ohne anhängiges Hauptsacheverfahren verneint. Einen Rechtsprechungsüberblick zum Auskunftsverfahren nach § 101 UrhG gibt Hoffmann, MMR 2009, 655.

Sachverhalt Die Ast. vertreibt Computerspiele. Bei der Ag. handelt es sich um einen Internetprovider. Die Ast. macht geltend, dass das von ihr beauftragte Unternehmen festgestellt habe, dass am 19. und 20.2.2009 drei verschiedene Internetbenutzer unter im Einzelnen in einem vorgelegten Protokoll dieser Firma über ihre von der Ag. zur Verfügung gestellte IP-Adressen eine Datei bzw. Bruchteile hiervon über eine sog. Tauschbörse anderen Nutzern des Internet zum Herunterladen angeboten und damit öffentlich zugänglich gemacht hätten; bei der Datei handele es sich MMR 1/2010

um eine Version des Computerspiels X. Das Spiel sei von der Fa. A in deren Entwicklungsstudios entwickelt worden und seit 6.2.2009 auf dem Markt; sie – die Ast. – sei Inhaberin der ausschließlichen Nutzungsrechte an dem Computerspiel. Die Ast. hat erstinstanzlich beantragt, der Ag. im Wege einer einstweiligen Anordnung zu gestatten, ihr unter Verwendung der vorhandenen Verkehrsdaten i.S.v. § 3 Nr. 30 TKG Auskunft zu erteilen über Vorname, Nachname, Straße, Hausnummer sowie Postleitzahl und Ort derjenigen Internetbenutzer, denen zur angegebenen Zeit die im Einzelnen bezeichneten IP-Adressen zugewiesen waren. Das LG hat durch den angefochtenen Beschluss v. 6.3.2009 (MMR 2009, 487) den Antrag zurückgewiesen. Gegen diesen Beschluss hat die Ast. „sofortige Beschwerde“ eingelegt, mit welcher sie ihren erstinstanzlichen Antrag weiterverfolgt. Aus den Gründen ... 1. Das von der Ast. eingelegte Rechtsmittel ist nach dem sog. Meistbegünstigungsgrundsatz sowohl als sofortige Beschwerde i.S.v. § 101 Abs. 9 Satz 6 UrhG, als auch als einfache Beschwerde nach § 19 Abs. 1 FGG zulässig. Auch über die einfache Beschwerde nach § 19 Abs. 1 FGG hat der Senat nach allg. Grundsätzen zu entscheiden (vgl. Keidel/Kuntze/Winkler, FGG, 15. Aufl., § 19 Rdnr. 48 m.w.Nw.). Nach dem sog. Meistbegünstigungsgrundsatz sind hier beide Rechtsmittel zulässig, weil die Ast. einen Antrag im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes gestellt hat, nach der Entscheidung des LG aber unklar ist, ob die Kammer in einem solchen Verfahren oder endgültig nach § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG entschieden hat. Eine einstweilige Anordnung ist auch im Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG, auf welches nach § 101 Abs. 9 Satz 4 UrhG die Vorschriften des FGG Anwendung finden, über die im Bereich des FGG geregelten Fälle hinaus, zulässig (vgl. OLG Köln, B. v. 21.10.2008 – 6 Wx 2/08 [= MMR 2008, 820]; LG Köln, B. v. 2.9.2008 – 28 AR 4/08 [= MMR 2008, 761 m. Anm. Solmecke]; Keidel/Kuntze/Winkler, a.a.O., § 12 Rdnr. 124 m.w.Nw.). Nach dem Inhalt des angefochtenen Beschlusses ist zweifelhaft, ob die Kammer endgültig oder vorläufig entschieden hat. Dafür, dass die Kammer eine abschließende Entscheidung treffen wollte, spricht, dass in der Entscheidung vom Erlass einer „Anordnung nach § 101 Abs. 9 UrhG“ die Rede ist, der gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung in den Gründen nicht erwähnt wird und die Kammer eine Kostenentscheidung getroffen hat, für welche i.R.e. vorläufigen Anordnung kein Raum gewesen wäre (vgl. zu Letzterem OLG Köln, a.a.O.; Keidel/Kuntze/ Winkler, a.a.O., § 13a Rdnr. 3). Andererseits hat das LG im Rahmen seiner Beweiswürdigung mehrfach auf die von der Ast. zur Glaubhaftmachung vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen Bezug genommen und nicht erwogen, ob weitere Ermittlungen nach § 12 FGG in Betracht gekommen wären, was für eine Entscheidung im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes spricht. Die unklare Entscheidungsform führt nach den Grundsätzen der Meistbegünstigung (vgl. dazu Zöller/Heßler, ZPO, 27. Aufl., vor § 511 Rdnr. 30 m.w.Nw.) dazu, dass gegen den Beschluss sowohl das Rechtsmittel der sofortigen Beschwerde (§ 101 Abs. 9 Satz 6 UrhG), als auch der einfachen Beschwerde nach § 19 Abs. 1 FGG zulässig ist. 2. In der Sache bleibt das Rechtsmittel ohne Erfolg. a) Der angefochtene Beschluss kann allerdings keinen Bestand haben, soweit er den Eindruck erweckt, dass er in der Hauptsache ergangen sei, weil die Ast. – wie ausgeführt – nur einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt hat. In echten Streitsachen – wie hier – gilt auch im FGG-Verfahren, Immaterialgüterrecht 45

dass das Gericht nicht über den gestellten Antrag hinausgehen darf (Keidel/Winkler/Kuntze, a.a.O., § 12 Rdnr. 23 m.w.Nw.). b) Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung führt in der gestellten Form nicht zum Erfolg. Er zielt auf eine Entscheidung in der Hauptsache, welche i.R.e. einstweiligen Anordnung grds. nicht getroffen werden darf. Die Ag. wäre auf der Grundlage der beantragten einstweiligen Anordnung berechtigt und verpflichtet, die von der Ast. begehrte Auskunft zu erteilen. Das weitere Verfahren nach § 101 Abs. 9 UrhG würde auf diese Weise hinfällig. Der damit bezweckte Schutz der datenschutzrechtlichen Interessen der am Verfahren unbeteiligten Kunden der Bf. könnte nicht erreicht werden (OLG Köln, a.a.O.). Dahinstehen kann, ob deshalb – insb. im Hinblick auf die verbreitete Praxis der Internetprovider, Verkehrsdaten ihrer Kunden nach einiger Zeit zu löschen – eine einstweilige Anordnung möglich ist, mit welcher der Ag. die Löschung dieser Daten untersagt würde (vgl. dazu OLG Köln, a.a.O.). Ein dahin lautender Anspruch der Ast. kommt hier deshalb nicht in Betracht, weil die Ast. weder dargelegt noch glaubhaft gemacht hat, dass sie berechtigt ist, urheberrechtliche Ansprüche bzgl. des dem Rechtsstreit zu Grunde liegenden Computerspiels geltend zu machen. Ein Anspruch auf Drittauskunft nach §§ 101 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3, Abs. 9 UrhG setzt voraus, dass durch das Anbieten des Computerspiels X über die Internettauschbörse ein Urheberrecht oder zumindest ein ausschließliches Nutzungsrecht (§ 31 Abs. 2 UrhG) der Ast. verletzt worden wäre. Im Falle, dass der Ast. nur ein einfaches Nutzungsrecht eingeräumt wäre, setzte ihre Aktivlegitimation voraus, dass sie zur Geltendmachung des Anspruchs autorisiert wäre (vgl. Wandtke/Bohne, UrhG, 3. Aufl., § 101 Rdnr. 6). Die Ast., welche sich auf ein ausschließliches Nutzungsrecht beruft, hat ein solches – wie das LG zutreffend ausgeführt hat – weder konkret dargelegt noch glaubhaft gemacht. Im ersten Rechtszug hat sie lediglich pauschal und deshalb unsubstanziiert vorgetragen sowie durch eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers glaubhaft gemacht, dass sie ausschließliche Nutzungsrechtsinhaberin an dem Computerspiel sei, ohne näher darzulegen, auf welche tatsächlichen Übertragungsvorgänge sie ihre Rechtsauffassung stützt. Das LG hat ihre Aktivlegitimation mit Recht bezweifelt, weil – wovon sich der Senat nochmals vergewissert hat – auf der Internetseite des Computerspiels X ein Copyright zu Gunsten der Fa. A und die Fa. B AG, ... sowie ein Hinweis enthalten ist, dass die Bezeichnung ... eine zu Gunsten der Fa. A eingetragene Handelsmarke ist. Die Copyright-Vermerke sprechen gegen eine Rechtsinhaberschaft der Bekl. (vgl. dazu auch OLG Köln, U. v. 29.1.1999 – 6 U 6/97; Wandtke/Thum, a.a.O., § 10 Rdnr. 16). ...

LG Berlin: § 53 UrhG kann als zwingende Vorschrift nicht abbedungen werden BGB §§ 305 ff.; UrhG §§ 17, 53 Urteil vom 14.7.2009 – 16 O 67/08; nicht rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Der Weitervertrieb einer im Internet erworbenen Musikdatei mittels Herstellung eines weiteren Vervielfältigungsstücks, z.B. über E-Mail, kann durch die Schranke des § 53 UrhG gedeckt sein. 2. § 53 UrhG ist eine zwingende Regelung und kann nicht abbedungen werden. 46 Immaterialgüterrecht

3. Eine Klausel in AGB eines entgeltlichen Musikdownloadportals, wonach der Weitervertrieb, die Weitergabe, Übergabe oder Unterlizenzierung vorbehaltlich abweichender zwingender gesetzlicher Regeln nicht gestattet wird, entspricht der Rechtslage und ist damit wirksam. Anm. d. Red.: Die Leitsätze wurden verfasst von wissenschaftl. Mitarb. Johannes Gräbig, Münster. Die Berufung ist beim KG anhängig unter dem Az. 23 U 178/09.

Sachverhalt Die Bekl. betreibt ein entgeltpflichtiges Musikdownloadportal. In ihren Nutzungsbedingungen verwendet sie folgende Klausel: „Sie sind lediglich berechtigt, die Produkte für ihre persönlichen, nicht-gewerblichen Zwecke zu verwenden. Der Weitervertrieb, die Weitergabe, Übergabe oder Unterlizenzierung ist vorbehaltlich abweichender zwingender gesetzlicher Regeln nicht gestattet.“ Der Kl. ist der Dachverband der Verbraucherzentralen in Deutschland und hält diese Klausel für unzulässig. Die Klausel widerspreche grundsätzlichen Wertungen des Kaufrechts. Zudem werde gerade auch die Weitergabe in der Form untersagt, in der die Datei erworben worden sei, nämlich in immaterieller Form, z.B. durch Versand per E-Mail. Dabei liege mangels eines körperlichen Exemplars kein Eingriff in das Verbreitungsrecht des § 17 UrhG vor. Auch seien die beim E-Mail-Versand erforderlichen Vervielfältigungsstücke von §§ 53 und 44a UrhG gedeckt. Die Klausel stelle daher eine unangemessene Benachteiligung gem. § 307 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 BGB dar. Schließlich verstoße sie gegen den nicht abdingbaren Erschöpfungsgrundsatz (§ 17 Abs. 2 UrhG). Dieser sei wegen der wirtschaftlichen und tatsächlichen Vergleichbarkeit mit dem Erwerbsvorgang eines körperlichen Werkexemplars auf unkörperliche Werkexemplare analog anzuwenden. Das Interesse des Rechtsverkehrs an einer freien Zirkulation des Werkexemplars sei in beiden Fällen gleich gelagert. Dem stehe auch die RL 2001/29/EG nicht entgegen. Aus den Gründen Die zulässige Klage ist unbegründet. 1. Der Kl. hat gegen die Bekl. keinen Anspruch auf Unterlassung gem. § 1 UKlaG. Denn die von der Bekl. verwendete Klausel ist nicht nach den §§ 307 bis 309 BGB unwirksam. a) Die Klausel beinhaltet keine unangemessene Benachteiligung, insb. werden nicht wesentliche Rechte, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so eingeschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist, § 307 Abs.1, Abs. 2 Nr. 2 BGB. Entgegen der Annahme des Kl. wurden durch den Weitervertrieb, die Weitergabe, die Übertragung oder die Unterlizenzierung die urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Bekl. betroffen. Sie kann daher diese Nutzungsformen beschränken. aa) Soweit der Weitervertrieb etc. der Musikdatei mit der Weitergabe eines Vervielfältigungsstücks des Werks verbunden ist, verstößt die Weitergabe gegen § 17 UrhG. Denn danach ist das Recht, das Original oder Vervielfältigungsstücke des Werks der Öffentlichkeit anzubieten, dem Urheber vorbehalten. Durch den Download der Musikdatei und die Festlegung auf einem Datenträger ist keine Erschöpfung des Verbreitungsrechts i.S.d. § 17 Abs. 2 UrhG eingetreten. Denn die Bekl. hat kein Werkstück verbreitet, sondern nur eine unkörperliche Datei öffentlich zugänglich gemacht. Das Verbreitungsrecht kann sich jedoch nur an Werkstücken erschöpfen (OLG Frankfurt/M., B. v. 12.5.2009 – 11 W 15/09 [= MMR 2009, 544 m. Anm. Bräutigam]). Das erst von dem Kunden hergestellte Werkstück ist nicht von der Bekl. im Wege der Veräußerung in den Verkehr gebracht worden. Eine Erschöpfung des Verbreitungsrechts scheidet mithin aus. Es kommt auch keine analoge Anwendung des Erschöpfungsrechts in Betracht. Denn sowohl das deutsche Urheberrecht als MMR 1/2010

auch die RL 2001/29/EG beziehen sich ausdrücklich auf in einem Gegenstand verkörperte Werke (OLG München MMR 2006, 748). Dementsprechend stellt der Erwägungsgrund 29 der RL 2001/29/EG ausdrücklich klar, dass sich die Frage der Erschöpfung nicht bei Onlinediensten stellt und dies auch für materielle Vervielfältigungsstücke eines Werks gelte, die durch den Nutzer eines solchen Dienstes mit Zustimmung des Rechtsinhabers hergestellt worden sind. Dies betrifft genau den vorliegenden Fall. Es fehlt daher an einer Regelungslücke, die Voraussetzung einer analogen Anwendung wäre. bb) Der Weitervertrieb mittels Herstellung eines weiteren Vervielfältigungsstücks, z.B. über E-Mail, stellt einen Verstoß gegen § 16 UrhG dar. Das Recht zur Vervielfältigung kann sich nämlich gem. § 17 Abs. 2 UrhG ohnehin nicht erschöpfen. Das etwaige Vorliegen eines Gestattungstatbestands (Privatkopie gem. § 53 UrhG) stellt daher eine Ausnahme von dem grundsätzlichen Verbot dar, der die Klausel unter Verweis auf gesetzliche zwingende Regeln hinreichend Rechnung trägt. cc) Die Unterlizenzierung kann von der Bekl. untersagt werden, weil es grds. allein der Urheberrechtsinhaberin vorbehalten ist zu entscheiden, wem sie Nutzungsrechte einräumt (vgl. OLG Frankfurt/M., a.a.O.). dd) Die etwaige Qualifizierung des Vertrags als Kaufvertrag kann nicht zu einer weitergehenden Übertragung von Rechten führen als ein nach dem Urheberrecht zulässiger Lizenzvertrag. Daher werden die Rechte des Erwerbers nicht in unangemessener Weise beeinträchtigt. ...

Anmerkung Wiss. Mitarb. Johannes Gräbig, ITM – zivilrechtl. Abt., Universität Münster 1. Das LG Berlin hatte die Zulässigkeit einer AGB-Klausel von iTunes (http://www.apple.com/legal/itunes/de/terms.html# SERVICE) zu beurteilen, wonach der Weitervertrieb, die Weitergabe, Übergabe oder Unterlizenzierung vorbehaltlich abweichender zwingender gesetzlicher Regeln nicht gestattet wird. Da durch diese Handlungen die urheberrechtlichen Nutzungsrechte der Bekl. betroffen sind, war diese nach Ansicht des Gerichts berechtigt, diese Nutzungsformen einzuschränken. Der Weitervertrieb mittels Herstellung eines weiteren Vervielfältigungsstücks, z.B. über E-Mail, könne allerdings durch die Schranke des § 53 UrhG gedeckt sein. Dem trage die Klausel mit dem „Verweis auf gesetzliche zwingende Regeln hinreichend Rechnung“. Ohne nähere Ausführungen geht das LG Berlin also davon aus, dass es sich bei § 53 UrhG um eine zwingende Vorschrift handelt, die vertraglich nicht abbedungen werden kann. 2. Dies ist allerdings keineswegs so eindeutig, wie es das Gericht offensichtlich annimmt. Im Kern geht es zunächst darum, ob urheberrechtliche Schranken zwingend oder dispositiv sind. In der Rspr. wurde diese Frage bislang nicht erörtert. Das LG Frankfurt/M. hatte lediglich entschieden, dass die Klausel eines Online-Musikanbieters, wonach heruntergeladene Dateien nach Ablauf des Abonnements nicht mehr zur Musikwiedergabe verwendet werden dürfen, nicht gegen § 53 Abs. 1 UrhG verstößt (MMR 2006, 766, 767 mit Anm. Arlt). Damit kam das Gericht gar nicht erst zu der Frage, ob § 53 Abs. 1 UrhG als urheberrechtliche Schranke durch AGB abbedungen werden kann. Die wohl überwiegende Ansicht in der Lit. hält einen vertraglichen Ausschluss der Schranken grds. für möglich (z.B. Schricker/Götting, Urheberrecht, § 95b Rdnr. 20, 28; Dreier/Schulze, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rdnr. 9; a.A. Schack, Urheber- und Urhebervertragsrecht, 2007, Rdnr. 481d; vgl. auch Guibault, Copyright Limitations and Contracts. An Analysis of the Contractual Overridability of Limitations on Copyright, 2002). Als vertragliche Verzichtsvereinbarung hat ein solcher Ausschluss freilich nur schuldrechtliche und MMR 1/2010

keine dingliche Wirkung. Wenn das Musikstück also an einen Dritten weiterveräußert wird, kann dieser in vollem Umfang von den Schranken Gebrauch machen. 3. Im UrhG sind ausdrücklich nur die §§ 55a, 69d Abs. 2, 3, 69e, 69g Abs. 2, 87e UrhG zwingend ausgestaltet. Möglicherweise ließe sich daraus im Umkehrschluss folgern, dass die übrigen Schranken grds. dispositiv sind. Bei den Normen handelt es sich allerdings um punktuelle Spezialvorschriften, die der Umsetzung zwingenden EU-Rechts dienen. In den Gesetzesmaterialien lassen sich dementsprechend auch keine Hinweise dazu finden, dass der Gesetzgeber sich Gedanken zu diesem Problem gemacht hat. Daher lassen sich aus diesen nachträglich eingefügten Vorschriften keine Rückschlüsse auf die übrigen Schranken ziehen (Schack, ZUM 2002, 497, 502; Nielen, Interessenausgleich in der Informationsgesellschaft, 2009, S. 289 f.). Auch wäre ein Schluss zu § 95b UrhG denkbar. Dieser betrifft das Verhältnis von technischen Maßnahmen zu urheberrechtlichen Schranken. Grds. genießen die technischen Maßnahmen Vorrang vor den Schranken. Lediglich die in § 95b Abs. 1 Satz 1 UrhG genannten Schranken sind durchsetzungsstark ausgestaltet. Eine vertragliche Abbedingung der Schranken ist mit einem faktischen Ausschluss durch technische Maßnahmen vergleichbar. Daher könnte man überlegen, die Liste des § 95b Abs. 1 Satz 1 UrhG als Anhaltspunkt für die Zulässigkeit eines vertraglichen Ausschlusses heranzuziehen (Dreier/Schulze, UrhG, Vor §§ 44a ff. Rdnr. 9). Zum einen ist die digitale Privatkopie aber nicht durchsetzungsstark ausgestaltet (Czychowski, in: Fromm/ Nordemann, Urheberrecht, § 95b Rdnr. 11). Zum anderen betrifft der vorliegende Fall einen On-Demand-Dienst, der dem Anwendungsbereich des § 95b Abs. 3 UrhG unterfällt (Wandtke/Ohst, in: Wandtke/Bullinger, UrhR, § 95b Rdnr. 43). Dort gilt die Liste durchsetzungsstarker Schranken nicht, sodass die Zulassung der Schrankennutzung durch technische Maßnahmen im Belieben des Rechtsinhabers steht (BT-Drs. 15/38, S. 27). Dies führt allerdings zu einem weiteren Problem, da iTunes seit Anfang 2009 keine technischen Maßnahmen mehr verwendet. Es wäre daher zu klären, ob sich die Möglichkeit der Rechteinhaber, bei Musikdownloadportalen die Schranken durch technische Maßnahmen komplett auszuschließen, auch auf einen vertraglichen Ausschluss übertragen lässt. So könnte man vertreten, dass der Gesetzgeber mit § 95b Abs. 3 UrhG in Umsetzung des Art. 6 Abs. 1 UA 4 RL 2001/29/EG vertraglichen Regelungen im Zusammenhang mit Schranken generell und nicht nur bezogen auf technische Maßnahmen den Vorrang geben wollte (vgl. Erwägungsgrund 45 RL 2001/29/EG). Überzeugender scheint es allerdings, dass der Gesetzgeber lediglich die RL in Bezug auf technische Maßnahmen hat umsetzen wollen, da für einen darüber hinausgehenden Willen keinerlei Anhaltspunkte ersichtlich sind. 4. Wenn sich somit aus § 95b UrhG keine Schlussfolgerungen zum zwingenden oder dispositiven Charakter des § 53 UrhG ergeben, hätte das Gericht dies durch Auslegung ermitteln müssen. Nach Götting dürfte die Grundrechtsrelevanz der jeweiligen Schranke letztlich entscheidend für die Abdingbarkeit sein (Schricker/Götting, Urheberrecht, § 95b Rdnr. 20, 28). Hohagen hält z.B. § 53 UrhG bis auf einen verfassungsrechtlich geschützten Kernbereich für abdingbar (in: FS Schricker, 2005, S. 361 ff.). Die Beschränkung auf ein Vervielfältigungsexemplar ist seiner Ansicht nach z.B. ebenso möglich wie der Ausschluss einer Weitergabe außerhalb der häuslichen Privatsphäre und die Vervielfältigung zum unternehmens- oder behördeninternen Gebrauch. 5. Der zwingende Charakter des § 53 UrhG ist demnach nicht so offensichtlich, wie es das LG Berlin ohne weiteres angenommen Immaterialgüterrecht 47

hat. Das KG als Berufungsinstanz (Az. 23 U 178/09) wird sich daher zunächst mit der Frage auseinandersetzen müssen, ob es sich bei § 53 UrhG um eine zwingende Vorschrift handelt. Sollte es dies verneinen, besteht ein Widerspruch zwischen der iTunesKlausel und § 53 UrhG. Es muss dann geprüft werden, ob sich § 53 UrhG ein gesetzliches Leitbild für die AGB-Kontrolle des § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB entnehmen lässt. Der BGH hatte den Leitbildcharakter urheberrechtlicher Vorschriften zwar abgelehnt und ging von einer nahezu unbegrenzten Vertragsfreiheit aus (BGH GRUR 1984, 45, 48 ff.). Allerdings lagen dem Urteil urhebervertragsrechtliche Normen und keine Schranken zu Grunde, sodass es sich nicht ohne weiteres übertragen lässt. Die Entscheidung des KG ist daher mit Spannung zu erwarten, zumal die Downloadangebote von Amazon, Saturn und MediaMarkt ähnliche Klauseln in ihren AGB verwenden.

LG Hamburg: Virtueller Rundgang durch Privatwohnung und fiktive Lizenz BGB §§ 812 Abs. 1 Satz 1 2. Alt., 818 Abs. 2, 823 Abs. 1; GG Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 Urteil vom 22.5.2009 – 324 O 791/08; rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Stellt ein Berufsfotograf ohne Zustimmung des Bewohners Fotos von dessen Wohnung ins Internet, um hiermit für die von ihm eingesetzte spezielle Fototechnik zu werben, so ist er zur

Zahlung einer Vergütung in Form einer fiktiven Lizenz verpflichtet, die hier mit a 2.500,– angemessen ist. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 22681.

Schlagworte: Virtueller Rundgang; Internet; Wohnhaus; Verletzung des Persönlichkeitsrechts; fiktive Lizenz

LG Köln: Störerhaftung für Familienangehörige bei Filesharing BGB § 1004 Urteil vom 13.5.2009 – 28 O 889/08; nicht rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Der Inhaber eines Internetzugangs haftet als Störer für Urheberrechtsverletzungen, die von Familienangehörigen über diesen Zugang begangen worden sind, wenn er keine wirksamen Maßnahmen zur Verhinderung der Rechtsverletzungen ergriffen hat. Es genügt nicht, den Kindern zu untersagen, Musik mittels Filesharing-Software herunterzuladen. 2. Der Urheberrechtsinhaber hat bei einer Urheberrechtsverletzung unter dem Gesichtspunkt der Geschäftsführung ohne Auftrag einen Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine anwaltliche Abmahnung. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 22519.

Schlagworte: Filesharing; Störerhaftung; Abmahnkosten

Telekommunikations- und Medienrecht

BVerfG: Verbot der Verbreitung einfach pornografischer Darbietungen im Internet – Altersverifikationssysteme JMStV §§ 4 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1, Satz 2, 24 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3; StGB § 184c Beschluss vom 24.9.2009 – 1 BvR 1231/04, 1 BvR 710/05, 1 BvR 1184/08 Leitsatz der Redaktion Die Eignung eines Gesetzes zur Erreichung des von ihm angestrebten Zwecks ist bereits dann zu bejahen, wenn dieser durch die Regelung wenigstens gefördert wird. Es liegt auf der Hand, dass die Verfügbarkeit pornografischer Angebote im Internet durch die gesetzlich vorgeschriebene Sicherstellung des ausschließlichen Erwachsenenzugangs zumindest verringert werden kann. Anm. d. Red.: Vgl. zu 1 BvR 1231/04: KG MMR 2004, 478 m. Anm. Liesching; zu 1 BvR 1184/08: BGH MMR 2008, 400 m. Anm. Liesching und Waldenberger sowie zu der Vorinstanz hierzu OLG Düsseldorf MMR 2005, 611 m. Anm. Liesching.

Sachverhalt Die Verfassungsbeschwerden (Vb) betreffen das Verbot der Verbreitung sog. einfach pornografischer Darbietungen im Internet an Minderjährige. Die Bf. des Verfahrens 1 BvR 1184/08, deren Geschäftsführer der Bf. in dem Verfahren 1 BvR 710/05 ist, hat u.a. ein Altersverifikationssystem (AVS) vertrieben, welches der Bf. in dem Verfahren 1 BvR 1231/04 als Zugangskontrolle zu den 48 Telekommunikations- und Medienrecht

von ihm im Internet angebotenen pornografischen Darstellungen eingesetzt hatte. Während sich die Vb in dem Verfahren 1 BvR 710/05 unmittelbar gegen die Vorschrift des § 184c a.F. StGB (heute: § 184d StGB) wendet, liegen den Verfahren 1 BvR 1231/04 und 1 BvR 1184/08 Verurteilungen der Bf. in einem strafrechtlichen und einem wettbewerbsrechtlichen Verfahren wegen der Verwendung oder wirtschaftlichen Nutzung des nach Auffassung der Fachgerichte unzureichenden AVS zu Grunde. Die Bf. rügen übereinstimmend insb., dass das gesetzliche Verbot pornografischer Internetangebote außerhalb geschlossener Benutzergruppen gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Bestimmtheitsgebot verstoße. Aus den Gründen 3 1. Die Vb werden nicht zur Entscheidung angenommen. Annahmegründe gem. § 93a Abs. 2 BVerfGG sind nicht gegeben. 4 Den Vb kommt keine grundsätzliche verfassungsrechtliche Bedeutung zu. Ihre Annahme ist auch nicht zur Durchsetzung der geltend gemachten Rechte der Bf. angezeigt, denn sie haben keine Aussicht auf Erfolg. Die Vb sind bereits unzulässig, weil sie insgesamt nicht den aus §§ 23 Abs. 1 Satz 2, 92 BVerfGG folgenden Begründungsanforderungen genügen. 5 a) Soweit die Bf. die angegriffenen gesetzlichen Altersverifikationspflichten im Hinblick auf die Vielzahl frei verfügbarer pornografischer Angebote im Internet bereits für ungeeignet halten, Minderjährige vor eventuellen negativen Einflüssen derartiger Darstellungen zu schützen, ist zu beachten, dass das BVerfG in st. Rspr. die Eignung eines Gesetzes zur Erreichung des von MMR 1/2010

ihm angestrebten Zwecks bereits dann bejaht, wenn dieser durch die Regelung wenigstens gefördert wird (vgl. BVerfGE 90, 145, 172; 110, 141, 164). Den Vb kann aber nicht entnommen werden, warum dies hier nicht der Fall sein sollte. Es liegt vielmehr auf der Hand, dass die Verfügbarkeit pornografischer Angebote im Internet – zumal für nur der deutschen Sprache mächtige Minderjährige – durch die gesetzlich vorgeschriebene Sicherstellung des ausschließlichen Erwachsenenzugangs zumindest verringert werden kann. 6 b) Soweit die Vb in Zweifel ziehen, dass einfache Pornografie grds. als jugendgefährdend angesehen werden könne und sich deshalb gegen die Erforderlichkeit der angegriffenen Vorschriften über die Zugangsbeschränkung zu pornografischen Darbietungen wenden, verkennen sie nicht, dass dem Gesetzgeber hinsichtlich der jugendgefährdenden Wirkung eines Mediums bei einer wissenschaftlich ungeklärten Situation eine Einschätzungsprärogative zukommt (vgl. BVerfGE 83, 130, 140 ff.). Sie machen vielmehr geltend, dass die Voraussetzungen dieser Prärogative entfallen seien, weil sich seit der zitierten Senatsentscheidung die Forschungslage zu den Auswirkungen von Pornografie auf Minderjährige so weit verändert habe, dass heute eine Gefährdung der Jugend durch pornografische Darstellungen ausgeschlossen werden könne oder sich der Gesetzgeber jedenfalls nicht mehr auf den unklaren Forschungsstand berufen dürfe, ohne selbst für seine weitere Klärung Sorge getragen zu haben. Diese Behauptung wird indes nicht hinreichend substanziiert begründet. 7 aa) Keiner der Vb ist zu entnehmen, dass die von dem Gesetzgeber seinerzeit als noch nicht abschließend geklärt angesehene Frage der möglichen schädlichen Auswirkungen einer Konfrontation Minderjähriger mit pornografischem Material mittlerweile durch einen gesicherten Kenntnisstand der für die Beurteilung dieser Problematik zuständigen Fachwissenschaften – insb. der Medienwissenschaft unter Einschluss der Medienwirkungsforschung, der Entwicklungs- und Sozialpsychologie, der Pädagogik und der Kriminologie – in eindeutiger Weise beantwortet worden wäre. 8 bb) Ebenso wenig genügt der Einwand, der Gesetzgeber habe sich nicht genügend um weitere Aufklärung des Forschungsstands bemüht, den Begründungsanforderungen. Zwar können sich die Vb hierbei im Ausgangspunkt auf die Rspr. des BVerfG zu Beobachtungspflichten des Gesetzgebers infolge auf unsicherer Tatsachengrundlage getroffener Regelungen berufen (vgl. BVerfGE 110, 141, 157 f.). Jedoch ist ihr Vortrag in tatsächlicher Hinsicht unzureichend. Die Bf. haben die Behauptung der gesetzgeberischen Untätigkeit nicht hinreichend substanziiert. So fehlt es namentlich an jeglicher Auseinandersetzung mit den seit der zitierten Senatsentscheidung aus dem Jahr 1990 (vgl. BVerfGE 83, 130) durchgeführten einschlägigen Gesetzgebungsverfahren und deren Vorbereitung. Die Bf. berücksichtigen in ihrem Vortrag insb. nicht, ob bzw. wie weit sich der Deutsche Bundestag bei seinen Vorarbeiten zu dem Gesetz zur Änderung der Vorschriften über die Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung und zur Änderung anderer Vorschriften v. 27.12.2003 (BGBl. I, S. 3007), durch das die Vorschrift des § 184c a.F. (jetzt § 184d n.F.) StGB in das StGB eingefügt wurde, erneut mit der Frage der Schädlichkeit einfacher Pornografie für Minderjährige befasst hat. Außerdem lassen die Vb gänzlich unerörtert, dass der Deutsche Bundestag im Jahr 1995 die EnqueteKommission „Zukunft der Medien in Wirtschaft und Gesellschaft – Deutschlands Weg in die Informationsgesellschaft“ eingesetzt hatte, die sich u.a. mit Fragen des Jugendschutzes im Internet befasst hat (vgl. BT-Drs. 13/11004). 9 c) Auch der gerügte Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG ist in keiner der Vb schlüssig dargetan. MMR 1/2010

Das BVerfG hat sich bereits mehrfach mit (strafbewehrten) Verbotsvorschriften befasst, die den auch hier in Frage stehenden Begriff der Pornografie als Tatbestandsmerkmal enthielten, und sie als hinreichend bestimmt erachtet (vgl. BVerfGE 47, 109, 120 ff.; 83, 130, 145; BVerfG NJW 1977, 48; BVerfG NJW 1982, 1512). Eine erneute verfassungsgerichtliche Überprüfung einer solchen von dem BVerfG bereits entschiedenen Frage ist zulässig, sofern neue rechtserhebliche Tatsachen gegen die tragende Feststellung des BVerfG vorliegen, die eine andere Entscheidung rechtfertigen können (vgl. BVerfGK 3, 270, 271 f. m.w.Nw.). Dies ist hier nicht ersichtlich. Die Vb setzen sich mit der zit. Rspr. des BVerfG nicht auseinander und zeigen weder auf, dass die dortigen Erwägungen in dem hier in Frage stehenden Kontext nicht zuträfen noch dass veränderte Umstände einem Festhalten an dem damals gefundenen Ergebnis entgegenstünden. ...

BGH: Online-Rechnung bei Mobilfunkvertrag BGB §§ 126b, 307 Abs. 1, 307 Abs. 2 Nr. 1, 286 Abs. 3; TKG §§ 45h, 45i, 97 Abs. 3 Urteil vom 16.7.2009 – III ZR 299/08 (OLG Brandenburg, LG Potsdam) Leitsätze der Redaktion 1. Die in vorformulierten Vertragsbedingungen eines Mobilfunk-Service-Providers enthaltene Klausel, wonach der Kunde bei Auswahl eines sog. „Online-Tarifs“ lediglich eine Online-Rechnung erhält, die im Internetportal des Anbieters bereit gestellt und vom Kunden abgerufen, aber auch heruntergeladen und ausgedruckt werden kann, stellt jedenfalls dann keine unangemessene Benachteiligung dar, wenn die Online-Rechnung in den Vertragsbedingungen ausdrücklich als rechtlich unverbindlich bezeichnet wird. 2. Es spricht einiges dafür, dass die Form des § 126b BGB gewahrt ist, wenn der Text am Bildschirm eingesehen und gelesen werden kann sowie sichergestellt ist, dass der Inhalt der Datei (z.B. durch Ausdruck oder elektronische Speicherung) zu einer dauerhaften Verwendung konserviert werden kann. Anm. d. Red.: Die Berufungsinstanz (OLG Brandenburg) ist abgedruckt in MMR 2009, 343.

Sachverhalt Der Kl. ist die bundesweit tätige Dachorganisation der Verbraucherzentralen. Die Bekl. bietet als Mobilfunk-Service-Provider Mobilfunkleistungen zu verschiedenen Tarifen an, u.a. auch zu Online-Tarifen mit der Bezeichnung „Time & More Web“. Bei Auswahl eines solchen Tarifs erhält der Kunde als zusätzliche Leistung 150 Frei-SMS pro Monat. Ihm wird jedoch lediglich online eine monatliche Rechnung zur Verfügung gestellt, zu deren Einsicht er das Internetportal der Bekl. aufrufen muss; die Rechnung kann er sich sodann als PDF-Dokument herunterladen und ausdrucken. Darüber, dass eine solche Rechnung vorliegt, werden die Kunden auf Wunsch kostenlos per SMS oder E-Mail hingewiesen. In den in der vorformulierten Preisliste enthaltenen Vertragsbedingungen heißt es hierzu: „... Die Online-Rechnung ist rechtlich unverbindlich, gesetzliche Anforderungen an Beweis, Aufbewahrung, Dokumentation u.Ä. werden nicht erfüllt werden.“ Aus den Gründen 5 I. Das Berufungsgericht hat ausgeführt: Die angegriffene, vorformulierte Bestimmung in den Vertragsbedingungen der Bekl., Telekommunikations- und Medienrecht 49

nach der bei Wahl eines „Time & More Web“-Tarifs nur eine Online-Rechnung zur Verfügung gestellt und der Kunde zur Einsichtnahme erst selbst auf das Internetportal der Bekl. zugreifen müsse, könne nicht als unangemessene Benachteiligung angesehen werden. Die Bekl. genüge damit vielmehr ihrer nebenvertraglichen Verpflichtung zur Erstellung einer monatlichen Rechnung. ... 6 II. Diese Ausführungen halten i.E. der rechtlichen Nachprüfung stand. ... 8 2. Das Berufungsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass die formularmäßige Erklärung, wonach der Kunde den Erhalt lediglich einer Online-Rechnung, die im Internetportal der Bekl. bereitgestellt wird, dort eingesehen, als PDF-Dokument heruntergeladen und auch ausgedruckt werden kann, akzeptiert und der Versand einer Rechnung per Briefpost unterbleibt, keine Verkürzung der Rechtsstellung der Kunden und damit keine unangemessene Benachteiligung i.S.v. § 307 Abs. 1, § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB darstellt. Jedenfalls im Bereich der Anspruchsberechtigung des Kl. (vgl. § 3 Abs. 2 UKlaG) ergibt sich entgegen der Auffassung der Revision aus keiner gesetzlichen Regelung, auch nicht aus den vom Kl. herausgestellten Bestimmungen des § 286 Abs. 3 BGB und der §§ 45h, 45i und 97 Abs. 3 TKG, dass eine Rechnung in einer bestimmten Form, insb. in Schriftform, zu erstellen und mit Briefpost, Fax oder auch nur mittels einer E-Mail zu übermitteln ist. ... 9 a) Aus der Bestimmung des § 286 Abs. 3 BGB lässt sich für die Unangemessenheit der angegriffenen Klausel nichts Entscheidendes herleiten. 10 aa) Diese Vorschrift enthält neben der in Abs. 1 geregelten Mahnung und den in Abs. 2 aufgeführten Mahnungssurrogaten lediglich einen weiteren, den Verzug des Schuldners auslösenden Tatbestand. Der Zugang einer Rechnung stellt jedoch nur – neben der Fälligkeit der Entgeltforderung – die Voraussetzung für den Beginn einer dreißigtägigen Frist dar, nach deren Ablauf der Schuldner spätestens in Verzug gerät, sofern er nicht in dieser Zeit die Forderung beglichen hat. Dagegen bestimmt diese Vorschrift nicht, in welcher Form die Rechnung zu erstellen und wie der Zugang von dem Gläubiger zu bewirken ist. 11 bb) Der in dieser Regelung enthaltene Begriff der Rechnung ist für sich genommen nur von beschränkter Aussagekraft. Festzuhalten ist jedoch, dass eine Rechnung der textlichen Fixierung einer vom Gläubiger geltend gemachten Entgeltforderung dient und erkennen lassen muss, in welcher Höhe der jeweilige Betrag für welche Leistung verlangt wird, um eine sachgerechte Überprüfung zu ermöglichen. Diesem Zweck entsprechend ist grds. erforderlich, dass Schriftzeichen verwendet werden und diese für den Schuldner speicher- und auch in vergegenständlichter Form reproduzierbar sind. Dabei muss aber die Schriftform des § 126 BGB nicht gewahrt werden; dagegen wird eine nur mündliche oder telefonische Mitteilung diesem Zweck ersichtlich nicht gerecht (vgl. Staudinger/Löwisch, BGB, 2004, § 286 Rdnr. 99; AnwK/Schulte-Nölke, BGB, 2005, § 286 Rdnr. 54; MüKo-BGB/Ernst, 5. Aufl. 2007, § 286 Rdnr. 82). 12 cc) In Teilen der Kommentarliteratur wird weitergehend angenommen, dass eine Rechnung jedenfalls den in § 126b BGB normierten Anforderungen an die Textform genügen muss (vgl. hierzu z.B. Erman/J. Hager, BGB, 12. Aufl. 2008, § 286 Rdnr. 53; Palandt/Grüneberg, BGB, 68. Aufl. 2009, § 286 Rdnr. 28). 13 Vorliegend spricht einiges dafür, dass die Form des § 126b BGB an sich gewahrt ist, weil ein Kunde der Bekl. die Rechnung ohne weiteres am Bildschirm einsehen und lesen kann, und weiter sichergestellt ist, dass der Inhalt der Datei (z.B. durch Ausdruck oder elektronische Speicherung) zu einer dauerhaften Verwendung konserviert werden kann (vgl. Staudinger/Hertel, 50 Telekommunikations- und Medienrecht

BGB, 2004, § 126b Rdnr. 27, 28; Wendtland, in: Bamberger/ Roth, BGB, 2003, § 126b Rdnr. 5; MüKo-BGB/Einsele, 5. Aufl. 2006, § 126b Rdnr. 4; AnwK/Noack/Kremer, § 126b Rdnr. 13 f., 16; vgl. auch BT-Drs. 14/4987, S. 19). 14 Allerdings wird auch die Auffassung vertreten, dass dann, wenn – wie hier – dem Kunden die Rechnung nicht unmittelbar per E-Mail übermittelt wird, sondern dieser von sich aus tätig werden und auf das Internetportal des Unternehmens Zugriff nehmen muss, die Textform des § 126b BGB erst und nur dann gewahrt ist, wenn es tatsächlich zum Download oder zum Ausdruck der entsprechenden Seite durch den Kunden kommt (Palandt/Grüneberg, a.a.O., § 126b Rdnr. 3). Die hierzu ergangenen obergerichtlichen Entscheidungen (z.B. KG NJW 2006, 3215, 3216 unter II. 2. d, bb [= MMR 2006, 678]; OLG Hamburg NJW-RR 2007, 839, 840 unter II. 4. a) verhalten sich allerdings zu der Frage, ob ein Unternehmer i.R.v. Fernabsatzverträgen seinen besonderen Informationspflichten nach § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB nachgekommen ist; demnach betreffen diese Entscheidungen Sachverhalte, die mit der hier vertraglich vereinbarten besonderen Form der Rechnungsübermittlung nicht vergleichbar sind. 15 dd) Alle diese Fragen können freilich vorliegend dahinstehen, weil die Bekl. dadurch, dass sie ihre Online-Rechnung ausdrücklich als rechtlich unverbindlich bezeichnet, ihren Kunden ggü. deutlich zum Ausdruck bringt, dass sich für diese aus der Art der Rechnungsstellung keinerlei nachteilige Rechtsfolgen, insb. auch keine Verzugsfolgen, ergeben. 16 b) § 45h TKG will lediglich sicherstellen, dass ein Anbieter von TK-Dienstleistungen für die Öffentlichkeit in der von ihm erstellten Rechnung auch die Entgelte anderer Leistungserbringer aufführt, die Dienste über den Netzzugang des Teilnehmers erbracht haben (gemeinsame und keine mehrfache Rechnungsstellung; vgl. nur BerlKommTKG/Schlotter, 2. Aufl. 2009, Rdnr. 1). Aussagen dazu, in welcher Form die Rechnung zu erstellen und auf welche Weise sie dem Kunden zugänglich zu machen ist, sind dieser Vorschrift nicht zu entnehmen. 17 c) Auch § 45i Abs. 1 TKG verhält sich nicht dazu, auf welche Weise eine Rechnung zu erstellen ist. Diese Bestimmung normiert nur das Recht des Kunden, die ihm erteilte Abrechnung innerhalb einer Frist von mind. acht Wochen nach Zugang der Rechnung zu beanstanden. Dabei kann dem verständigen Kunden nicht verborgen bleiben, dass allein das Einstellen der – ohnehin als unverbindlich bezeichneten – Online-Rechnung in das Internetportal der Bekl. nicht ausreicht, diese Frist in Lauf zu setzen. Zur Frage, wann die in das Internet eingestellte Rechnung dem Kunden zugeht oder als zugegangen zu behandeln ist, trifft die angefochtene Klausel keine Regelung. Es gelten damit die allgemeinen Regeln mit der Folge, dass derjenige den Zugang der Rechnung darzulegen und zu beweisen hat, der sich auf den Zugang beruft (vgl. Palandt/Ellenberger, a.a.O., § 130 Rdnr. 21; MüKo-BGB/Einsele, a.a.O., § 130 Rdnr. 46; MüKo-BGB/ Ernst, a.a.O., Rdnr. 92). 18 d) Aus § 97 Abs. 3 TKG lassen sich ebenfalls keine Rückschlüsse darauf ziehen, dass die angefochtene Klausel die Kunden der Bekl. unangemessen benachteiligt. Die Bestimmung enthält insb. keine Verpflichtung eines Diensteanbieters, seine Rechnungen in gegenständlicher Form zu erstellen und zu versenden. Der Regelungsgehalt der Vorschrift beschränkt sich darauf, das Recht des Anbieters, die Verkehrsdaten zu Abrechnungszwecken speichern zu dürfen, zeitlich zu begrenzen, und zwar bis zu sechs Monate nach Versendung der Rechnung. ... Dabei spricht vieles dafür, dass vorliegend – was der Senat nicht endgültig entscheiden muss – die Frist des § 97 Abs. 3 Satz 2 TKG bereits mit der Bereitstellung der Online-Rechnung im Internetportal beginnt. MMR 1/2010

19 e) Letztlich hat das Berufungsgericht auch zutreffend § 14 UStG nicht als maßgeblich angesehen. Zwar regelt § 14 Abs. 1 Satz 2 UStG, dass Rechnungen auf Papier oder vorbehaltlich der Zustimmung des Empfängers auf elektronischem Weg zu übermitteln sind. Daraus und aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 UStG, der die Verpflichtung eines Unternehmers zur Rechnungserstellung enthält, ergibt sich im Hinblick auf § 3 Abs. 2 UKlaG kein Unterlassungsanspruch des Kl., weil diese Vorschrift nur zwischen Unternehmern gilt (vgl. Radeisen, in: Vogel/Reinisch/Hoffmann, UStG, Lsbl., Stand 9/2008, § 14 Rdnr. 87). 20 f) Schließlich ist die angegriffene Klausel auch nicht unter dem Gesichtspunkt des § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB zu beanstanden. ... 21 Ein Verstoß gegen § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB wäre wohl dann zu bejahen, wenn die Bekl. ggü. allen ihren Kunden ausschließlich eine „Online-Rechnungsstellung“ vorsehen würde, da der „elektronische Rechtsverkehr“ derzeit noch nicht als allgemein üblich angesehen werden kann. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Kunden der Bekl. können frei wählen, sich also insb. auch für einen Standardtarif entscheiden, bei dem die Rechnung per Briefpost verschickt wird. Mit den Online-Tarifen entspricht die Bekl. sogar einem praktischen Bedürfnis des Teils ihrer Kunden, die über die entsprechenden technischen Möglichkeiten und handwerklichen Fertigkeiten verfügen, und deren „Verbraucherverhalten“ diese Art der Rechnungsstellung entgegenkommt. ...

OLG Hamburg: Anonymer InternetVeröffentlichungsdienst – Sharehoster II BGB §§ 823, 1004; UrhG § 72 Abs. 1; TMG §§ 7 Abs. 2 Satz 2, 10 Satz 1 Urteil vom 30.9.2009 – 5 U 111/08 (LG Hamburg); nicht rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. In Bezug auf bekannt gewordene Rechtsverletzungen darf sich der Betreiber eines Sharehoster-Dienstes nicht darauf beschränken, reaktiv tätig zu werden, sondern er muss zur Vermeidung von Rechtsverstößen „pro-aktiv“ eingreifen. 2. Dem Betreiber eines Sharehoster-Dienstes obliegt es nicht ohne weiteres, vorsorglich sein gesamtes Angebot nach möglichen Urheberrechtsverletzungen bzw. einer bestimmten Person zu durchzusuchen. Er ist jedoch verpflichtet, diejenigen Nutzer, die in der Vergangenheit bereits Inhalte unter Verletzung von Urheberrechten hochgeladen haben, auch zukünftig intensiv und wirkungsvoll zu überprüfen. Hierbei ist ihm eine konkrete inhaltliche Überprüfung des Inhalts von Dateien bereits vor dem oder jedenfalls während des Hochladens abzuverlangen. Eine solche Überprüfung ist auch zumutbar. 3. Ein Geschäftsmodell, das auf Grund seiner Struktur der massenhaften Begehung von Urheberrechtsverletzungen Vorschub leistet, kann von der Rechtsordnung nicht gebilligt werden. Anm. d. Red.: Die Revision ist beim BGH unter dem Az. I ZR 177/09 anhängig. Vgl. hierzu auch LG Hamburg MMR 2010, 60 (Ls.).

Sachverhalt Der Kl. nimmt die Bekl. aus Urheberrecht auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung verschiedener Lichtbilder soMMR 1/2010

wie auf Schadensersatz (Zahlung einer fiktiven Lizenz) und Erstattung von Anwaltskosten in Anspruch. Die Bekl. betreibt auf der Webseite „www.rapidshare.com“ einen Webhosting-Dienst. Hierbei wird Nutzern Serverplatz zur Hinterlegung von Dateien zur Verfügung gestellt, die diese hochladen können. Diese Daten können anschließend von anderen Internetnutzern zur Nutzung heruntergeladen werden, vor allem wenn diese über einen Link zum jeweiligen Speicherplatz verfügen. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Dienst der Bekl. „fast ausschließlich“ zur Verbreitung illegaler Inhalte genutzt oder ob die Anzahl der Raubkopien im „niedrigen einstelligen Prozentbereich“ liegt. Die Bekl. bietet sowohl eine kostenpflichtige wie auch eine kostenlose Nutzung ihres Dienstes an. Alle Nutzer können gleichermaßen Dateien in unbegrenzter Anzahl hochladen, wobei größere Dateien als „Split-Archive“ aufgeteilt werden; lediglich die Dauer der Speicherung ist bei „einfachen“ Nutzern beschränkt. Das Hochladen von Dateien kann in der Weise erfolgen, dass mehrere Dateien mittels eines sog. Packprogramms in einer Datei zusammengefasst werden, z.B. als ZIP- oder RAR-Dateien. Das Herunterladen der Dateien steht jedem Internetnutzer anonym zur Verfügung. Der Dienst der Bekl. verfügt allerdings über keine Suchfunktion, d.h., dass Personen, die eine Datei nicht selbst hinterlegt haben, diese nur dann herunterladen können, wenn ihnen die jeweilige Dateinummer und die Dateibezeichnung bekannt sind. Die hochladenden Nutzer bekommen indes für alle von ihnen auf Server der Bekl. eingestellte Inhalte von der Bekl. Links zur Verfügung gestellt. Diese Links können von den Nutzern der Bekl. versandt oder auf – eigenen oder fremden – Webseiten (etwa in Foren) eingestellt werden. Insb. werden derartige Links zu illegalen Kopien urheberrechtlich geschützter Dateien auf Servern der Bekl. auf „einschlägigen“ Internetseiten interessierten Dritten mitgeteilt. Nach Betätigung derartiger Links können die hochgeladenen Dateien dann von jedem Dritten heruntergeladen werden. Die Bekl. betreibt eine „Abuse-Abteilung“, der Rechtsverletzungen gemeldet werden können. Die Bekl. behauptet, dass sie als rechtsverletzend gemeldete Dateien lösche und in einen „MD5Filter“ aufnehme, der zukünftige Uploads inhaltlich identischer Dateien verhindere. Mit anwaltlichen Schreiben v. 18.7.2007, 13.8.2007 und 7.11.2007 mahnte der Kl. die Bekl. ab und forderte sie zur Abgabe strafbewehrter Unterlassungserklärungen wegen zahlreicher Dateien auf, die von ihm erstellte Lichtbilder enthalten sollten. Die Bekl. gab keine Unterlassungsverpflichtungserklärungen ab, antwortete auf die Abmahnungen aber mit Schreiben, in denen mitgeteilt wurde, dass die genannten Dateien gelöscht und in einen Filter aufgenommen seien, damit sie nicht wieder hochgeladen werden könnten. Das LG hat die Klage abgewiesen. Aus den Gründen ... 2. ... Dem Kl. steht der geltend gemachte Unterlassungsanspruch zu ... a) Der Anspruch des Kl. auf Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung ergibt sich aus §§ 823, 1004 BGB analog, denn die Bekl. haftet als Störer auf Unterlassung. Die Bekl. hat einen adäquat kausalen Tatbeitrag dazu geleistet, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder des Kl. i.S.v. § 19a UrhG widerrechtlich öffentlich zugänglich gemacht wurden. Die Bekl. kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, dass ihr eine derartige Unterlassungsverpflichtung nicht zumutbar sei. ... bb) Dem Kl. stehen für die streitgegenständlichen Fotografien jedenfalls gem. § 72 Abs. 1 UrhG die Schutzrechte entsprechend zu, die für Lichtbildwerke gelten, da es sich bei den Fotografien unbestritten und unzweifelhaft (wenigstens) um LichtTelekommunikations- und Medienrecht 51

bilder im Sinne dieser Vorschrift handelt. Dahinstehen kann daher, ob die streitgegenständlichen Fotografien als Lichtbildwerke i.S.v. § 2 Abs. 1 Nr. 5 UrhG anzusehen sind. Die Bekl. hat zudem in der Berufungsinstanz unstreitig gestellt, dass der Kl. die streitgegenständlichen Fotos erstellt hat. cc) Jedenfalls prozessual ist davon auszugehen, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder in den aus dem Tenor ersichtlichen Dateien enthalten waren, dass diese Dateien auf Servern der Bekl. gespeichert waren, dass diese über im Internet veröffentlichte Links von Internetnutzern aufgefunden und heruntergeladen werden konnten und dass die streitgegenständlichen Lichtbilder nach den Abmahnungen durch den Kl. in anderen Dateien erneut auf den Servern der Bekl. aufzufinden waren. ... dd) Dadurch wurden die streitgegenständlichen Lichtbilder öffentlich zugänglich gemacht i.S.v. § 19a UrhG, obwohl unstreitig der Kl. hierzu keine Einwilligung erteilt hatte. Ein Zugänglichmachen setzt lediglich voraus, dass Dritten der Zugriff auf das geschützte Werk eröffnet wird. Maßgebliche Verwertungshandlung ist bereits das Zugänglichmachen des Werks für den interaktiven Abruf; auf den tatsächlichen Abruf des Werks kommt es grds. nicht an (Dreier/Schulze, UrhG, 2. Aufl., § 19a Rdnr. 6; Wandtke/Bullinger, Urheberrecht, 2. Aufl., § 19a Rdnr. 10). Das ist hier gegeben, da der Entscheidung nach den vorstehenden Ausführungen zu Grunde zu legen ist, dass die streitgegenständlichen Lichtbilder auf Server der Bekl. hochgeladen wurden und Links zu deren Speicherorten im Internet veröffentlicht wurden. Hierdurch wurde dritten Nutzern des Internet die Möglichkeit des Downloads der Dateien mit den Lichtbildern ermöglicht. Hinzu kommt, dass das Geschäftsmodell der Bekl. bestimmungsgemäß gerade auch die Nutzungsmöglichkeit umfasst, dass hochladende Nutzer die Links zu den von ihnen eingestellten Dateien veröffentlichen. Denn die Bekl. gibt ihren Nutzern genau diese Möglichkeit des Einsatzes der zur Verfügung gestellten Links ausdrücklich vor. So heißt es schon auf der Startseite des Angebots der Bekl. [Hervorhebung im Original]: „Hoste deine Dateien kostenlos bei RapidShare! 1. Datei auswählen und auf Upload klicken 2. Download-Link verteilen“ Dritten Nutzern wurde hiermit der Zugang zu den streitgegenständlichen Lichtbildern auch als Mitgliedern der Öffentlichkeit eröffnet. Dies ist gem. § 15 Abs. 3 UrhG dann zu bejahen, wenn der Zugang für eine Mehrzahl von Mitgliedern der Öffentlichkeit bestimmt ist. Zur Öffentlichkeit gehört jeder, der nicht mit demjenigen, der das Werk verwertet, oder mit den anderen Personen, denen das Werk in unkörperlicher Form wahrnehmbar oder zugänglich gemacht wird, durch persönliche Beziehungen verbunden ist. Diese Voraussetzungen sind hier ersichtlich erfüllt, da dergestalt veröffentlichte Links beliebigen Nutzern des Internet den Zugriff auf die Lichtbilder des Kl. eröffnen. ee) Zwar haben die Nutzer des Angebots der Bekl., die Lichtbilder des Kl. in dieser Weise öffentlich zugänglich gemacht haben, als Täter das Urheberrecht des Kl. verletzt. Entgegen der Ansicht des Kl. ist hierbei indes nicht davon auszugehen, dass auch die Bekl. diese Urheberrechtsverletzungen ihrerseits täterschaftlich (etwa als Mittäter ihrer Nutzer) oder als Teilnehmer (namentlich als Gehilfe ihrer Nutzer) begangen hat oder begehen wird. Die Bekl. erfüllt dadurch, dass sie den Anbietern ihre Plattform zur Speicherung eigener Inhalte zur Verfügung stellt und dort Dateien mit Lichtbildern in urheberrechtsverletzender Weise öffentlich zugänglich gemacht werden, nicht selbst den Tatbestand einer Urheberrechtsverletzung, da es jedenfalls an den für eine Haftung als Täter oder Teilnehmer erforderlichen subjektiven Voraussetzungen fehlt. 52 Telekommunikations- und Medienrecht

Die Bekl. hat in Bezug auf die von ihren Nutzern eingestellten konkreten Inhalte bereits keinen Handlungswillen zur Verwirklichung der Verwertungshandlung „öffentliche Zugänglichmachung“. Vielmehr stellt sie ihren Nutzern ausschließlich eine Internetplattform zum Einstellen von Inhalten zur Verfügung, die diese frei wählen und von denen die Bekl. im Regelfall keine Kenntnis hat. Selbst wenn man mit dem Kl. unterstellt, dass der Bekl. grds. bekannt ist, dass ihre Nutzer ihr Angebot zur Verletzung verschiedener Rechtsgüter nutzen, und dass die Bekl. dies wenigstens billigend in Kauf nimmt, ist der Bekl. daher in Bezug auf konkrete Rechtsverletzungen i.S.d. § 19a UrhG nicht der Vorwurf fahrlässigen oder gar vorsätzlichen Handelns zu machen (vgl. BGH MMR 2004, 668 m. Anm. Hoeren – Internetversteigerung I; BGH MMR 2007, 507, 509 m. Anm. Spindler – Internetversteigerung II, jew. zur fehlenden täterschaftlichen Verletzung von Markenrechten durch eine Internetplattform zur Versteigerung von Waren). Auch eine Haftung der Bekl. als Teilnehmer an einer Verletzung des Urheberrechts des Kl. durch die jeweiligen Nutzer kommt nicht in Betracht. Zwar kann sich der vorbeugende Unterlassungsanspruch nicht nur gegen den Täter, sondern auch gegen den Teilnehmer einer drohenden Verletzungshandlung richten, wenn hinsichtlich der drohenden Beteiligungshandlung die Voraussetzungen einer Teilnahme vorliegen und die vom Vorsatz des Teilnehmers erfasste Haupttat eine entsprechende Rechtsverletzung darstellt. ... Auch insoweit reicht es indes für die Annahme eines Gehilfenvorsatzes nicht aus, wenn man mit dem Kl. unterstellt, dass die Bekl. mit Rechtsverletzungen durch ihre Nutzer in mehr oder weniger großem Umfang rechnet, denn der Gehilfenvorsatz muss sich auf die konkret drohende Haupttat beziehen, woran es in derartigen Fällen fehlt (vgl. BGH, a.a.O. – Internetversteigerung II). ff) Die Bekl. haftet aber als Störer entsprechend § 1004 BGB auf Unterlassung derartiger Verletzungen des Urheberrechts des Kl. aaa) Die Bekl. ist als sog. Host-Provider nach § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG i.V.m. den allgemeinen gesetzlichen Vorschriften für Rechtsverletzungen verantwortlich, die mittels des von ihr zur Verfügung gestellten Dienstes begangen werden. In Betracht kommen insoweit insb. Urheberrechtsverletzungen gem. §§ 97 Abs. 1, 19a UrhG. Eine Haftungsprivilegierung als Diensteanbieter für fremde Informationen gem. § 10 Satz 1 TMG kann die Bekl. nicht für sich in Anspruch nehmen. Die geschäftlichen Aktivitäten der Bekl. unter „www.rapidshare.com“ sind dadurch gekennzeichnet, dass sie einen reinen Webhosting-Dienst betreibt. Es ist nichts dafür ersichtlich, dass sich die Bekl. fremde Inhalte zu Eigen macht bzw. machen will. Nach der gesetzlichen Begründung (BT-Drs. 13/7385) ist es einem solchen Diensteanbieter „auf Grund der technisch bedingten Vervielfachung von Inhalten und der Unüberschaubarkeit der in ihnen gebundenen Risiken von Rechtsverletzungen zunehmend unmöglich (...), alle fremden Inhalte im eigenen Dienstbereich zur Kenntnis zu nehmen und auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen“. Diesen Umstand hat der Gesetzgeber zwar zum Anlass für die sich aus § 10 Satz 1 Nr. 1 TMG ergebende Privilegierung des reinen Webhosting-Diensts genommen. Diese gesetzgeberische Intention beschreibt und beschränkt aber zugleich auch Prüfungspflichten des Diensteanbieters. Diese Privilegierung erstreckt sich indes nicht auf Unterlassungsansprüche. Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, findet die Haftungsprivilegierung des § 10 TMG keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche. Dieser Grundsatz kommt zwar im Wortlaut des § 10 TMG nicht vollständig zum Ausdruck, ergibt sich aber u.a. mittelbar aus dem für alle Diensteanbieter geltenden § 7 Abs. 2 Satz 2 TMG MMR 1/2010

sowie aus Art. 14 der durch diese Vorschriften umgesetzten RL 2000/31/EG, die ausschließlich das Hosting betrifft, dort insb. Erwägungsgrund 48 (BGH WRP 2007, 1173, 1175 [= MMR 2007, 634 m. Anm. Köster/Jürgens] – Jugendgefährdende Medien bei eBay; BGH, a.a.O. – Internetversteigerung II; BGH, a.a.O. – Internetversteigerung I). Wie sich aus § 7 Abs. 2 TMG und dem Gesamtzusammenhang der gesetzlichen Regelung ergibt, betrifft § 10 TMG lediglich die strafrechtliche Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung (BGH GRUR 2007, 724 [= MMR 2007, 518] – Meinungsforum). An dieser inzwischen gefestigten Rspr. ist festzuhalten (BGH, a.a.O. – Meinungsforum; BGH, a.a.O. – Internetversteigerung II). Die Bekl. ist mithin grds. als Betreiber eines Teledienstes rechtlich (mit)verantwortlich für rechtswidrige Nutzungshandlungen, die über ihren Dienst vorgenommen werden. Nach dem der Entscheidung zu Grunde zu legenden Sachverhalt werden über den Dienst der Bekl. durch die öffentliche Zugänglichmachung urheberrechtlich geschützter Lichtbilder des Kl. durch dritte Nutzer in jedenfalls nicht nur unerheblichem Umfang Urheberrechtsverletzungen zu dessen Lasten begangen. Die Bekl. ist hierfür als Störer (mit-)verantwortlich, da die von der Rspr. für die Störerhaftung entwickelten Voraussetzungen erfüllt sind, wie im Folgenden auszuführen ist. bbb) ... Allerdings sind im Bereich der deliktischen Haftung nach § 823 Abs. 1 BGB Verkehrspflichten als Verkehrssicherungspflichten in st. Rspr. anerkannt. ... Demgegenüber sind nach der Rspr. des BGH im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt anzuwenden (BGH, a.a.O. – Internetversteigerung I), denn auch die nicht unmittelbar selbst handelnde Person unterliegt den ggü. jedermann wirkenden Verbotsbestimmungen zum Schutz der absoluten Schutzrechte (vgl. zur Abgrenzung BGH GRUR 2003, 969 ff – Ausschreibung von Vermessungsleistungen). An dieser Rspr. hat der BGH auch im Lichte kritischer Auseinandersetzungen über die Frage, ob es dogmatisch zutreffend sei, zwischen der Störerhaftung nach UWG und der Störerhaftung im Immaterialgüterrecht zu differenzieren, offenbar festgehalten, ohne allerdings eine Abgrenzung zur Entscheidung „Jugendgefährdende Medien bei eBay“ vorzunehmen (BGH, a.a.O. – Internetversteigerung III). Dem schließt sich der Senat für den vorliegenden Rechtsstreit an. ... (2) Grds. kommt eine Verantwortlichkeit als Störer für die von dritten Personen begangenen Urheberrechtsverletzungen durch einen Dienst in Betracht, der gleichermaßen Gelegenheit für rechtmäßige als auch rechtswidrige Benutzungsformen bietet. Für eine objektiv rechtswidrige Verletzung eines Urheberrechts – bzw. deren unmittelbaren Bevorstehen – ist es ausreichend, dass zwischen dem zu verbietenden Verhalten und dem befürchteten rechtswidrigen Eingriff ein adäquater Ursachenzusammenhang besteht (BGH GRUR 1984, 54, 55 – Kopierläden; BGH GRUR 1965, 104, 105 – Personalausweise/TonbandgeräteHändler II), d.h., dass das Verhalten eine nicht hinweg zu denkende Bedingung des Verletzungserfolgs ist. Allein der Umstand, dass ein für rechtmäßige Zwecke geeignetes Produkt auch zum Rechtsmissbrauch durch Dritte verwendet werden kann, führt allerdings noch nicht zu der Rechtsfolge eines allgemeinen bzw. auf bestimmte Nutzungsarten beschränkten Verbots. Wird ein Medium zur Verfügung gestellt, das neben seiner rechtmäßigen Benutzung auch zu Eingriffen in die Rechte Dritter benutzt werden kann, kommt es vielmehr zunächst maßgeblich darauf an, ob nach objektiver Betrachtung der rechtsverletzende Gebrauch nicht außerhalb aller Wahrscheinlichkeit liegt (BGH, a.a.O. – Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II) und ob dem Inhaber des Mediums eine Haftung billigerweise zugemutet werden kann. ... MMR 1/2010

ccc) Entscheidend ist auf der Grundlage der aktuellen BGH-Rspr. danach für eine Inanspruchnahme des Störers auf Unterlassung, ob es der Betreiber eines derartigen Angebots unterlassen hat, im Hinblick auf die ihm konkret bekannt gewordenen Verstöße wirksame Vorkehrungen zu treffen, um derartige Rechtsverletzungen durch technisch mögliche und zumutbare Maßnahmen künftig so weit wie möglich zu verhindern. Diesem Verhaltensgebot ist die Bekl. indes nicht gerecht geworden. (1) Maßgeblich hierfür ist eine konkrete Einzelfallbeurteilung unter Einbeziehung aller entscheidungsrelevanten Aspekte des Streitfalls. Die wettbewerbsrechtliche Verkehrspflicht bzw. die Störerverantwortlichkeit eines Telediensteanbieters hinsichtlich rechtsverletzender fremder Inhalte konkretisiert sich als Prüfungspflicht. Voraussetzung einer Haftung des Telediensteanbieters ist daher eine Verletzung derartiger Prüfungspflichten. Deren Bestehen sowie Umfang richtet sich im Einzelfall nach einer Abwägung aller betroffenen Interessen und relevanten rechtlichen Würdigungen. Überspannte Anforderungen dürfen im Hinblick darauf, dass es sich grds. um eine erlaubte Teilnahme am geschäftlichen Verkehr handelt, nicht gestellt werden. Vielmehr kommt es entscheidend darauf an, ob und inwieweit den in Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist (BGH, a.a.O. – Internetversteigerung I; BGH GRUR 1997, 313, 315 – Architektenwettbewerb; BGH GRUR 1994, 841, 842 – Suchwort; BGH GRUR 1999, 428, 419 – Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. [= MMR 2001, 671] – ambiente.de). Damit wird einer unangemessenen Ausdehnung der Haftung für Rechtsverstöße Dritter entgegengewirkt (BGH, a.a.O. – Jugendgefährdende Medien bei eBay). (2) Hierbei sind unterschiedliche Beurteilungsparameter zu berücksichtigen. Zunächst haben die etwaigen Verletzungsvorkehrungen der Bedeutung des Schutzgutes Rechnung zu tragen (Ahrens, WRP 2007, 1281,1289). Bei der Beurteilung der Zumutbarkeit von Abwehrmaßnahmen sind i.R.d. Einzelfallbeurteilung auch die Funktionen des in Anspruch genommenen Verletzers im Kommunikationsprozess zu bedenken (Ahrens, a.a.O., S. 1289). ... Nach § 7 Abs. 2 TMG, der Art. 15 Abs. 1 der RL 2000/31/EG in das deutsche Recht umsetzt, sind Diensteanbieter insb. nicht verpflichtet, die von ihnen übermittelten oder gespeicherten Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf eine rechtswidrige Tätigkeit hindeuten (BGH, a.a.O. – Jugendgefährdende Medien bei eBay). Andererseits kann die Gefährdung des Geschäftsmodells durch Kontrollmaßnahmen auch nicht dazu führen, dass der Rechtsinhaber schutzlos gestellt wird. Erforderlich ist deshalb im Regelfall eine Abwägungsentscheidung zwischen den berechtigten Interessen des Rechtsinhabers an einer Vermeidung weiterer gleichartiger Rechtsverletzungen sowie den berechtigten Interessen des Betreibers einer Plattform an einer – trotz erforderlicher Kontrollmechanismen – weiterhin wirtschaftlich sinnvollen Geschäftstätigkeit, die im Einklang mit der Rechtsordnung steht. (3) Eine Handlungspflicht des Betreibers besteht aber, soweit er selbst oder über Dritte Kenntnis von konkreten rechtsverletzenden Angeboten erhält (BGH, a.a.O. – Jugendgefährdende Medien bei eBay). Ab Kenntniserlangung kann er sich nicht mehr auf seine medienrechtliche Freistellung von einer Inhaltskontrolle der bei ihm eingestellten Angebote berufen. Der Betreiber ist dann aber nicht nur verpflichtet, das konkret rechtsverletzende Angebot, von dem er Kenntnis erlangt hat, unverzüglich zu sperren. Er muss auch Vorsorge dafür treffen, dass es möglichst nicht zu weiteren gleichartigen Rechtsverletzungen kommt. ... Allerdings setzen Prüfungspflichten in diesem Umfang voraus, dass eine derartige Überprüfung nach der Art des konkret zur Verfügung gestellten Mediums auch zumutbar und möglich ist. Derartige Prüfungspflichten stehen auch mit § 7 Abs. 2 TMG in Telekommunikations- und Medienrecht 53

Einklang, der die effektive Durchsetzung von Löschungs -und Sperrungsansprüchen nach den allgemeinen Gesetzen gewährleisten soll (BGH, a.a.O. – Jugendgefährdende Medien bei eBay). ... Nach Abs. 2 Satz 2 dieser Vorschrift bleiben die Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen auch im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den §§ 8–10 TMG unberührt. Um eine derartige Pflicht handelt es sich bei der Verpflichtung des Anbieters, in Bezug auf bekannt gewordene Rechtsverletzer auch künftige gleichartige Handlungen zu unterbinden. Insoweit kann sich der Betreiber nicht darauf beschränken, allein „reaktiv“ tätig zu werden; in diesen Fällen muss er auch nach dem Willen des Gesetzes „pro-aktiv“ eingreifen. (4) Diese Prüfungspflicht des Internetproviders erstreckt sich allerdings im Regelfall nicht auf sämtliche eingestellten Angebote. ... Zur Begründung einer Prüfungspflicht bedarf es vielmehr, wie ausgeführt, eines konkreten Hinweises auf ein rechtswidriges Angebot eines bestimmten Nutzers. ... (5) Vor dem Hintergrund der dargelegten Grundsätze obliegt es dem Betreiber eines Share-Hosting-Dienstes zwar nicht ohne weiteres, vorsorglich sein gesamtes Angebot nach möglichen Lichtbildern zu durchsuchen, deren öffentliche Zugänglichmachung das Urheberrecht des Kl. verletzt. Er ist indes schon nach diesen Grundsätzen verpflichtet, diejenigen Nutzer, die in der Vergangenheit bereits Lichtbilder unter Verletzung von Urheberrechten hochgeladen haben, auch zukünftig intensiv und wirkungsvoll zu überprüfen. ... Die Erfüllung derartiger Prüfungspflichten ist dem Betreiber eines Share-Hosting-Dienstes ohne weiteres zumutbar ... (a) Jedenfalls hinsichtlich des identifizierbaren Nutzerkreises, der bereits Rechtsverletzungen zu Lasten des Kl. begangen hat, ist der Bekl. eine konkrete inhaltliche Überprüfung des Inhalts von Dateien bereits vor dem oder jedenfalls während des Hochladens abzuverlangen. Denn die Bekl. weiß, dass diese Nutzer bereits in der Vergangenheit ihren Dienst für urheberrechtsverletzende Uploads verwendet haben. Sie weiß auch, dass sich diese Nutzer allein durch das Löschen und Sperren der zuvor hochgeladenen rechtsverletzenden Dateien nicht davon haben abhalten lassen, ihren Dienst „www.rapidshare.com“ erneut in Anspruch zu nehmen. Dieser Umstand trägt eine erheblich gesteigerte Wahrscheinlichkeit dafür in sich, dass dieselben Nutzer erneut die Dienste zum Upload urheberrechtsverletzender Inhalte missbrauchen werden, wobei es nahe liegt, dass hiervon auch der Kl. erneut in Bezug auf die streitgegenständlichen Lichtbilder betroffen sein kann. Irgendwelche – und sei es stichprobenhaften – Untersuchungen des Inhalts hochzuladender Dateien nimmt die Bekl. indes nicht vor. ... (b) Die Nutzungsbedingungen der Bekl., nach denen der Upload rechtsverletzender Inhalte und die Verteilung der hierauf bezogenen Links ausdrücklich untersagt ist, ist eine notwendige, nicht jedoch eine hinreichende Maßnahme, um ihren Verpflichtungen gerecht zu werden. ... (c) Auch die Tatsache, dass die Bekl. eine Abuse-Abteilung vorhält, um Rechtsverletzungen über ihre Dienste aufzuspüren und zu vermeiden, ist eine notwendige Reaktion auf die sich aus der Struktur der Dienste ergebenden vielfältigen Missbrauchsmöglichkeiten. ... (aa) Das von der Abuse-Abteilung verwendete MD5-Verfahren ist schon deshalb nicht hinreichend geeignet, weil dieses Verfahren in erster Linie die Integrität einer Datei prüft und nur Dateien mit einem identischen MD5-Wert ermitteln kann. ... (bb) Ebenfalls unzureichend ist es, dass dieses Verfahren um einen Wortfilter ergänzt ist, der Dateinamen auf bestimmte 54 Telekommunikations- und Medienrecht

Schlüsselworte durchsucht. Dieses Verfahren mag geeignet sein, eine bestimmte Anzahl von Dateien als verdächtig auszusortieren. Es spricht aber keine Wahrscheinlichkeit dafür, dass Dateien mit den streitgegenständlichen Lichtbildern stets oder nur in einer überwiegenden Zahl von Fällen Schlüsselworte wie den Namen des Kl. oder die von ihm gewählten Bezeichnungen der streitgegenständlichen Bildersammlungen im Dateinamen tragen. ... (cc) Die Kontrolle einer Vielzahl von Raubkopierer-Websites durch Mitarbeiter der Bekl. ist gleichermaßen zwar eine angemessene und sinnvolle Überwachungsmethode, die jedoch ebenfalls eine wirksame Verhinderung von Rechtsverletzungen nicht gewährleisten kann. ... (7) Hinzu kommt, dass die Bekl. sich gerade nicht uneingeschränkt auf die o.g. Grundsätze berufen kann. Denn diese stehen nach der Rspr. des BGH unter dem ausdrücklichen Vorbehalt, dass der in Anspruch genommene Verletzer „ein von der Rechtsordnung gebilligtes Geschäftsmodell“ betreibt und ihm deshalb keine Anforderungen auferlegt werden dürfen, die dieses gefährden oder seine Tätigkeit unverhältnismäßig erschweren (BGH, a.a.O. – Jugendgefährdende Medien bei eBay). ... Ein derartiges Geschäftsmodell kann nach Auffassung des Senats dann, wenn es auf Grund seiner Struktur der massenhaften Begehung z.B. von Urheberrechtsverletzungen Vorschub leistet, nicht von der Rechtsordnung gebilligt werden. Denn damit werden die über Art. 14 GG geschützten Interessen der Schutzrechtsinhaber in einem bestimmten Umfeld letztlich „institutionalisiert“ schutzlos gestellt und verletzt. ... Auf die Ausführungen [im Senatsurteil] (NJOZ 2008, 4927 [= MMR 2008, 823] – Rapidshare) nimmt der Senat zunächst zur Vermeidung von Wiederholungen Bezug. ... (8) Damit stellt sich nach der Ansicht des Senats die Feststellung als unausweichlich dar, dass das gesamte Geschäftsmodell der Bekl. in seiner gegenwärtigen Ausprägung von der Rechtsordnung nicht gebilligt wird und damit nicht schutzwürdig ist, weil es letztlich auf die massenhafte Begehung von Urheberrechtsverletzungen ausgerichtet ist bzw. die berechtigten Interessen der Urheberrechtsinhaber trotz bestehender zumutbarer Kontrollmechanismen in einer Weise schutzlos stellt, die in rechtlicher Hinsicht auch vor dem Hintergrund nur eingeschränkter Prüfungspflichten von Providern nicht akzeptabel ist. Vielmehr wohnt dem Geschäftsmodell der Bekl. die ernst zu nehmende Gefahr inne, dass es für die (massenhafte) Begehung von Straftaten, Urheberrechtsverletzungen und unlauteren Wettbewerbshandlungen genutzt wird. Ein Geschäftsmodell, das auf derartigen Grundsätzen beruht, verdient nicht den Schutz der Rechtsordnung, weil es letztlich die berechtigten Interessen von Inhabern absoluter Sonderschutzrechte bewusst und sehenden Auges vollständig schutzlos stellt. Die Bekl. kann sich daher auch nicht auf die Unzumutbarkeit der Erfüllung von Prüfungspflichten berufen, weil sie ihrer (unterstellten) Unfähigkeit, diese zu erfüllen, durch ihr Geschäftsmodell wissentlich und willentlich selbst Vorschub leistet. (9) In einem derartigen Fall eines von der Rechtsordnung wegen der im Schutze der Anonymität massenhaft sanktionslos begehbaren (Schutz)Rechtsverletzungen nicht gebilligten Geschäftsmodells erweisen sich damit die ansonsten einschlägigen Kategorien einer „Wiederholungsgefahr“ bzw. einer „Erstbegehungsgefahr“ bereits strukturell als ungeeignet und können deshalb aus den genannten Gründen nicht als Voraussetzungen für das Einsetzen konkreter Prüfungspflichten verlangt werden. In Betracht kommt letztlich nur eine einschränkungslose Prüfungspflicht, nachdem die Bekl. auf konkrete Erstverstöße ihrer Nutzer in Bezug auf die streitgegenständlichen Lichtbilder hingewiesen worden ist. MMR 1/2010

Da die Bekl. in Kenntnis der begangenen Urheberrechtsverletzungen weiterhin einschränkungslos eine anonyme Nutzung ihres Dienstes zulassen, schneidet sie dem Kl. letztlich sehenden Auges den erforderlichen Nachweis wiederholter Begehungshandlungen ab, welchen dieser benötigt, um seine Rechte erfolgreich durchsetzen zu können. ... gg) Nach allem schuldet die Bekl. als Störer Unterlassung der öffentlichen Zugänglichmachung der streitgegenständlichen Lichtbilder. ... b) Hinsichtlich der geltend gemachten Ansprüche auf Zahlung von Schadensersatz (Lizenz und Anwaltskosten) hat die Berufung hingegen keinen Erfolg, da dem Kl. ein derartiger Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zusteht. Wie oben ausgeführt, hat die Bekl. das Urheberrecht des Kl. nicht als Täter oder Teilnehmer schuldhaft verletzt, sondern lediglich als Störer. ... Für einen Schadensersatzanspruch ggü. dem Störer fehlt es an einer gesetzlichen Grundlage (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). ...

Anmerkung Dr. Patrick Breyer, Itzehoe Mit der vorliegenden Entscheidung schreibt der Urheberrechtssenat des OLG Hamburg seine im vergangenen Jahr eingeleitete Rspr. (MMR 2008, 823) fort, deren erklärtes Ziel es ist, das „Unwesen von Raubkopierern“ durch ein „Generalverbot“ anonymer Internet-Veröffentlichungsdienste zu „unterbinden“. Zur Begründung führt der Senat aus, ein anonymer Dienst zur Veröffentlichung von Dateien im Internet („Sharehoster“) leiste „der massenhaften Begehung z.B. von Urheberrechtsverletzungen Vorschub“ und stelle die über Art. 14 GG geschützten Interessen der Schutzrechtsinhaber „vollständig schutzlos“. Die gesetzliche Pflicht zur unverzüglichen Löschung rechtswidriger Inhalte nach Kenntniserlangung (§§ 7 ff. TMG) ändere daran nichts. Auf die grundlegende und unverändert zutreffende Kritik an dieser Rspr. (Breyer, MMR 2009, 14 m.w.Nw.) geht der Senat nicht ausdrücklich ein. Wenngleich der Senat einige seiner früheren Forderungen zur Vorbeugung von Rechtsverletzungen nun differenzierter darstellt (z.B. Anmeldepflicht), nominell einen „Grundsatz der Anonymität“ anerkennt und die Unzulässigkeit einer generellen, personenbeziehbaren Nutzerprotokollierung ins Blaue hinein nach den §§ 13, 15 TMG (so BGH MMR 2009, 608 m. Anm. Greve/Schärdel – spickmich.de) immerhin als möglich anerkennt, hält er am Kern seiner Rspr. fest, wonach anonyme, protokollierungsfreie Internet-Veröffentlichungsdienste ohne Vorabüberprüfung der Veröffentlichungen verboten sein sollen. Die Auswirkungen, die ein solches Verbot hätte, sind kaum zu überschätzen: Neben Diensten zur Veröffentlichung von Dateien (z.B. Sharehoster, Webhoster) wären auch Dienste zur anonymen Veröffentlichung von Texten im Internet (z.B. Wikis, Foren) betroffen, weil auch diese zur massenhaften Veröffentlichung etwa urheberrechtlich geschützter Liedtexte genutzt werden können. Eine Privilegierung von „Meinungsforen“ ist nicht möglich, weil inhaltsneutrale Dienstleistungen immer sowohl zum grundrechtlich geschützten Meinungsaustausch als auch für Rechtsverletzungen genutzt werden können. In veröffentlichten Dateien können beispielsweise meinungsrelevante Dokumente (vgl. etwa LG Hamburg MMR 2010, 60 (Ls.) – in diesem Heft) oder Video-Interviews zu Fragen von öffentlichem Interesse gespeichert sein. Neben Speicherplatzanbietern wären von einem Verbot auch die Anbieter anonymer Internetzugänge betroffen (z.B. kosten-

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lose Hotspots, öffentliche Internetterminals, Internetcafes), ´ denn auch deren Dienstleistungen ermöglichen „massenhafte Urheberrechtsverletzungen“. Gleiches gälte für jegliche Tauschgelegenheit auch außerhalb des Internet (z.B. Computerclub, Universitätscampus oder Flohmarkt) und für jedes Vervielfältigungsgerät (z.B. Tonbandgeräte, Fotokopiergeräte und CDBrenner). Nicht erst das Internet, sondern die elektronische Technologie überhaupt ermöglicht einen massenhaften Informationsaustausch, sei er legal oder illegal. Nach der Markteinführung privater Tonbandgeräte hat der BGH erkannt, dass ein Verbot des anonymen Angebots solcher Technologien den Beteiligten unzumutbar wäre; er hat die Rechteinhaber stattdessen darauf verwiesen, ein „angemessenes Pauschalentgelt“ zu liquidieren (BGH NJW 1964, 2157 – Personalausweise/Tonbandgeräte-Händler II). Erst infolge dieses Urteils hat es der Deutsche Bundestag vermocht, gegen die Interessen der Rechteinhaber die private Vervielfältigung von Werken zu legalisieren und für eine angemessene Pauschalvergütung zu sorgen (§§ 53, 54 UrhG). Nachfolgend hat auch das BVerfG die Forderung nach einer unmittelbaren Inanspruchnahme der Verbraucher verworfen, „besonders weil eine solche Verpflichtung ohne Eingriffe in die private Sphäre nicht durchsetzbar“ wäre und die dazu erforderlichen „Kontrollmaßnahmen im persönlichen Bereich des Besitzers“ grundrechtswidrig wären (BVerfGE 31, 255, 267 f.). Heute stehen BGH und BVerfG vor der vergleichbaren Aufgabe, den Hamburger Forderungen nach einem gläsernen Internet eine Absage zu erteilen und Rechteinhaber auf Vergütungsansprüche gegen diejenigen zu verweisen, die gewerblich von dem rechteeingreifenden Informationsaustausch profitieren. Nur so ist ein angemessener Ausgleich zwischen dem Freiheitsund Datenschutzinteresse der überwältigenden Mehrheit rechtstreuer Internetnutzer (nach dem besprochenen Urteil über 90% der Nutzer), der Berufsfreiheit der technischen Dienstleister und dem Eigentumsinteresse der Rechteinhaber herzustellen. Der Gesetzgeber muss dabei Schützenhilfe leisten, indem er die von der Rspr. auferlegten exzessiven Überwachungspflichten im TMG normenklar ausschließt (näher Breyer, MMR 2009, 14). Nachdem der Bundestag bereits 2009 eine Anhörung (http:// twiturl.de/bt-tmg) zu einem Gesetzentwurf der FDP mit dieser Zielrichtung (BT-Drs. 16/11173) durchgeführt hatte, will die neue schwarz-gelbe Regierungskoalition ausweislich ihres Koalitionsvertrags nun Ernst machen und die „Regelungen zur Verantwortlichkeit im TMG fortentwickeln“. Die Hamburger Gerichte sind schon seit langem der Kritik ausgesetzt, systematisch Interessen von Rechteinhabern den Vorrang ggü. dem Allgemeininteresse an einem freien Informations- und Meinungsaustausch in Presse und Internet einzuräumen (Stichwort Forenhaftung, Linkhaftung oder Bildersuche). Während Rechteinhaber Entscheidungen wie die besprochene als „Durchbruch im Kampf“ gegen Rechtsverletzungen feiern (http://kurzurl.net/GEMA), warnen Beobachter im Hinblick auf den „fliegenden Gerichtsstand“ des § 32 ZPO bereits vor einer „Hamburger Schere im Kopf“ der Bürger (http://twiturl.de/ ndr-32zpo). Der zur Abhilfe unterbreitete Vorschlag des BMJ, den Gerichtsstand der unerlaubten Handlung nach § 32 ZPO einzuschränken (http://twiturl.de/gipeh), ist vielfach auf Ablehnung gestoßen. In der Tat dürfte eine inhaltliche Korrektur der beanstandeten Rspr. dringender geboten sein als Versuche, deren Auswirkungen durch eine Zuständigkeitsänderung zu begrenzen. In diesem Sinne sind nun der BGH und der Gesetzgeber aufgerufen, für eine ausgewogene und freiheitsgerechte Lösung zu sorgen.

Telekommunikations- und Medienrecht 55

BVerwG: Vergabe von Funkfrequenzen (2,6 GHz-Band) TKG §§ 55 Abs. 1, 5, 8 und 9, 61, 132 Abs. 1 und 3, 135 Abs. 3, 137; VwGO §§ 42 Abs. 1 und 2, 44a Urteil vom 1.9.2009 – BVerwG 6 C 4.09 (VG Köln) Leitsätze der Redaktion 1. § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG hat drittschützende Wirkung auch zu Gunsten des Petenten, der die Frequenzen bereits zugeteilt bekommen hat und die Verlängerung erstrebt. 2. Trifft die BNetzA eine Vergabeanordnung gem. § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG, so wandelt sich der subjektive Anspruch auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um. 3. Die nicht fristgerechte Entscheidung über den Zuteilungsantrag bewirkt keine Fiktion der Zuteilung. 4. Die Anordnung der Beschlusskammer der BNetzA, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren voranzugehen hat (§ 55 Abs. 9 TKG), ist ebenso wie die im Vergabeverfahren nach § 61 TKG ergehenden Beschlusskammerentscheidungen über die Wahl der Verfahrensart und die Festlegung der Vergabebedingungen selbstständig anfechtbar; § 44a Satz 1 VwGO findet insoweit keine Anwendung. Anm. d. Red.: Leitsätze 1–3 wurden verfasst von Oberregierungsrat Dr. Thorsten Attendorn, Arnsberg. Leitsatz 4 ist der amtl. Leitsatz des Gerichts.

Aus den Gründen 12 1. Die Hauptanträge zu 1 und 2, mit denen die Kl. die Anordnung des Vergabeverfahrens und des Versteigerungsverfahrens durch die Allgemeinverfügung der BNetzA v. 19. 6.2007 in der Fassung der Allgemeinverfügung v. 7.4.2008 sowie einzelne der in der zuletzt genannten Allgemeinverfügung festgelegten Vergabebedingungen anficht, sind zulässig. 13 a) Die Klage ist in Bezug auf die genannten Hauptanträge gem. § 42 Abs. 1 VwGO als Anfechtungsklage statthaft. Denn die BNetzA hat die angegriffenen Anordnungen gem. der gesetzlichen Vorgabe in § 132 Abs. 1 Satz 2 TKG der Form nach eindeutig als Verwaltungsakte (Allgemeinverfügungen) erlassen. 14 b) Die Kl. ist für ihre beiden Hauptanträge klagebefugt i.S.v. § 42 Abs. 2 VwGO. Sie macht geltend, durch die angefochtenen Beschlusskammerentscheidungen in ihren Rechten verletzt zu sein. Denn sie stützt sich insoweit auf öffentlich-rechtliche Normen, die zumindest auch ihrem Schutz dienen und deren Verletzung jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen ist. 15 aa) Was die Vergabeanordnung betrifft, kann die Kl. sich auf die drittschützende Wirkung des § 55 Abs. 5 Satz 1 TKG berufen, der der gemeinschaftsrechtlichen Vorgabe in Art. 5 Abs. 2 der RL 2002/20/EG v. 7.3.2002 über die Genehmigung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste (Genehmigungsrichtlinie – GRL) folgt. Danach besteht auf eine Frequenzzuteilung, die gem. § 55 Abs. 1 Satz 1 TKG für jede Frequenznutzung erforderlich ist und nach Maßgabe des § 55 Abs. 3 Satz 1 TKG als Einzelzuteilung erfolgt, ein subjektives öffentliches Recht, sofern die Voraussetzungen erfüllt sind und keine Hinderungsgründe entgegenstehen (s. BT-Drs. 15/2316 v. 9.1.2004, S. 77; vgl. auch Hahn/Hartl, in: Scheurle/Mayen, TKG, 2. Aufl. 2008, § 55 Rdnr. 42; Marwinski, in: Arndt/Fetzer/Scherer, TKG 2008, § 55 Rdnr. 21; Jenny, in: Heun, Handbuch Telekommunikationsrecht, 2. Aufl. 2007, Kap. D Rdnr. 114). An dieser Konstellation ändert sich nichts Wesentliches dadurch, dass ein Zuteilungspetent, wie im vorliegenden Fall die Kl., die umstrittenen Frequen56 Telekommunikations- und Medienrecht

zen bereits befristet zugeteilt erhalten hatte und mit einem vor Fristende gestellten Antrag die Verlängerung erstrebt. Nach § 55 Abs. 8 Satz 1 TKG werden Frequenzen in der Regel befristet zugeteilt, wobei eine Verlängerung der Befristung möglich ist. Die positive Entscheidung über einen Verlängerungsantrag ist der Sache nach nichts anderes als eine Zuteilung, die sich zeitlich an eine vorherige Zuteilung anschließt und mit ihr gleichsam eine Kette bildet (vgl. Hahn/Hartl, a.a.O., Rdnr. 50; Jenny, a.a.O., Rdnr. 147 ff.); die Verlängerung kann von dem bisherigen Inhaber beansprucht werden, falls er die Zuteilungsvoraussetzungen weiter erfüllt (OVG Münster, B. v. 30.10.2008 – 13 A 2394/07). 16 Der Zuteilungsanspruch, den die Kl. mit dem parallel geführten Verpflichtungsrechtsstreit verfolgt, wird durch die in § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG vorgesehene Vergabeanordnung umgestaltet. Nach dieser Vorschrift kann die BNetzA die Durchführung eines Vergabeverfahrens nach § 61 TKG anordnen, wenn nicht in ausreichendem Umfang verfügbare Frequenzen vorhanden oder für bestimmte Frequenzen mehrere Anträge gestellt sind. Mit dem Erlass der Vergabeanordnung wandelt sich der Anspruch auf Einzelzuteilung in einen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme am Vergabeverfahren um (vgl. Wegmann, in: BerlKommTKG, 2. Aufl. 2009, § 55 Rdnr. 54; Hahn/Hartl, a.a.O., Rdnr. 50; Kroke, in: Wilms/Masing/Jochum, TKG, § 55 Rdnr. 75; s. auch OVG Münster, a.a.O.). Diese Umwandlung ist nicht ihrerseits auflösend dadurch bedingt, dass es die BNetzA versäumt, innerhalb der gesetzlich bestimmten Frist von sechs Wochen (§ 55 Abs. 4 Satz 3 TKG, Art. 5 Abs. 3 Satz 1 GRL), die bei Durchführung des Vergabeverfahrens um bis zu acht Monate verlängert werden kann (§ 61 Abs. 8 Satz 1 TKG, Art. 7 Abs. 4 GRL), über den Zuteilungsantrag zu entscheiden. Eine etwaige Überschreitung dieser Entscheidungsfrist bewirkt – unbeschadet ihrer Rechtswidrigkeit – weder nach nationalem Recht noch nach Gemeinschaftsrecht eine Fiktion der Zuteilung; diese wäre auch erkennbar zweckwidrig, weil der gesetzliche Grund der Frequenzbeschränkung, der Nachfrageüberhang, von der Fristüberschreitung unberührt bleibt. 17 Aus diesen Überlegungen folgt, dass ein Unternehmen, das wie die Kl. einen noch nicht bestandskräftig abgelehnten Antrag auf Einzelzuteilung bzw. Verlängerung von Funkfrequenzen gestellt hat, im Hinblick auf die in den geltend gemachten Zuteilungsanspruch eingreifende Vergabeanordnung klagebefugt ist. Das gilt jedenfalls dann, wenn – wie im hier vorliegenden Fall – deren Rechtswidrigkeit nach dem Klagevorbringen zumindest möglich erscheint und auch der behauptete Anspruch auf eine Einzelzuteilung der Frequenzen ohne die umstrittene Vergabeanordnung nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist. 18 bb) Klagebefugt ist die Kl. auch in Bezug auf die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung von Vergabebedingungen. Innerhalb eines nach § 55 Abs. 9 Satz 1 TKG angeordneten Vergabeverfahrens entfaltet das Diskriminierungsverbot des § 55 Abs. 1 Satz 3 i.V.m. § 61 Abs. 8 Satz 1 TKG drittschützende Wirkung für denjenigen, der sich an der Frequenzvergabe beteiligt oder beteiligen will, und sich auf seinen Anspruch auf chancengleiche Teilnahme beruft; der Personenkreis der konkurrierenden Wettbewerber unterscheidet sich hinreichend deutlich von der Allgemeinheit (s. auch OVG Münster, B. v. 26.5.2009 – 13 A 424/08 [= MMR 2009, 793]). Die Kl. hat für den Fall, dass die Vergabeanordnung bzgl. des umstrittenen Frequenzbands Bestand hat, ihre Teilnahme am Vergabeverfahren angekündigt. Dies ist plausibel, denn sie benötigt die Frequenzen, die sie gegenwärtig bereits innehat, für die Fortsetzung und ggf. den Ausbau ihres Geschäftsbetriebs. 19 Sowohl die Entscheidung über die Art des Verfahrens (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG), das auf der Grundlage der Vergabeanordnung entweder als Versteigerungsverfahren nach § 61 MMR 1/2010

Abs. 5 TKG oder als Ausschreibungsverfahren nach § 61 Abs. 6 TKG durchzuführen ist, als auch die Festlegung der Vergabebedingungen (§ 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 TKG) berühren die materielle Rechtsposition des Zuteilungspetenten. Denn die Wahl des Versteigerungsverfahrens verengt den Frequenzzugang auf einen Erwerb im Wege des Höchstgebots. Auch die Vergabebedingungen gestalten den Zugangsanspruch, insb. soweit sie im Zusammenhang mit der Versorgungsverpflichtung Bestandteil der abschließenden Frequenzzuteilung werden (§ 61 Abs. 4 Satz 2 Nr. 4 i.V.m. Abs. 7 TKG; s. auch Hahn/Hartl, a.a.O., § 61 Rdnr. 18). Es ist nach gegenwärtigem Sachstand nicht nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen, dass die angegriffenen Entscheidungen über die Durchführung eines Versteigerungsverfahrens und die Festlegung der Vergabebedingungen subjektive Rechte der Kl. verletzen könnten. 20 c) Der Zulässigkeit der Anfechtungsklage steht § 44a Satz 1 VwGO, nach dem Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können, nicht entgegen. 21 aa) Unter den Begriff der Verfahrenshandlung in diesem Sinne fallen behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen (B. v. 14.7.2004 – BVerwG 6 B 30.04; Stelkens, in: Schoch/Schmidt-Assmann/ Pietzner, VwGO, Stand Oktober 2008, § 44a Rdnr. 8; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 44a Rdnr. 40; Geiger, in: Eyermann, VwGO, 12. Aufl. 2006, § 44a Rdnr. 4; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl. 2007, § 44a Rdnr. 3, 5 f.). Aus dem Gegensatz des Begriffs der Verfahrenshandlung zu dem in § 44a Satz 1 VwGO gleichfalls verwendeten Begriff der Sachentscheidung folgt, dass sich der Ausschluss selbstständiger Rechtsbehelfe grds. auf solche behördliche Maßnahmen beschränkt, die Teil eines konkreten Verwaltungsverfahrens sind, ohne selbst Sachentscheidung zu sein, ohne also ihrerseits in materielle Rechtspositionen einzugreifen (Stelkens, a.a.O., Rdnr. 8 f., 29; Geiger, a.a.O.; Kopp/Schenke, a.a.O., Rdnr. 8, 10; OVG Bautzen NVwZ-RR 1999, 209). Durch die Konzentration des Rechtsschutzes soll eine unnötige oder evtl. mehrfache Inanspruchnahme der Gerichte in derselben Sache vermieden werden, um Prozessverzögerungen entgegenzuwirken und eine effektive und zügige Erreichung des Prozessziels zu gewährleisten. 22 bb) Auf die hier angefochtenen Anordnungen der BNetzA über die Durchführung eines Vergabeverfahrens, über die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und über die Festlegung von Vergabebedingungen findet § 44a Satz 1 VwGO entgegen der Ansicht des VG und der überwiegenden Ansicht im Schrifttum (Kroke, a.a.O.; Ruthig, in: Arndt/Fetzer/Scherer, a.a.O., § 61 Rdnr. 19; zum alten Recht: Spoerr, in: Trute/Spoerr/Bosch, TKG 2001, § 10 Rdnr. 10, 15; Ehlers, K&R 2001, 1, 10; Sachs, K&R 2001, 13, 20; differenzierend: Jenny, in: Heun, a.a.O., Rdnr. 194, 202, 213; ders., CR 2009, 502, 504 f., 506) keine Anwendung. Die genannten Anordnungen sind keine Verfahrenshandlungen i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO, wie sich aus den besonderen Regelungen in §§ 132 ff. TKG entnehmen lässt (ebenso Müller-Terpitz, K&R 2002, 75, 79). 23 Gem. § 132 Abs. 1 Satz 1 TKG entscheidet die BNetzA u.a. in den Fällen des § 55 Abs. 9 und des § 61 TKG durch eine Beschlusskammer, und zwar in der besonderen Besetzung mit dem Präsidenten der Behörde als Vorsitzendem und den beiden Vizepräsidenten als beisitzenden Mitgliedern (§ 132 Abs. 3 Satz 1 TKG). Zu den „Entscheidungen“ in diesem Sinne zählen nach dem insoweit jeweils eindeutigen Gesetzeswortlaut auch die MMR 1/2010

hier angefochtenen Festlegungen, wie sich für die Vergabeanordnung aus § 55 Abs. 9 Satz 1 i.V.m. Satz 2 und 3 TKG, für die Wahl der Verfahrensart aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 1 TKG und für die Regelung der Vergabebedingungen aus § 61 Abs. 1 Satz 2 Halbs. 2, Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 132 Abs. 3 Satz 3 TKG ergibt. ... 24 Zwar hindert nach verbreiteter Ansicht der Umstand, dass eine behördliche Maßnahme die Merkmale eines Verwaltungsakts nach § 35 Satz 1 VwVfG erfüllt, für sich genommen nicht daran, sie als Verfahrenshandlung i.S.v. § 44a Satz 1 VwGO einzuordnen (vgl. Stelkens, a.a.O., Rdnr. 16; Ziekow, a.a.O., Rdnr. 39; Geiger, a.a.O., Rdnr. 4; Eichberger, Die Einschränkung des Rechtsschutzes gegen behördliche Verfahrenshandlungen, 1986, S. 140 ff.; s.a. BVerwGE 115, 373, 377 ff.). Die „Gleichzeitigkeit“ des Rechtsschutzes gegen Verfahrenshandlung und Sachentscheidung im Anwendungsbereich des § 44a Satz 1 VwGO hat danach aber zur Konsequenz, dass (auch) Verfahrens-Verwaltungsakte wie sonstige Verfahrenshandlungen nur einer Inzidentprüfung i.R.d. Rechtsbehelfs gegen die abschließende Sachentscheidung unterliegen und mithin nicht selbstständig in Bestandskraft erwachsen (Ziekow, a.a.O., Rdnr. 11, 39; Geiger, a.a.O., Rdnr. 11; Eichberger, a.a.O., S. 92 f.; differenzierend: Stelkens, a.a.O., Rdnr. 22 f.). Diese Konsequenz ist mit Systematik und Normzweck der in den §§ 132 ff. TKG getroffenen Regelungen nicht zu vereinbaren. Der Gesetzgeber hat für die nach § 55 Abs. 9, § 61 TKG zu treffenden Beschlusskammerentscheidungen nicht nur die Rechtsform des Verwaltungsakts ausdrücklich angeordnet, sondern auch die Modalitäten ihres Zustandekommens und ihrer rechtlichen Überprüfung besonders geregelt. Er hat diese (Zwischen-)Entscheidungen der BNetzA zugleich qualitativ höherwertig ausgestaltet als die abschließende Sachentscheidung, die Frequenzzuteilung, die außerhalb des Beschlusskammerverfahrens nach § 55 TKG erfolgt (§ 61 Abs. 1 Satz 3 TKG). Dieser Regelungszusammenhang deutet zwingend darauf hin, dass für die als Verwaltungsakte ausgestalteten Beschlusskammerentscheidungen über die Durchführung des Vergabeverfahrens, die Auswahl des Versteigerungsverfahrens und die Festlegung von Vergabebedingungen auch und gerade die den Verwaltungsakt zentral kennzeichnende Rechtsfolge, die Bestandskraft, Geltung beanspruchen soll (s. auch Müller-Terpitz, a.a.O., S. 77). ...

OLG Düsseldorf: Zulässige Meinungsäußerungen über Software-Urheberrecht bei Vertragsverhandlungen UWG § 4 Nr. 8; UrhG §§ 34 Abs. 1, 69c Nr. 3 Satz 2 Urteil vom 1.9.2009 – I-20 U 89/09 (LG Düsseldorf); rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Die Äußerung in einer E-Mail bei Vergleichsverhandlungen, der Gesetzgeber habe eine klare Richtlinie vorgegeben und die Weitergabe von Software von der Genehmigung durch den Rechteinhaber abhängig gemacht, stellt keine Tatsachenbehauptung, sondern eine zulässige Meinungsäußerung dar. Aus den Gründen ... Das beanstandete Verhalten ist nicht gem. § 4 Nr. 8 UWG unlauter. Die Ast. greift eine Äußerung der Ag. aus deren E-Mail ... an, die an einen Kunden der Ag. gerichtet war, mit dem auch die Ast. in Verhandlungen stand. Dort ist unter der Überschrift „Rechtmäßigkeit der Weitergabe von Software“ in dem angegriffenen Teil ausgeführt: „Hier hat der Gesetzgeber eine klare Richtlinie vorgegeben und die Weitergabe von Software von der Telekommunikations- und Medienrecht 57

Genehmigung durch den Rechteinhaber ... abhängig gemacht“. Die Äußerung stellt entgegen der Auffassung des LG keine Tatsachenbehauptung dar, die § 4 Nr. 8 UWG allein erfasst. ... Es handelt sich vielmehr um die Mitteilung einer Rechtsansicht zu der Frage, ob die Weitergabe von Software von der Zustimmung des Rechteinhabers abhängt. Ob es eine gesetzliche Regelung gibt, die anwendbar sein könnte, wenn ja welche Konstellationen im Einzelnen erfasst werden, ist eine Frage, die bezogen auf einen bestimmten Sachverhalt mit juristischen Methoden beantwortet werden muss; dem Beweis zugänglich ist dies nicht. So geht es im vorliegenden Zusammenhang offenbar um § 34 Abs. 1 UrhG. Nach dessen Satz 1 kann ein Nutzungsrecht nur mit Zustimmung des Urhebers übertragen werden. Die einschränkungslose Bezeichnung dieser Regelung als eine „klare Richtlinie des Gesetzgebers“ mag man nicht teilen, zumal sie hinsichtlich einzelner Vervielfältigungsstücke von Erwägungen zur Erschöpfung überlagert wird, § 69c Nr. 3 Satz 2 UrhG. Das ändert aber nichts daran, dass hier eine Rechtsauffassung zu den Voraussetzungen mitgeteilt wird, unter denen Software weitergegeben werden kann. Sie ist recht plakativ, pauschal und wenig differenzierend. Auch legt die Bewertung der Regelung als „klare Richtlinie“ nicht nahe, dass es auch Situationen geben könnte, in denen dies – etwa wegen eingetretener Erschöpfung – anders zu beurteilen sein könnte. Dem Beweise zugänglich ist indes auch die Klarheit einer gesetzgeberischen Richtlinie nicht. Es handelt sich vielmehr um die massive Äußerung einer Rechtsansicht als Eröffnungsposition für weitere Verhandlungen. Die angegriffene Äußerung unterfällt auch nicht § 4 Nr. 7 UWG, wie die Ast. weiter geltend macht. Nach dieser Vorschrift handelt unlauter, wer die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft. ... Der Hintergrund der fraglichen E-Mail, also die Vorgespräche zwischen der Ag. und ihrem Kunden, die zu der Äußerung geführt haben, kann für deren Verständnis aus der Sicht des Kunden als Erklärungsempfänger nämlich nicht unberücksichtigt bleiben. Die Ag. hat den Gang des Geschehens durch die eidesstattliche Versicherung ... glaubhaft gemacht. Danach war vor dem Versand der E-Mail bereits eine Diskussion zwischen der Ag. und dem Kunden über die rechtliche Zulässigkeit des Erwerbs „gebrauchter“ Software-Lizenzen in Gang gekommen. Die Ag. vertrat die Auffassung, dass ihre Zustimmung erforderlich sei. Das trifft grds. gem. § 34 Abs. 1 UrhG auch zu, soweit dies nicht im Einzelfall durch die Bestimmungen zur Erschöpfung überlagert wird. ... Vor dem Hintergrund dieser Diskussion sollte ... mit der angegriffenen E-Mail lediglich die Auffassung der Ag. zusammengefasst werden, damit der Kunde sie durch seine Rechtsabteilung sowie vielleicht auch von dritter Seite überprüfen lassen konnte. Unter diesen Umständen ist die Äußerung keineswegs als herabsetzend und damit unlauter einzuschätzen. ...

VGH Kassel: Rundfunkgebühren für internetfähigen PC in Arbeitszimmer RGebStV § 5 Abs. 3 Satz 1 Beschluss vom 22.9.2009 – 10 A 2535/08.Z (VG Wiesbaden) Leitsatz der Redaktion Die Rechtsauffassung, für die Erhebung einer Rundfunkgebühr für nicht ausschließlich privat genutzte Computer 58 Telekommunikations- und Medienrecht

mit Empfangsmöglichkeit fehle es an einer Rechtsgrundlage, drängt sich geradezu auf, während die entgegenstehende Auslegung nur durch Rückgriff etwa auf die gesetzgeberische Zielsetzung und/oder den Sinn und Zweck der Regelung begründet werden kann. Zur Zulässigkeit eines hierauf gestützten Rechtsmittels bedarf es der ausführlichen Begründung hierzu. Anm. d. Red.: Zur Vorinstanz s. MMR 2009, 292 (Ls.) = BeckRS 2008 41134.

Sachverhalt Im vorliegenden Fall hat das VG der Klage des Kl. zum einen deswegen entsprochen und die angefochtenen Bescheide des Bekl. aufgehoben, weil es für die Erhebung einer Rundfunkgebühr für den vom Kl. nicht ausschließlich privat genutzten Computer mit Empfangsmöglichkeit an einer hinreichenden Rechtsgrundlage fehle. Zum anderen hat das VG aber zusätzlich angenommen, zu Gunsten des Kl. müsse die Ausnahmeregelung für die Gebührenbefreiung für Zweitgeräte nach § 5 Abs. 3 Satz 1 RGebStV Anwendung finden, da deren gesetzliche Voraussetzungen im Falle des Kl. erfüllt seien. Aus den Gründen ... Das VG hat ... seine Entscheidung auf zwei jeweils für sich selbstständig tragende Gründe gestützt. In einem solchen Fall kann die Berufung nur zugelassen werden, wenn hinsichtlich jedes der beiden Gründe ein Zulassungsgrund besteht (so auch OVG des Saarlandes, B. v. 19.11.2007 – 1 A 397/07; BVerwG, B. v. 10.3.2004 – 7 AV 4/03; BayVGH NVwZ-RR 2004, 391 und BayVGH, B. v. 6.2.2002 – 5 Z. B. 99.3319; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., § 124 Rdnr. 5 unter Hinw. auf weitere obergerichtliche Rspr. und Lit.). Diese Darlegung ist dem Bekl. jedoch nicht gelungen. Jedenfalls hinsichtlich der Auffassung des VG, zu Gunsten des Kl. müsse die Ausnahmeregelung im § 5 Abs. 3 Satz 1 RGebStV Anwendung finden, weil die dort geregelten gesetzlichen Voraussetzungen im vorliegenden Fall erfüllt seien, hat der Bekl. keinen durchgreifenden Zulassungsgrund darzulegen vermocht. ... Selbst wenn jedoch in den kurzen Ausführungen des Bekl. die Frage erkannt werden könnte, ob i.R.d. Ausnahmeregelung des § 5 Abs. 3 Satz 1 RGebStV nur das Bereithalten nicht ausschließlich privat genutzter (anderer) Rundfunkempfangsgeräte, für die eine Rundfunkgebühr entrichtet wird, zur Gebührenbefreiung für neuartige Rundfunkempfangsgeräte führen kann oder – wie vom VG angenommen – auch ausschließlich privat genutzte (andere) Rundfunkempfangsgeräte, fehlt es jedoch an der Darlegung, weshalb diese Frage im vorliegenden Fall entscheidungserheblich sein soll. ... Auch die weiteren Zulassungsgründe, die der Bekl. ... geltend macht, sind im Hinblick auf diesen tragenden Grund der angefochtenen Entscheidung nicht hinreichend dargetan. Soweit der Bekl. geltend macht, es bestünden ernstliche Zweifel i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils, hätte es insofern zumindest der Darlegung bedurft, aus welchem Grunde nach Auffassung des Bekl. im vorliegenden Fall die gesetzlichen Voraussetzungen für das Vorliegen des Ausnahmetatbestands des § 5 Abs. 3 Satz 1 RGebStV nicht gegeben sein sollen. Wie bereits gesagt, hat der Bekl. nicht dargelegt, dass eine andere als vom VG vorgenommene Auslegung der gesetzlichen Regelung in § 5 Abs. 3 Satz 1 RGebStV zutreffend sein soll und aus welchem Grunde zumindest bei summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte für die der Auffassung des VG entgegenstehende Ansicht bestehen sollen. Dieser Darlegung hätte es schon deswegen bedurft, weil die Auffassung des VG am Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung im § 5 Abs. 3 Satz 1 RGebStV orientiert ist, während die entgegenstehende Auffassung, im Rahmen dieser Regelung könnten nur nicht ausMMR 1/2010

schließlich privat genutzte (andere) Rundfunkempfangsgeräte zur Anwendung der Gebührenfreiheit führen, im Wortlaut der Regelung in Nr. 2 jedenfalls keinen erkennbaren Niederschlag gefunden hat. Da sich also die vom VG vorgenommene Auslegung geradezu aufdrängt, während die entgegenstehende Auslegung nur durch Rückgriff etwa auf die gesetzgeberische Zielsetzung und/oder den Sinn und Zweck der Regelung begründet werden kann, hätte es der ausführlichen Begründung hierzu bedurft. Allein mit seinem Hinweis auf S. 30 des Schriftsatzes v. 15.1.2009 auf die vorher dargelegten Gesichtspunkte kann der Bekl. diesem Erfordernis schon deswegen nicht genügen, weil sich diese nahezu ausschließlich auf die nach den o.g. Ausführungen das angefochtene Urteil selbstständig tragende Erwägung des VG zur fehlenden Rundfunkgebührenpflicht beziehen. ...

VG München: Glücksspielwerbung durch Werbeschriftzug für kostenlose Pokerschule GlüStV § 5 Abs. 4; StGB § 284 Abs. 4 Beschluss vom 7.9.2009 – M 22 S 09.3403; rechtskräftig Leitsatz Die Werbung eines Fußballvereins mit dem Schriftzug „free-bwin.com“ insb. auf den Banden im Fußballstadion, auf Presse- und Interviewwänden und auf der Geschäftsstelle ist von ihrer tatsächlichen – und intendierten – Wirkung her nicht Werbung für die auf der Website „freebwin.com“ angebotene kostenlose Pokerschule, sondern wegen des prägenden Firmenlogos „bwin“ im Schriftzug Werbung für das in Bayern unerlaubte Glücksspielangebot der „bwin“-Gruppe und deshalb ihrerseits unerlaubt und gem. § 5 Abs. 4 GlüStV verboten. Sachverhalt Die Ast. wendet sich gegen den mit Zwangsgeld i.H.v. a 250.000,– bewehrten und kraft Gesetzes (§ 9 Abs. 2 GlüStV) sofort vollziehbaren Bescheid des Ag., des Freistaats Bayern – Regierung von Oberbayern als Glücksspielaufsichtsbehörde nach § 9 Abs. 1 GlüStV – v. 14.7.2009, mit dem der Ast. untersagt wird, mit dem Schriftzug „free-bwin.com“ für den in Bayern nicht zugelassenen Sportwetten- und Pokeranbieter „bwin“ bzw. „bwin.com“ zu werben, soweit die Werbung nicht im Internet geschieht; wegen der Werbung im Internet wird im Bescheid auf die ausschließliche Zuständigkeit der Regierung von Mittelfranken verwiesen. Aus den Gründen Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO bleibt ohne Erfolg. ... Die Werbung der Ast. mit dem Schriftzug „free-bwin.com“ insb. auf den Banden im Fußballstadion, auf Presse- und Interviewwänden und auf der Geschäftsstelle ist von ihrer tatsächlichen – und intendierten – Wirkung her nicht Werbung für die auf der Website „free-bwin.com“ angebotene kostenlose Pokerschule, sondern wegen des prägenden Firmenlogos „bwin“ im Schriftzug Werbung für das in Bayern unerlaubte Glücksspielangebot der „bwin“-Gruppe und deshalb ihrerseits unerlaubt und gem. § 5 Abs. 4 GlüStV verboten. Werbung i.S.d. § 5 GlüStV ist jede Äußerung bei der Ausübung eines Handelsgewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern (vgl. Hecker/Ruttig, in: Dietlein/ Hecker/Ruttig, Glücksspielrecht, 2008, § 5 GlüStV Rdnr. 17). MMR 1/2010

Dabei ist der Werbebegriff des GlüStV weit auszulegen und erfasst auch Hinweise auf die Möglichkeit zum Glücksspiel. Das ergibt sich aus dem Regelungszusammenhang, wonach die bloße Information und Aufklärung über die Möglichkeit zum Glücksspiel ebenso unter den Werbebegriff fällt wie die Trikotund Bandenwerbung (vgl. §§ 5 Abs. 1, 21 Abs. 2 Satz 2 GlüStV). Bei der Erfassung des werbenden Charakters des Schriftzugs „freebwin. com“ auf den Stadionbanden o.Ä. ist nicht auf den Inhalt der Website„free-bwin.com“ abzustellen. Diese mag in der Tat eine kostenlose Pokerschule anbieten und es mögen auch – nunmehr – jede internet-technischen Verbindungen (Links) zu den Websites mit Echtgeldangeboten der Glücksspielgruppe „bwin“ (also z.B. „bwin-com“, „bwin.de“) beseitigt sein. Es kann sogar dahingestellt bleiben, ob vor dem Hintergrund der von der „bwin“-Gruppe betriebenen europaweiten „Liberalisierung“ des Glücksspielmarkts in einer kostenlosen Pokerschule nicht doch schon eine vorbereitende Maßnahme im Hinblick auf eine möglichst frühzeitige Marktpositionierung des Unternehmens im eigentlich beabsichtigten und allein in ihrem kommerziellen Interesse liegenden Echtgeld-Glücksspielbereich (z.B. Echtgeld-Poker) zu sehen ist, was unter der geltenden Rechtslage zumindest in Bayern und Deutschland nicht ohne jegliches Bedenken zu sehen wäre. Diese Gesichtspunkte können aber dahinstehen. Denn auf den Stadion-Banden u.a. kommt gerade nicht der Inhalt der Website „free-bwin.com“ unmittelbar visuell zum Ausdruck, sondern allein der Schriftzug „free-bwin.com“. Nur dieser Schriftzug ist der maßgebliche visuelle Werbeeindruck auf den Betrachter im Stadion oder auf den Betrachter der Interviewwände o.Ä. Der mit diesem Schriftzug transportierte werbliche Gehalt ist nicht die Werbung für eine kostenlose Pokerschule; genau das lässt sich dem Schriftzug als solchen nicht entnehmen. Vielmehr springt dem Beobachter ganz eindeutig der prägende Bestandteil dieses Schriftzugs ins Auge, nämlich das Logo „bwin“ des Glücksspielanbieters „bwin“. So ist es auch gewollt. Wie im Bescheid hervorgehoben, ist der Schriftzug auf der Bandenwerbung in denselben Farben und Schriftarten wie die Werbung für „bwin“ selbst gehalten, nämlich orange, weiß und schwarz. Das kann kein Zufall sein. Durch den Schriftzugsbestandteil „bwin“, verstärkt noch durch die Farb- und Schriftzugsgestaltung, wird der Betrachter auf die etablierte Marke „bwin“ gestoßen. Er assoziiert bei der Rezeption des Schriftzugs „free-bwin.com“ damit genau die Marke „bwin“. Damit wird eindeutig für diese Marke geworben (s.a. VG München, B. v. 24.7.2009 – M 22 S 09.3295 [rechtskräftig], wo die Trikotwerbung mit dem Schriftzug „bwin.it“ als Werbung für das Echtgeld-Glücksspielangebot der bwin-Gruppe erkannt wurde). Die Marke „bwin“ steht aber seit jeher für die Echtgeld-Veranstaltung und Echtgeld-Vermittlung von Glücksspiel, insb. von Sportwetten. Selbst im werbenden Schriftzug „free-bwin.com“ wird der kommerzielle Charakter deutlich. Der Internetdomainname „com“ weist nämlich auf einen kommerziellen Anbieter hin. Damit wird der weitere Schriftzugsbestandteil „free“, sollte dieser in seiner Unbestimmtheit überhaupt eine wie auch immer geartete „Kostenlosigkeit“ andeuten, relativiert. Erst seit neuestem befasst sich „bwin“ auch mit dem Gebiet der kostenlosen Pokerschule, wobei dieser Sektor wie dargestellt strategisch in die eigentlichen kommerziellen Unternehmensziele eingebettet ist. Es ist nicht feststellbar, dass bei den maßgeblichen Verkehrskreisen das Image von „bwin“ als das eines kommerziellen Glücksspielanbieters einen Bedeutungswandel hin zu einer sich unentgeltlich um die Spielfertigkeit der Bevölkerung sorgenden Institution erfahren hätte. Auch die im Bescheid dargestellten Telekommunikations- und Medienrecht 59

wirtschaftlichen Hintergründe der Kooperation zwischen dem X-München und der „bwin“-Gruppe sowie die eigenen Aussagen dieser Gruppe zu den eigentlichen Zwecksetzungen von „free-bwin.com“ lassen nur den Schluss zu, dass der Schriftzug „free-bwin.com“ der Werbung für das Echtgeldangebot von „bwin“ zu dienen bestimmt ist (vgl. VG Hamburg, B. v. 8.7.2009 – 4 E 1677/09), nach dem das Titelsponsoring „Betat-Home-Opening“ bei einem Tennisturnier eine unerlaubte Werbung für das in Hamburg unerlaubte Glücksspielangebot von „Bet-at-Home“ darstellen dürfte). Da die „bwin“-Gruppe in Bayern über keine Erlaubnis zur Vermittlung und Veranstaltung von Glücksspielen verfügt, liegt Werbung für unerlaubtes Glücksspiel vor, welche nach § 5 Abs. 4 GlüStV generell verboten ist. ... Das Gericht hat darüber hinaus bei der von ihm i.R.d. § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung zu beachten, dass nach § 9 Abs. 2 GlüStV die aufschiebende Wirkung der Klage gegen Anordnungen nach § 9 GlüStV ausgeschlossen ist und deshalb bereits kraft Gesetzes dem öffentlichen Interesse an einer sofortigen Vollziehung besonderes Gewicht zukommt (BayVGH v. 2.6.2008 – 10 CS 08.1008), insb. in Hinblick auf die Strafbarkeit unerlaubter Werbung für unerlaubtes Glücksspiel nach § 284 Abs. 4 StGB. ...

Anmerkung RA Dr. Marc Liesching, München Selbst für den Rechtslaien muss es zunächst befremdlich anmuten, wenn ein Gericht eine Werbeaussage, welche sich explizit auf ein konkretes Internetangebot „free-bwin.com“ bezieht, unter dem eigenständige Angebotsinhalte abrufbar sind, in eine Werbung für ein anderweitiges Angebot umdeutet, selbst wenn dieses im Schriftzug des Werbetextes als Wortelement enthalten ist. Der straf- und ordnungsrechtlich geschulte Jurist dürfte die Entscheidungsbegründung gar mit staunend offenem Mund zur Kenntnis nehmen, auch im Hinblick auf die Leichtigkeit, mit der sich das VG München über zentrale rechtliche Fragestellungen und verfassungsrechtlich verbürgte Auslegungsgrundlagen hinwegsetzt. Allein der Hinweis auf einen vermeintlich weiten Werbebegriff unter Bezugnahme auf Kommentarliteratur, die bekanntlich von überwiegend den staatlichen Glücksspielmonopolisten nahestehenden Autoren (vgl. Arendts, GewArch 2009, 327, 328) verfasst wurde, legitimiert freilich per se noch nicht die Substitution des nach dem Wortlaut der Werbeaussage in Bezug genommenen Angebots durch ein anderes. Wie die tatbestandliche Erfassung ähnlich klingender anderweitiger (Glücksspiel-) Angebote mit dem stets zu beachtenden Analogieverbot sowie dem Bestimmtheitsgebot zu vereinbaren sein soll, erschließt sich aus der Beschlussbegründung nicht. Dabei hätte eine Auseinandersetzung mit dem Analogieverbot hier gerade deshalb nahegelegen, weil das Gericht zutreffend für § 5 Abs. 4 GlüStV und § 284 Abs. 4 StGB wohl von einem identischen Werbebegriff ausgeht, jedenfalls aber beide Verbotstatbestände bejaht. Die Geltung des Analogieverbots ergibt sich für beide Verbote aus Art. 103 Abs. 2 GG, für § 284 Abs. 4 StGB zusätzlich aus § 1 StGB, für § 5 Abs. 4 GlüStV (i.V.m. Art. 9 Abs. 1 Nr. 3 BayAGGlüStV) zusätzlich aus § 3 OWiG. Gerade vor dem Hintergrund, dass die Rspr. den Gleichlauf des Glücksspielbegriffs in § 284 StGB und im GlüStV rechtsmethodisch überzeugend bejaht hat (vgl. OVG Münster ZfWG 2008, 204, 205; OVG Koblenz, B. v. 21.10.2008 – 6 B 10778/08.OVG; OVG Berlin-Brandenburg, B. v. 20.4.2009 – OVG 1 S 203.08), ist

60 Telekommunikations- und Medienrecht

mehr als naheliegend und wurde auch vom VG München i.E. richtig gesehen, dass auch der Werbebegriff in § 284 Abs. 4 StGB und in § 5 Abs. 4 GlüStV den gleichen Auslegungsgrundsätzen folgen muss. Dann aber kann nicht unberücksichtigt bleiben, dass die allgemeine Meinung gerade bei § 284 Abs. 4 StGB ganz überwiegend auch auf Auslegungsgrundsätze des BGH und der Obergerichte zum Werbebegriff anderer Straftatbestände rekurriert, insb. auf § 129 Abs. 1 StGB, daneben auch auf § 184 Abs. 1 Nr. 5 StGB. Hiernach muss aber das Werbebezugsobjekt aus der Werbeaussage „eindeutig erkennbar“ sein, bloße Anspielungen genügen nicht (vgl. BGH NJW 1984, 2956, 2957; BGH NStZ-RR 2005, 73, 74; BayObLG NStZ-RR 1996, 7, 8). Zudem genügt nach der ausdrücklichen Begründung des BGH nicht, dass der Werbeadressat neben der Werbeaussage selbst aus sonstigen ihm bekannten Umständen aus dem Umfeld der Werbemaßnahme erst den Schluss zieht, dass (auch) ein anderes Angebot beworben werden könnte (vgl. BGH NJW 1989, 409; ebenso i.E. OLG Frankfurt/M. NJW 1987, 454, 455). Demgegenüber isoliert das VG München aus dem gesamten Schriftzug „free-bwin.com“ einseitig den Schriftteil „bwin“ und mutmaßt, dass es sich hierbei – unter Einbeziehung von Sonderwissen außerhalb der Werbeaussage selbst – um einen „prägenden“ Teil handelt, der sich nur auf das Glücksspielangebot „bwin.com“ beziehen könne. Dass eine weitere Internetseite „bwin.com“ überhaupt existent ist, erschließt sich freilich aus der Werbeaussage nicht, sondern wird allein aus dem bemühten Sonderwissen des Gerichts in die Auslegung eingeführt. Insoweit weicht das VG München von den zum strafrechtlichen Werbebegriff entwickelten Grundsätzen des BGH unter erheblicher Strapazierung des Bestimmtheitsgrundsatzes und des Analogieverbots ab. Gerade vor dem Hintergrund, dass das VG neben § 5 Abs. 4 GlüStV im Gleichlauf auch § 284 Abs. 4 StGB bejaht, hätte es der sorgfältigen Begründung bedurft, wie vage Umdeutungen von Werbeaussagen zu anderweitigen Werbebezugsobjekten mit den Grenzen der Auslegung straf- und ordnungsrechtlich sanktionierter Verbotstatbestände noch konform gehen können.

LG Hamburg: Störerhaftung des Host-Providers bei Veröffentlichung eines ungeschwärzten Urteils BGB §§ 823 Abs. 1,1004 Urteil vom 31.7.2009 – 325 O 85/09 Leitsatz der Redaktion Die Veröffentlichung eines ungeschwärzten Urteils kann das allgemeine Persönlichkeitsrecht eines im Rubrum aufgeführten Rechtsanwalts verletzen. Hierfür kommt eine Haftung des Host-Providers als Störer in Betracht, wenn dieser sich weigert, die Beseitigung auf seinem Server zu veranlassen. In einem solchen Fall kommt es auf die Verletzung von Prüfungspflichten nicht an. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 24244. Vgl. hierzu auch OLG Hamburg MMR 2010, 51 m. Anm. Breyer – in diesem Heft.

Schlagworte: Host-Provider; Störer; Veröffentlichung des Namens eines Prozessbevollmächtigten

MMR 1/2010

Datenschutzrecht

LAG Berlin-Brandenburg: Widerruf der Bestellung zum betrieblichen Datenschutzbeauftragten BDSG § 4f Abs. 3 Satz 4 Urteil vom 28.5.2009 – 5 Sa 425/09 (ArbG Cottbus); nicht rechtskräftig Leitsatz Wirtschaftliche oder betriebsorganisatorische Gründe können nur im Ausnahmefall den Widerruf der Bestellung eines Datenschutzbeauftragten i.S.v. § 4 f Abs. 3 Satz 4 BDSG begründen. Die Absicht einer konzernweit einheitlichen Betreuung des Datenschutzes durch einen externen Beauftragten ist kein wichtiger Grund im Sinne dieser Vorschrift. Anm. d. Red.: Die Revision ist beim BAG unter dem Az. 3 AZR 562/09 anhängig.

Sachverhalt Die Parteien streiten über die Wirksamkeit des Widerrufs der Bestellung der Kl. zur Datenschutzbeauftragten in den Unternehmen beider Bekl. und um die Teilkündigung dieser Aufgabe der Kl. durch die Bekl. zu 1. Die Kl. benötigte zur Erfüllung der Aufgaben als Datenschutzbeauftragte, für die sie der Geschäftsleitung Administration der Bekl. jeweils unmittelbar unterstellt war, etwa 30% ihrer Arbeitszeit und war dabei für etwa 1.600 Beschäftigte zuständig. I.Ü. arbeitete sie weiter in der Fluggastabfertigung. Seit 1994 ist die Kl. Mitglied des Betriebsrats der Bekl. zu 1. Sie ist Mitglied des EDV-Ausschusses des Betriebsrats. Für das Kalenderjahr 2009 ist sie von ihrer beruflichen Tätigkeit gem. § 38 BetrVG freigestellt. Die Geschäftsleitung der Bekl. zu 1. beschloss in der Sitzung am 12.2.2008, dass der Datenschutz für sie und ihre Tochtergesellschaften einheitlich durch einen außenstehenden Dritten, Herrn S., betreut werden solle, der ab 1.8.2008 als einheitlicher konzernweiter betrieblicher Datenschutzbeauftragter fungieren solle. Mit Beschluss vom gleichen Tage entschied die Geschäftsführung der Bekl. zu 2., den Datenschutz ab dem 1.8.2008 nicht mehr durch die Kl., sondern durch Herrn S. betreuen zu lassen. Mit Schreiben v. 10.7.2008 widerriefen die Bekl. zu 1. und 2. die Bestellung der Kl. zur Datenschutzbeauftragten zum 31.7.2008, und sprach die Bekl. zu 1. der Kl. eine Teilkündigung dieser Aufgabe zum 31.7.2008 aus. Ab dem 1.8.2008 fungiert Herr S. als externer Datenschutzbeauftragter bei den Bekl. Mit U. v. 7.1.2009 hat das ArbG Cottbus festgestellt, dass die Kl. ungeachtet des Widerrufs und der Teilkündigung der Bekl. zu 1. v. 10.7.2008 weiterhin die Funktion einer Datenschutzbeauftragten bei der Bekl. zu 1. innehat, und die Bekl. zu 1. verurteilt, die Kl. bis zur rechtskräftigen Entscheidung ihr Amt als Datenschutzbeauftragte ausüben zu lassen. Aus den Gründen ... II. Nur die Berufung der Kl. war i.E. erfolgreich. ... Die Widerrufserklärungen beider Bekl. sind rechtsunwirksam, weil Widerrufsgründe i.S.v. § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG nicht vorlagen. Damit erwies sich auch die Teilkündigung der Bekl. zu 1. als rechtsunwirksam. 2.1 Nach § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG kann die Bestellung zum Beauftragten für den Datenschutz in entsprechender Anwendung von § 626 BGB, bei nicht-öffentlichen Stellen auch auf Verlangen der Aufsichtsbehörde, widerrufen werden. § 626 Abs. 1 BGB setzt für den Ausspruch einer fristlosen Kündigung eines Dienstverhältnisses einen wichtigen Grund, nämlich das VorlieMMR 1/2010

gen von Tatsachen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zumutbar ist, voraus. Darüber hinaus kann die Kündigung nach § 626 Abs. 2 BGB nur binnen zwei Wochen erfolgen, nachdem der Kündigende von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt hat. Bei entsprechender Anwendung dieser Vorschrift kann demnach der Widerruf der Bestellung zum Datenschutzbeauftragten – abgesehen von dem hier nicht vorliegenden Verlangen der Aufsichtsbehörde – aus wichtigem Grund nur dann erklärt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Widerrufenden unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung der Tätigkeit der jeweiligen Person als Datenschutzbeauftragter unzumutbar ist, und die dem Widerrufenden innerhalb der letzten zwei Wochen bekannt geworden sind. Nach § 626 Abs. 1 BGB kommen als wichtige Kündigungsgründe in erster Linie Gründe im Verhalten des Gekündigten und nur ausnahmsweise personen- oder betriebsbedingte Gründe in Betracht. Dies muss deshalb auch für die Ausübung des Widerrufsrechts der Bestellung des Datenschutzbeauftragten durch den Arbeitgeber gelten. Aus dem Sinn und Zweck der Vorschrift in § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG und der Systematik von § 4f Abs. 3 BDSG ergeben sich für die Heranziehung wichtiger Widerrufsgründe in entsprechender Anwendung von § 626 BGB weitere Einschränkungen. Dieser Absatz von § 4f BDSG soll die Unabhängigkeit des Datenschutzbeauftragten sichern, der nach § 4f Abs. 3 Satz 1 BDSG dem Leiter der öffentlichen oder nicht-öffentlichen Stelle unmittelbar unterstellt und nach § 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG in Ausübung seiner Fachkunde frei von Weisungen ist, sowie nach § 4f Abs. 3 Satz 2 BDSG wegen der Erfüllung seiner Aufgaben nicht benachteiligt werden darf. Der Datenschutzbeauftragte soll danach der Erfüllung seiner Aufgaben jedenfalls ohne Furcht vor einer Abberufung nachgehen können (vgl. LAG Berlin RDV 1998, 73, 74). In der Lit. werden wichtige Gründe für den Widerruf der Bestellung teilweise nur bezogen auf die Amtsführung des Datenschutzbeauftragten (vgl. ErfK/Wank, 9. Aufl., § 4f BDSG Rdnr. 5), teilweise bezogen auf die Person und das Verhalten des Datenschutzbeauftragten in dieser Funktion (Simitis, 6. Aufl., § 4f BDSG Rdnr. 183) und teilweise bezogen auf schwere Verletzungen von Amtspflichten oder schwere Verletzungen der arbeitsvertraglichen Pflichten (Däubler, BDSG, 2. Aufl., Rdnr. 67 ff. zu § 4f BDSG) anerkannt. Darüber hinaus soll ein wichtiger Grund nicht nur bei groben Pflichtverletzungen, sondern auch dann vorliegen, wenn die Zuverlässigkeit oder Fachkunde des Datenschutzbeauftragten nicht mehr gegeben ist oder wenn die gesetzlichen Voraussetzungen für die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten wegen einer Veränderung der Arbeitnehmerzahlen nachträglich entfallen (HWK/Lembke, 3. Aufl., § 4f BDSG Rdnr. 18). Teilweise wird allgemein ausgeführt, dass als wichtiger Grund sowohl Aspekte in Betracht kommen, die die Weiterbeschäftigung als Datenschutzbeauftragter, als auch solche, die das Arbeitsverhältnis allgemein betreffen, in Betracht kommen (Gola/Schomerus, BDSG, 9. Aufl., § 4f Rdnr. 38). Bei Heranziehung dieser Ansichten in der Lit. können betriebsbedingte Gründe für einen Widerruf der Bestellung unter Berücksichtigung des besonderen Charakters von § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG als Schutzvorschrift für die unabhängige Tätigkeit des Datenschutzrecht 61

Datenschutzbeauftragten nur auf Grund ganz besonderer Ausnahmesituationen in Betracht kommen. Könnte sich der Arbeitgeber unter Berufung auf unternehmerische Entscheidungen ohne weiteres auf betriebsbedingte Gründe für einen Widerruf der Bestellung des Datenschutzbeauftragten berufen, könnte der mit den gesetzlichen Vorschriften beabsichtigte besondere Schutz der Tätigkeit des Datenschutzbeauftragten sonst zu leicht umgangen werden. Anzuerkennen sind betriebsbedingte Gründe insb. in den Fällen eines fusionsbedingten Wegfalls des Aufgabenbereichs eines von bisher zwei Datenschutzbeauftragten, bei Betriebsschließung mit der Folge des gänzlichen Wegfalls der Aufgabe des Datenschutzbeauftragten oder bei einem Wegfall der gesetzlichen Voraussetzungen für die Pflicht zur Bestellung eines Datenschutzbeauftragten wegen einer Veränderung der Arbeitnehmerzahlen. Wirtschaftliche Gründe, die den Arbeitgeber veranlassen, aus Kostengründen eine andere Person mit den Aufgaben des Datenschutzbeauftragten zu betrauen, können demgegenüber nur im extremen Ausnahmefall, etwa wenn die Kostenersparnis zur Abwendung einer betrieblichen Notsituation dringend erforderlich ist, den Widerruf der Bestellung des bisherigen Datenschutzbeauftragten rechtfertigen, will man verhindern, dass unliebsame Personen allzu leicht aus diesem Amt entfernt werden. Organisatorische Erwägungen können nur dann einen wichtigen Grund für die Auswechslung der Person des Datenschutzbeauftragten bieten, wenn dies zur sachgerechten Erfüllung seiner Aufgaben unabweisbar ist. Dies muss auch für den Fall gelten, dass Kostengründe und/oder organisatorische Überlegungen den Arbeitgeber dazu führen, die Funktion des Datenschutzbeauftragten nunmehr extern statt bisher intern – oder auch umgekehrt – vergeben zu wollen. Hat der Arbeitgeber sich einmal dafür entschieden, von einer dieser gesetzlich erlaubten Möglichkeiten zur Vergabe des Amts Gebrauch zu machen und deswegen eine bestimmte, interne oder externe, Person in das Amt berufen, gebietet § 4f Abs. 3 Satz 4 BDSG auch insoweit den Schutz des bisherigen Amtsinhabers. 2.2 Die Bekl. haben ihre Entscheidung zum Widerruf in erster Linie betriebsbedingt mit einer unternehmerischen Entscheidung der Bekl. zu 1. als Konzernmutter zur konzernweit einheitlichen Betreuung des betrieblichen Datenschutzes durch den externen Mitarbeiter, Herrn S., begründet. Diese Entscheidung kann unter Beachtung der vorstehenden Ausführungen nicht als wichtiger Grund für den Widerruf der Bestellung der Kl. zur Datenschutzbeauftragten anerkannt werden. Um einen extremen Ausnahmefall, der einen betriebsbedingten Widerrufsgrund hätte darstellen können, handelte es sich dabei nicht: Erstinstanzlich vorgetragene wirtschaftliche Gründe, nämlich das Interesse an einer Kosteneinsparung, haben die Bekl. zweitinstanzlich trotz des erstinstanzlichen Hinweises der Kl. auf diesbezügliche Unklarheiten ihres Vortrags nicht näher ausgeführt. Sie hätten einen betriebsbedingten Widerrufsgrund auch nur abgeben können, wenn sich die Kosteneinsparung durch Fremdvergabe als betrieblich dringend erforderlich – etwa sanierungsbedingt zur Vermeidung sonst erforderlicher Kündigungen – dargestellt hätte, was in beiden Instanzen nicht vorgetragen worden ist. Allein Rentabilitätsüberlegungen der Bekl., mit denen sie eine durch § 4f Abs. 2 Satz 3 BDSG grds. ermöglichte externe Beauftragung eines Datenschutzbeauftragten, nämlich des Herrn S., erreichen wollte, stellten deshalb keinen wichtigen Grund für den Widerruf der Bestellung der Kl. als Datenschutzbeauftragte der Bekl. zu 1. und 2. dar. Auch der aus organisatorischen Gründen nachvollziehbare Wunsch der Bekl. zu 1. als Konzernmutter zur einheitlichen Betreuung des Datenschutzes für alle Konzernunternehmen konn62 Datenschutzrecht

te als betriebsbedingter wichtiger Widerrufsgrund der Bestellung der Kl. nicht anerkannt werden. Für eine einheitliche Betreuung sämtlicher Konzernunternehmen hätte es eines solchen Widerrufs schon deshalb nicht bedurft, weil auch die Kl., die immerhin bereits zwei der vier Konzernunternehmen als Datenschutzbeauftragte seit langem betreute, diese einheitliche Betreuung hätte wahrnehmen können. Zudem war insoweit ein aktuell vorliegendes dringendes betriebliches Erfordernis nicht dargetan. ... Gleiches gilt für die Bedenken der Bekl. zu 1. wegen der bereits seit 1994 ununterbrochen vorliegenden Betriebsratsmitgliedschaft der Kl. sowie ihrer Mitgliedschaft im EDV-Ausschuss des Betriebsrats in ihrem Betrieb, die möglicherweise zu Konflikten mit ihrem Amt als Datenschutzbeauftragte hätten führen können. Die Bekl. haben keinerlei konkrete Fälle aus der Vergangenheit der langjährig gleichzeitigen Amtsausübung der Kl. als Betriebsratsmitglied und Datenschutzbeauftragte der Bekl. zu 1. und insb. keine bei Ausspruch des Widerrufs erst zwei Wochen zurückliegende Vorfälle geschildert, in denen sich ein Spannungsverhältnis zwischen beiden Aufgaben konkret ausgewirkt hätte. ...

OLG Frankfurt/M.: Keine Datenspeicherungspflicht des AccessProviders auf Zuruf BGB § 280; UrhG §§ 19a, 101; TKG § 113b Beschluss vom 12.11.2009 – 11 W 41/09 (LG Frankfurt/M.); rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Ein Access-Provider ist nicht verpflichtet, wegen des Verdachts einer Urheberrechtsverletzung Verkehrsdaten seiner Nutzer „auf Zuruf“ des Rechteinhabers zu speichern. 2. § 101 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 9 UrhG begründet weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung einen Anspruch auf Speicherung von Daten, die eine spätere Auskunftserteilung erst ermöglichen soll. 3. Allein die richterliche Anordnung im konkreten Einzelfall begründet Verpflichtungen des Access-Providers gegenüber einem Rechteinhaber. Anm. d. Red.: Die Entscheidung wurde mitgeteilt und die Leitsätze wurden verfasst von RA Dr. Stefan Maaßen, Loschelder Rechtsanwälte, Köln. Der Verfasser der Anmerkung hat in dem Verfahren die Ag. vertreten.

Sachverhalt Die Ast. ist ein Tonträgerhersteller, die Ag. ein Access-Provider, der seinen Kunden u.a. den Zugang zum Internet vermittelt. Die Ast. hat eine Vielzahl dynamischer IP-Adressen ermittelt, unter denen das Album T. zu bestimmten Zeitpunkten in sog. Peer-topeer-Netzwerken zum Download angeboten wurde. Darunter befinden sich auch IP-Adressen, welche die Ag. ihren Kunden zugeteilt hatte. Zur Ermittlung der Verletzer beabsichtigt die Ast. in dem nach § 101 Abs. 2, Abs. 9 UrhG vorgesehenen Verfahren von der Ag. Auskunft darüber zu erhalten, welchen Anschlussinhabern die IP-Adressen jeweils während der zeitlich erfassten Verletzungshandlungen zugeordnet waren. Die Ag. hält die für die Erteilung solcher Bestandsdaten der Verbindungen erforderlichen Verkehrsdaten nicht vor, sondern löscht diese unmittelbar bei Beendigung der Verbindung. Die Ast. forderte die Ag. schriftlich auf, die für die Auskünfte erforderlichen Verkehrsdaten von Verbindungen, bzgl. derer die IP-Adressen der Ag. während einer laufenden Verletzungssitzung von der Ast. mitgeteilt werden, bis zum Abschluss eines MMR 1/2010

Auskunftsverfahrens zu speichern. Mit Schreiben v. 8.5.2009 teilte die Ast. der Ag. mit, dass zu diesem Zeitpunkt über eine konkret benannte IP-Adresse das Album T. widerrechtlich verfügbar gemacht werde, und verlangte von der Ag., die zur Beauskunftung notwendigen Daten unverzüglich zu speichern. Die Ag. lehnte derartige Speicherungen ab. Die Ast. hat daraufhin beantragt, der Ag. im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die zur Identifizierung bestimmter Kunden erforderlichen Verkehrsdaten zu löschen, bevor eine Auskunftserteilung erfolgt ist oder ein Antrag nach § 101 Abs. 9 UrhG rechtskräftig abgewiesen wurde, wenn die Ag. vor der Löschung darüber informiert wurde, dass über die jeweils genannten Internetanschlüsse das Tonträgeralbum T. widerrechtlich öffentlich zugänglich gemacht werde und die Ast. entsprechende Auskunftsansprüche gem. § 101 Abs. 9 geltend mache. Das LG hat den Antrag zurückgewiesen und ausgeführt, dass die Voraussetzungen eines Auskunftsanspruchs in Bezug auf künftige Verletzungsfälle nicht festgestellt werden könnten. Hiergegen wendet sich die Ast. mit der sofortigen Beschwerde. Der sofortigen Beschwerde hat das LG nicht abgeholfen. Aus den Gründen Die sofortige Beschwerde der Ast. ... ist ... zulässig, ... hat jedoch in der Sache keinen Erfolg, denn es fehlt jedenfalls an einem Verfügungsanspruch. Die Ast. kann von der Ag. nicht verlangen, dass sie immer dann die Löschung bestimmter Verbindungsdaten bei Beendigung einer Internetverbindung unterlässt, wenn ihr die Ast. vor dem Ende der lnternetverbindung durch Übersendung eines Ermittlungsberichts tatsächliche Umstände mitgeteilt hat, wonach über die Internetanschlüsse, denen die IP-Adressen zugewiesen waren, das Tonträgeralbum T. ... über ein Filesharingsystem widerrechtlich öffentlich zugänglich gemacht wird (Speicherung auf Zuruf). Für einen solchen Anspruch fehlt die Rechtsgrundlage. § 101 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 9 UrhG begründet keinen Anspruch auf Speicherung von Verkehrsdaten auf Zuruf. Die Vorschrift regelt einen Auskunftsanspruch, nicht jedoch einen Anspruch auf eine den Anspruch erst ermöglichende Speicherung. Die verfassungsrechtliche Privilegierung nach § 101 Abs. 10 UrhG gilt nur für den Auskunftsanspruch. Ein Anspruch auf Speicherung von Verkehrsdaten auf Zuruf kann auch nicht auf eine analoge Anwendung des § 101 UrhG gestützt werden, mit der Begründung, anderenfalls liefe der Auskunftsanspruch leer. Dem Gesetzgeber war nämlich bekannt, dass die zur Auskunft erforderlichen Informationen fehlen könnten, denn der Bundesrat hatte im Zusammenhang mit der Einführung der Vorratsdatenspeicherung darauf hingewiesen und sich für eine Berücksichtigung urheberrechtlicher Belange auch in § 113b TKG ausgesprochen (vgl. BR-Drs. 798/1/07). Zudem ist nach der Vorstellung des Gesetzgebers die richterliche Gestattung der Auskunft über Verkehrsdaten Voraussetzung für den Auskunftsanspruch des Rechtsinhabers ggü. dem Internetprovider (vgl. BT-Drs. 16/5048, S. 63; OLG Düsseldorf, B. v. 8.12.2008 – 20 W 130/08 [= MMR 2009, 186]; Senat, B. v. 12.5.2009 – 11 W 21/09 [= MMR 2009, 542]). Vor Anordnung der Gestattung ist dabei zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Auskunftsanspruchs vorliegen. Abzuwägen ist, ob der Ast. Inhaber eines geistigen Schutzrechts ist, ob eine Verletzung dieses Rechts angenommen werden kann und ob die Schwere der Rechtsverletzung den Grundrechtseingriff rechtfertigt (vgl. BTDrs. 16/5048, S. 36). Ohne die richterliche Gestattung der Auskunft über Verkehrsdaten ist der Internetprovider zu einer Auskunft nicht verpflichtet. Erst die Gestattung bewirkt, dass die Bf. MMR 1/2010

[Anm. d. Red.: gemeint ist die Ag.] nicht mehr sanktionslos die Daten löschen darf, da sie sich in diesem Fall nach §§ 280 Abs. 1, 281 BGB i.V.m. § 101 Abs. 2 UrhG schadensersatzpflichtig machen würde (vgl. OLG Köln MMR 2008, 820; Senat, a.a.O.; Maaßen, MMR 2009, 511, 515 ). Eine Verpflichtung des Internetproviders, auf Vorrat Daten zu speichern, ohne dass bereits eine Auskunftsverpflichtung feststeht, lässt sich der gesetzlichen Regelung dagegen nicht entnehmen (ebenso Schulze zur Wiesche, Anm. zu LG Hamburg MMR 2009, 570, 574). Schon deshalb kann entgegen der Ansicht der Ast. der geltend gemachte Unterlassungsanspruch auch nicht damit begründet werden, dass die Ag. in der Vergangenheit trotz eines Zurufs der Ast. die maßgeblichen Daten nicht gespeichert hatte. Davon abgesehen wären selbst in der Vergangenheit erfolgte Rechtsverletzungen keine Grundlage für die von der Ast. begehrte Regelung für eine ungewisse Zahl zukünftiger Fälle noch ungewisser Art. Denn dadurch würde allein durch den Zuruf der Ast. eine Speicherungsverpflichtung begründet, ohne dass eine vorherige gerichtliche Prüfung des konkreten Einzelfalls im Gestattungsverfahren erfolgt wäre (ebenso Schulze zur Wiesche, a.a.O.). ...

Anmerkung RA Dr. Stefan Maaßen, LL.M., Loschelder Rechtsanwälte, Köln I. Das Begehren der Ast. ist vor dem Hintergrund zu sehen, dass die Durchsetzung von Ansprüchen wegen Filesharing (also in der Regel Ansprüche aus §§ 19a, 97 UrhG) zwingend die Identifizierung der Personen voraussetzt, die in den Tauschbörsen nur über IP-Adressen ermittelt werden können. Die Identifizierung setzt den Zugriff auf die bei den Access-Providern vorhandenen Daten voraus und ist im Regelfall unproblematisch möglich, weil zahlreiche Access-Provider die IP-Adressen vorübergehend auf der Grundlage der §§ 96 ff. TKG für eigene Zwecke speichern. Innerhalb dieses Zeitraums, der je nach Provider drei bis sieben Tage beträgt, kann der betroffene Rechteinhaber eine einstweilige Anordnung erwirken, die dem Provider die Löschung bestimmter IP-Adressdaten bis zum Abschluss des Gestattungsverfahrens nach § 101 Abs. 9 UrhG vorläufig untersagt. Nach Abschluss des Gestattungsverfahrens erteilt der Provider dann Auskunft über die Identität der Nutzer, sodass der Rechteinhaber seine Ansprüche durchsetzen kann. Nimmt ein Access-Provider, wie in diesem Verfahren, keine Speicherung von IP-Adressen zu eigenen Zwecken vor, sondern speichert diese allein zur Erfüllung der aus § 113a TKG resultierenden Verpflichtungen, geht eine gleichwohl erlassene einstweilige Anordnung ins Leere. Da keine IP-Adressen zu eigenen Zwecken gespeichert wurden, deren Löschung untersagt werden könnte, fehlt es an einem zu sichernden Anspruch. Der Rechteinhaber kann sich auch nicht darauf berufen, dass die IP-Adressen i.R.d. Vorratsdatenspeicherung gespeichert werden, da der Zugriff privater Stellen auf die allein nach § 113a Abs. 4 TKG gespeicherten IP-Adressen ausgeschlossen ist (OLG Frankfurt/M. MMR 2009, 542; OLG Zweibrücken MMR 2009, 702; Maaßen, MMR 2009, 511). Es bleibt für die Rechteinhaber nur noch die Möglichkeit, eine Auskunft über die Nutzeridentität über die i.R.e. Strafverfahrens vorgenommene Akteneinsicht zu erhalten. Zu Gunsten der Ermittlungsbehörden ist eine Verwendung der i.R.d. Vorratsdatenspeicherung aufgezeichneten IP-Adressen im Wege der manuellen Auskunftserteilung nach § 113 i.V.m. § 113b Satz 1, 2. Halbs. TKG möglich (OLG Frankfurt/M. MMR 2009, 542). II. Da der Weg einer Auskunftserteilung über die StA, den die Musikindustrie mehrere Jahre lang praktiziert hat, jetzt offenbar als unzureichend empfunden wurde, versuchte man die AccessProvider unmittelbar in die Pflicht zu nehmen. Datenschutzrecht 63

1. Das LG Hamburg erließ eine nach Widerspruch bestätigte einstweilige Verfügung, mit der ein Access-Provider zu einer Speicherung von Verkehrsdaten „auf Zuruf“ verpflichtet wurde. Grundlage für die Speicherungspflicht soll ein gesetzliches, auf Auskunft gerichtetes Schuldverhältnis zwischen dem AccessProvider und dem Rechteinhaber sein, das bereits durch die Rechtsverletzung der Kunden des Providers begründet werde. Die erforderliche datenschutzrechtliche Befugnis folge aus § 96 Abs. 2 TKG i.V.m. § 101 Abs. 9 UrhG (LG Hamburg MMR 2009, 570 mit abl. Anm. Schulze zur Wiesche, MMR 2009, 574; krit. auch Hoffmann, NJW 2009, 2649, 2653). 2. Zu dieser, auch von der Ast. angeführten Entscheidung bezieht das OLG Frankfurt/M. Gegenposition und stellt unmissverständlich klar, dass für ein Verlangen der Datenspeicherung „auf Zuruf“ keine Rechtsgrundlage besteht und der in der Speicherung liegende Grundrechtseingriff nicht von der verfassungsrechtlichen Privilegierung des § 101 Abs. 10 UrhG gedeckt ist. Der Regelungsgehalt von § 101 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. Abs. 9 UrhG beschränkt sich auf die Verpflichtung des Access-Providers zur Erteilung einer Auskunft unter Verwendung der bei ihm gespeicherten IP-Adressen. Werden diese Daten nicht oder nicht außerhalb der Regelungen des § 113a TKG gespeichert, kann der Provider nicht zu einer zusätzlichen Speicherung zu Gunsten des Rechteinhabers verpflichtet werden. Auch eine analoge oder entsprechende Anwendung des § 101 UrhG scheidet aus. Da der Gesetzgeber während des Gesetzgebungsverfahrens die Möglichkeit erkannt hatte, dass die zu einer Auskunftserteilung erforderlichen IP-Adressen unter Umständen nicht vorhanden sind, und gleichwohl den Kreis der nach § 113b TKG Auskunftsberechtigten nicht auf private Rechteinhaber erstreckt hat, liegt eine planwidrige Regelungslücke nicht vor. Einer analogen Anwendung stand i.Ü. entgegen, dass es sich bei der Regelung der Drittauskunft um eine Ausnahme vom allgemeinen Grundsatz handelt, dass ggü. dem Nicht-Störer keinerlei Ansprüche im Falle einer von Dritten begangenen Rechtsverletzung bestehen. Mit diesem Ausnahmecharakter der Norm wäre eine analoge Anwendung unvereinbar. Eine Datenspeicherung „auf Zuruf“ hätte auch den vom Gesetzgeber auf Grund verfassungsrechtlicher Erwägungen angeordneten Richtervorbehalt ausgehebelt. Aus diesem Grund kommt jegliche Verpflichtung eines Access-Providers zur Datenspeicherung immer nur dann in Betracht, wenn ein Gericht zuvor den konkreten Einzelfall prüfen konnte. Solange ein Gericht über die Gestattung der Verwendung von Verkehrsdaten nicht entschieden hat, stehen dem Rechteinhaber ggü. dem Access-Provider keinerlei Ansprüche zu. Demnach geht der Senat davon aus, dass entgegen der Auffassung des LG Hamburg vor der Gestattung kein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Netzbetreiber und Rechteinhaber besteht. Zu ergänzen ist allein, dass ein gesetzliches Schuldverhältnis nicht nur durch die Gestattung, sondern auch durch die auf vorläufige Untersagung der Datenlöschung gerichtete einstweilige Anordnung begründet wird. III. Das Begehren musste auch aus einem weiteren Grund scheitern, mit dem sich der Senat freilich nach der klaren Feststellung, dass es an einer Anspruchsgrundlage fehle, nicht mehr befasst hat. Für die Durchführung der von der Ast. begehrten Datenerhebung und -speicherung fehlt es an einer datenschutzrechtlichen Befugnisnorm. 1. Das LG Hamburg hatte darauf verwiesen, dass der AccessProvider im Fall einer Datenspeicherung „auf Zuruf“ keiner besonderen Erlaubnisnorm zur Datenspeicherung bedürfe. Dies sei im Verhältnis zwischen Staat und Diensteanbieter auf Grund des Vorbehalts des Gesetzes erforderlich, nicht aber im Verhältnis zwischen Provider und Rechteinhaber. Hier folge eine zivilrechtliche Speicherpflicht und damit auch eine Befugnis zur 64 Datenschutzrecht

Speicherung bereits aus dem zwischen Access-Provider und Rechteinhaber bestehenden gesetzlichen Schuldverhältnis (MMR 2009, 570, unter 2. b) ff)). 2. Diese Auffassung ist nicht nur deswegen abzulehnen, weil ein gesetzliches Schuldverhältnis zwischen Access-Provider und Rechteinhaber vor der richterlichen Entscheidung über die Gestattung nicht besteht und somit ohnehin die Grundlage für ein Tätigwerden des Providers fehlt. Sie berücksichtigt auch nicht hinreichend, dass die in § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG geregelte Verwendung der Verkehrsdaten zur Auskunftserteilung einerseits und die Erhebung und Speicherung dieser Daten andererseits unterschiedliche datenschutzrechtlich relevante Vorgänge darstellen. Jeder einzelne dieser Vorgänge greift in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und in das allgemeine Persönlichkeitsrecht der Betroffenen ein; jeder einzelne dieser Vorgänge bedarf nach der datenschutzrechtlichen Grundregel des § 4 Abs. 1 BDSG, die ein Datennutzungsverbot mit Ausnahmevorbehalt festlegt, einer gesetzlichen Grundlage. 3. § 101 Abs. 9 Satz 1 UrhG enthält eine datenschutzrechtliche Befugnis allein zur Erteilung der Auskunft. Damit ist nur einer der datenschutzrechtlich relevanten Vorgänge geregelt, nämlich die Übermittlung der Daten vom Netzbetreiber an den Rechteinhaber bzw. dessen Anwälte. Die vorgelagerte Tätigkeit der Erhebung und Speicherung der Daten ist von dieser Befugnisnorm nicht erfasst. Es lässt sich auch weder dem Wortlaut noch der Entstehungsgeschichte dieser Regelung entnehmen, dass der Gesetzgeber diese Tätigkeiten erfassen wollte (vgl. Moos, K&R 2009, 154, 158). Auch ein Privater benötigt für die Erhebung und Speicherung personenbezogener Daten eine eindeutige gesetzliche Grundlage und kann diese nicht ohne weiteres aus Nebenpflichten eines gesetzlichen Schuldverhältnisses herleiten. 4. Eine Speicherung von IP-Adressen, die von vorneherein zu Gunsten der Rechtsdurchsetzungsinteressen privater Dritter erfolgt, ist mangels gesetzlicher Grundlage unzulässig. IV. 1. Es bleibt dabei, dass das geltende Recht keine Grundlage für eine Ermittlungs- und Mitwirkungsverpflichtung von Netzbetreibern zu Gunsten privater Anspruchsdurchsetzung enthält. Access-Provider sind und bleiben neutrale Zugangsvermittler, die nicht die Interessen Dritter wahrzunehmen, sondern vor allem die Grundrechte ihrer Nutzer zu schützen haben. Der vom LG Hamburg vorgenommene und mit guten Gründen kritisierte Versuch, die missglückte Regelung des § 101 UrhG durch eine einseitige Auslegung im Interesse der Rechteinhaber zu korrigieren, findet zumindest vorerst keine Nachahmer. 2. Ob weitergehende Regelungen zulasten der Access-Provider geschaffen werden könnten, darf zumindest bezweifelt werden. Immerhin hatte sich der Gesetzgeber bereits dem Verlangen nach einer Ausweitung der Nutzungsbefugnisse in § 113b TKG unter ausdrücklichem Hinweis auf Zweifel an der Verhältnismäßigkeit widersetzt (Entwurfsbegr., BT-Drs. 16/5846, S. 73 f.). Und dies mit guten Gründen: Auch wenn die Verletzung von Urheberrechten durch individuelle Nutzer einer Tauschbörse einem Rechteinhaber in der Summe einen erheblichen wirtschaftlichen Schaden verursacht, ist sie doch nicht mit schwerer und schwerster Kriminalität zu vergleichen, die Gegenstand des Katalogs in §§ 100g Abs. 1 Nr. 1, 100a Abs. 2 StPO ist. Der bloße Umstand, dass ein Delikt massenhaft begangen wird und wegen dieses massenhaften Auftretens relevante Schäden verursacht, vermag keine schärferen Eingriffe in Grundrechte zu rechtfertigen. Schließlich wäre es auch kaum zulässig, allein der Musik- und Filmindustrie einen erleichterten Zugriff auf Verkehrsdaten zu gestatten, ohne dies auch anderen Unternehmen oder Personengruppen zu ermöglichen, die Opfer von Straftaten im Internet werden. MMR 1/2010

VG München: Kfz-Scanning BayPAG Art. 33 Abs. 2 Urteil vom 23.9.2009 – M 7 K 08.3052; nicht rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Die automatisierte Kennzeichenerfassung gemäß dem Bayer. Polizeiaufgabengesetz ist rechtlich zulässig, da die Rechtsgrundlage den Anforderungen der Bestimmtheit und Klarheit gerecht wird und lediglich eine anlassbezogene Kontrolle mit sofortiger Löschung im Nichttrefferfall stattfindet. 2. Rechtsschutz im Trefferfall ist gegen die sich anschließenden polizeilichen Maßnahmen in hinreichendem Umfang gegeben. Anm. d. Red.: Die Berufung ist beim BayVGH unter dem Az. 10 BV 09.2641 anhängig. Vgl. hierzu auch BVerfG MMR 2008, 308. Eine weitere Beschwerde gegen ein ähnliches Gesetz ist beim BVerfG unter dem Az. 1 BvR 1443/08 anhängig.

Sachverhalt Der Kl. wendet sich im Wege einer vorbeugenden Unterlassungsklage gegen die nach Art. 33 Abs. 2 PAG mögliche automatisierte Kennzeichenerfassung. Die Bayerische Polizei testete ab Oktober 2002 i.R.e. Pilotversuchs sechs Monate lang intensiv die technische Leistungsfähigkeit von Autokennzeichen-Lesegeräten zu Fahndungszwecken an den damaligen bayerisch-tschechischen Grenzübergängen Waidhaus und Schirnding sowie gekoppelt mit der Geschwindigkeitsüberwachung etwa auf der Autobahn München-Salzburg. Die automatisierten Kennzeichenerkennungssysteme erfassen das Kfz-Kennzeichen eines vorbeifahrenden Fahrzeugs per Video und in Text umgewandelt. Die Kennzeichendaten werden im Anschluss automatisch per Computer mit Fahndungsdaten abgeglichen. Im Falle eines „Nicht-Treffers“ werden die erhobenen Daten (Bild und Kennzeichendaten) unverzüglich gelöscht (Art. 38 Abs. 3 Satz 1 PAG). Im Trefferfall werden die Kennzeichendaten und das Bild an den polizeilichen Sachbearbeiterplatz übertragen, wo das Bild und das Kennzeichen nochmals manuell überprüft werden. Stimmen Kennzeichendaten und Fahndungsdaten nicht überein, werden die Daten (Bild und Kennzeichendaten) ebenfalls gelöscht. Stimmen die Daten hingegen überein, werden weiterführende polizeiliche Maßnahmen veranlasst. Der Fahrzeugführer wird über die automatisierte Kennzeichenerfassung nicht informiert. Mit U. v. 11.3.2008 (1 BvR 2074/05 und 1 BvR 1254/07 = MMR 2008, 308) erklärte das BVerfG die gesetzlichen Regelungen der Länder Hessen und Schleswig-Holstein zur automatisierten Kennzeichenerfassung für mit dem GG unvereinbar und nichtig. Aus den Gründen ... Die Klage ist ... unbegründet. Der Kl. kann aus seinem allgemeinen Persönlichkeitsrecht in seiner Ausprägung als Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung nach Art. 2 Abs. 1, 1 Abs. 1 GG keinen Anspruch dahingehend ableiten, dass der Bekl. es unterlässt, durch den verdeckten Einsatz von automatisierten Kennzeichenerfassungsgeräten Kennzeichen von auf den Kl. zugelassenen Kraftfahrzeugen zu erfassen und mit polizeilichen Daten abzugleichen. Ein solcher Unterlassungsanspruch bestünde nur dann, wenn ein Eingriff in das genannte Grundrecht vorliegt und dieser nicht durch ein verfassungsgemäßes Gesetz (hier: Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, 38 Abs. 3 PAG) gerechtfertigt ist. Ohne Zweifel liegt eine persönliche und gegenwärtige Betroffenheit des Kl. in seinem Grundrecht auf informationelle SelbstMMR 1/2010

bestimmung durch die verdeckte automatisierte Kennzeichenerfassung vor. ... Für einen Unterlassungsanspruch reicht jedoch die Betroffenheit in einem Grundrecht noch nicht aus. Voraussetzung hierfür ist ein Eingriff in den Schutzbereich des Grundrechts. Die automatisierte Kennzeichenerfassung greift aber in den Schutzbereich des Grundrechts auf informationelle Selbstbestimmung nur dann ein, wenn das Kennzeichen nicht unverzüglich mit dem Fahndungsbestand abgeglichen und ohne weitere Auswertung sofort wieder gelöscht wird (BVerfG v. 11.3.2008 – 1 BvR 2074/ 05 und 1 BvR 1254/07 [= MMR 2008, 308]). ... Art. 38 Abs. 3 Satz 1 PAG stellt ... gerade entsprechend den Anforderungen des BVerfG rechtlich sicher, dass im Nichttrefferfall die erfassten Daten (Bild und Kennzeichen) unverzüglich nach Durchführung des Datenabgleichs gelöscht werden. Dass dies auch technisch so umgesetzt wird, hat der Kl. grds. nicht bestritten. Bei einem Nichttrefferfall ist mit dem BVerfG davon auszugehen, dass lediglich eine Beeinträchtigung, aber kein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung vorliegt. Ein Eingriff liegt nur im sog. Trefferfall vor, d.h. wenn ein erfasstes Kennzeichen im Speicher festgehalten wird und ggf. Grundlage weiterer Maßnahmen werden kann. Dies ist auch dann der Fall, wenn das Kennzeichen fälschlicherweise als Trefferfall erkannt und erst nach manuellem Abgleich mit dem Datenbestand ausgeschieden wird. Denn auch in diesem Fall erfolgt kein automatisierter Abgleich mit anschließender automatischer Löschung. Vielmehr erfolgt eine Kontrolle durch eine Person, den sachbearbeitenden Polizeibeamten, der im Falle einer fehlerhaften Treffermeldung die erfassten Daten manuell löscht. In diesem Fall kann jedoch durch das Dazwischenschalten des sachbearbeitenden Polizeibeamten ein Personenbezug hergestellt werden. Zwar ist das Kennzeichen des auf den Kl. zugelassenen Fahrzeugs unbestritten in keinem denkbaren Fahndungsdatenbestand gespeichert, sodass grds. bei Durchfahren einer automatisierten Kennzeichenerfassung von einem Nichttrefferfall und damit lediglich von einer Grundrechtsbeeinträchtigung auszugehen ist. Jedoch räumt auch der Bekl. ein, dass die automatisierten Kennzeichenerfassungssysteme eine technische Fehlerquote bei der Erkennung aufweisen, wenngleich diese mit weniger als 5% nur sehr gering ist. Es ist jedoch nicht auszuschließen, dass der Kl. einmal als solch fehlerhafter Trefferfall erfasst wird. I.E. ist daher vorliegend von einem Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung hinsichtlich des Kl. auszugehen. Das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung ist aber nicht schrankenlos gewährleistet. Der Einzelne muss jedoch nur solche Beschränkungen seines Rechts hinnehmen, die auf einer verfassungsmäßigen gesetzlichen Grundlage beruhen. ... Der Bekl. ist für den Erlass der verfahrensgegenständlichen Regelungen, Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 und 38 Abs. 3 Satz 1 PAG als Landesgesetzgeber zuständig, Art. 30, 70 GG. ... Die Regelungen sind auch materiell verfassungsmäßig. Die verfassungsrechtlichen Anforderungen an die Regelungen der Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, 38 Abs. 3 PAG richten sich nach dem Gewicht des Eingriffs, das insb. von der Art der erfassten Informationen, dem Anlass und den Umständen der Erhebung, dem betroffenen Personenkreis und der Art der möglichen Verwendung der Daten beeinflusst wird (BVerfG, a.a.O.). ... Im Fall des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, 38 Abs. 3 PAG werden diese Normen aber den rechtsstaatlichen Anforderungen der Bestimmtheit und Klarheit gerecht. ... Die vom BVerfG für verfassungswidrig erklärten gesetzlichen Regelungen der Länder Hessen und Schleswig-Holstein erlaubten die Kennzeichenerfassung „zum Zwecke“ des Abgleichs mit Datenschutzrecht 65

dem Fahndungsdatenbestand. Insoweit führt das BVerfG aus, dass damit weder der Anlass noch der Ermittlungszweck benannt wird, dem sowohl die Erhebung als auch der Abgleich letztlich dienen soll (BVerfG, a.a.O.). Erwähnt wurde in diesen Regelungen lediglich das Mittel, mit dem ein Ermittlungszweck nach der Erhebung weiter verfolgt werden soll. Im Gegensatz dazu ist nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 PAG eine automatisierte Kennzeichenerfassung nur bei Vorliegen entsprechender Lageerkenntnisse und nur in den Fällen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 PAG zulässig. Damit sind hier gerade Anlass, Zweck und Grenzen der Datenerhebung durch automatisierte Kennzeichenerfassungssysteme im Gesetz definiert. ... I.R.d. Neuregelung des Art. 33 Abs. 3 Satz 3 PAG hat der bayerische Gesetzgeber zudem den vom BVerfG als zu offenen und zu pauschalen Begriff des „Fahndungsbestands“ bzw. der „Fahndungsnotierung“ durch Nennung konkreter Fallgruppen von Fahndungsdaten ausreichend präzisiert. Da Datenbestände von Natur aus variabel sind und ebenso Datensammlungen, widerspricht es nach Auffassung des Gerichts nicht dem Bestimmtheitsgebot, wenn die Daten als solche inhaltlich im Gesetz beschrieben werden und nicht konkret der Name einer bestehenden Datensammlung genannt wird. Der Name einer Datensammlung kann sich jederzeit ändern oder auch neue Datensammlung mit ähnlichem Inhalt aufgebaut werden. Der Gesetzgeber hat das Recht, in gewissem Maße solche Fälle durch Umschreibungen statt der Nennung der konkreten Bezeichnung der Datensammlung zu regeln. Das BVerfG (a.a.O.) schließt eine derartige dynamische Verweisung nicht grds. aus. Lediglich eine dynamische Verweisung in der Art, durch die nicht ausgeschlossen wird, dass sich der Umfang der einbezogenen Datenbestände laufend und in gegenwärtig nicht vorhersehbarer Weise verändert, verstößt nach Auffassung des BVerfG gegen das Gebot der Normklarheit. In den Fällen der Länder Hessen und Schleswig-Holstein war durch die Begriffe „Fahnungsbestand“ und „Fahndungsnotierung“ die Einbeziehung jeglicher Art von Datensammlung möglich. Art. 33 Abs. 2 Satz 3 PAG definiert nunmehr die Datensammlungen, mit welchen die erfassten Kennzeichen abgeglichen werden können, konkret inhaltlich. Auch die Tatsache, dass solche Daten u.U. in Mischdateien enthalten sind, die sowohl repressiven als auch präventiven Zwecken dienen, widerspricht dem Gebot der Normenbestimmtheit und Normenklarheit nicht, sofern jedenfalls die Zugriffszwecke bestimmt sind. Es muss erkennbar sein, ob der Zugriff selbst ausschließlich oder im Schwerpunkt präventiven oder repressiven Zwecken oder beiden dient (BVerfG, a.a.O.). Die Regelung des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5 PAG hat jedoch gerade präventiven Charakter und dient nach dem Gesetzeszweck nicht rein repressiven Zwecken. Dies ergibt sich insb. aus der Verweisung auf die Fallgruppen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 PAG. Des Weiteren erlaubt Art. 38 Abs. 3 Satz 2 PAG eine Speicherung der erhobenen Daten im Trefferfall nur zur Abwehr einer Gefahr oder für Zwecke, zu denen die Fahndungsbestände erstellt oder die Dateien errichtet wurden. Auch die weitere Verwendung der Daten ist in Art 38 Abs. 3 PAG hinreichend geregelt. Im Nichttreffer-Fall sind die erhoben Daten nach Art. 38 Abs. 3 Satz 1 PAG unverzüglich automatisch zu löschen. Dies gilt auch für den Fall eines fehlerhaften Treffers (Umkehrschluss aus Art. 38 Abs. 3 Satz 2 PAG). Nur im Fall des echten Treffers darf eine weitere Speicherung der Daten nach Art. 36 Abs. 3 Satz 2 PAG i.V.m. Art. 38 Abs. 1 und 2 PAG bzw. den Vorschriften der Strafprozessordnung erfolgen. Die Datenspeicherung erfolgt dabei nicht als eigenständige Datensammlung, sondern im Zusammenhang mit der weiteren polizeilichen Maßnahme. ... Die Vorschriften des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, 38 Abs. 3 PAG genügen auch dem verfassungsrechtlichen Gebot der Verhältnismäßigkeit. ... Das Mittel der Kennzeichenerfassung ist nach Auffassung des BVerfG (BVerfG, a.a.O.) zur Verfolgung präven66 Datenschutzrecht

tiver und ggf. repressiver Zwecke jedenfalls insoweit geeignet, als die Erfassung des Kennzeichens die Durchführung weiterer auf die Zweckverfolgung bezogener Maßnahmen ermöglicht oder erleichtert. Da die automatisierte Kennzeichenerfassung auf Grund der möglichen Zahl der Erfassungsvorgänge eine neuartige Reichweite der Beobachtung ermöglicht, ist anzunehmen, dass für eine Reihe polizeilicher Maßnahmen mildere Mittel zudem nicht ersichtlich sind (BVerfG, a.a.O.). Auch die Verhältnismäßigkeit i.e.S. ist gegeben. Im Gegensatz zu den beanstandeten Regelungen der Länder Hessen und Schleswig-Holstein ist nach den bayerischen Regelungen gerade kein anlass- und verdachtsunabhängiger Abgleich mit beliebigen Dateien möglich. Eine automatisierte Kennzeichenerfassung ist nach Art. 33 Abs. 2 Satz 2 PAG vielmehr nur bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen des Art. 13 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 PAG möglich. Damit ist die automatisierte Kennzeichenerfassung gerade auf Situationen begrenzt, in denen Umstände der konkreten Örtlichkeit oder dokumentierte Lageerkenntnisse über Kriminalitätsschwerpunkte einen Anknüpfungspunkt geben, der auf gesteigerte Risiken der Rechtsgutgefährdung oder -verletzung und zugleich auf eine hinreichende Wahrscheinlichkeit hinweist, dass diesen Risiken mit Hilfe der automatisierten Kennzeichenerfassung begegnet werden kann (BVerfG, a.a.O.). Ergänzend verbietet Art. 33 Abs. 2 Satz 5 PAG ausdrücklich den flächendeckenden Einsatz von automatisierten Kennzeichenerfassungssystemen und grenzt dadurch den Umfang der Kennzeichenerfassung ein (BVerfG, a.a.O.). ... Das Gericht kann zudem keinen Verstoß der Regelungen des Art. 33 Abs. 2 Satz 2 bis 5, 38 Abs. 3 PAG gegen Art. 19 Abs. 4 GG erkennen durch die Tatsache, dass die Maßnahmen verdeckt erfolgen. Im Nichttreffer-Fall werden die Daten nach Art. 38 Abs. 3 Satz 1 PAG automatisch ohne Herstellung eines Personenbezugs und unverzüglich gelöscht. ... Im Trefferfall erfolgen in der Regel weitere polizeiliche Maßnahmen, gegen die der Rechtsschutz im vollen Umfange gegeben ist und im Rahmen dessen auch die Maßnahme der automatisierten Kennzeichenerfassung inzident überprüft werden kann. I.E. ist daher festzuhalten, dass die vorbeugende Unterlassungsklage unbegründet ist. ...

LG Heidelberg: Auskunft und Anwaltskosten bei unverlangter E-Mail-Werbung BDSG § 34; BGB §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 Satz 2 Urteil vom 23.9.2009 – 1 S 15/09 (AG Heidelberg); rechtskräftig Leitsätze der Redaktion 1. Der Empfänger unverlangter E-Mail-Werbung hat neben dem Unterlassungsanspruch einen Anspruch auf Auskunft der über ihn gespeicherten Daten sowie auf die Mitteilung derjenigen Stellen und Personen, denen die Daten des Betroffenen übermittelt worden sind. 2. Ist der Empfänger unverlangter E-Mail-Werbung Rechtsanwalt, so steht ihm ein materiell-rechtlicher Anspruch auf Erstattung seiner Kosten als Anwaltskosten zu, wenn der Werbende geltend macht, zur Werbung wegen des von ihm angewendeten Opt-in-Verfahrens berechtigt zu sein, da es sich um keinen einfach gelagerten Fall handelt. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 86453. Zu Anwaltskosten vgl. auch BGH MMR 2007, 372 u. 373.

Schlagworte: Unverlangte E-Mail-Werbung; Auskunft über gespeicherte Daten; Selbstbeauftragung und Kostenerstattungsanspruch MMR 1/2010

Verfahrensrecht

BGH: Terminsgebühr durch Austausch von E-Mails VV RVG Nr. 3104 i.V.m. Vorbem. 3 Abs. 3; ZPO § 91a Beschluss vom 21.10.2009 – IV ZB 27/09 (OLG Köln, LG Köln) Leitsatz der Redaktion Durch Austausch von E-Mails mit Erörterung der Modalitäten einer Streitbeilegung entsteht keine Terminsgebühr. Sachverhalt Das LG hat dem Bekl., der die Klageforderung während des Verfahrens ausgeglichen und der Erledigungserklärung des Kl. nicht widersprochen hatte, die Kosten des Rechtsstreits nach § 91a Abs. 1 ZPO auferlegt. In seinem Kostenfestsetzungsantrag hat der Kl. unter Hinweis auf zwischen seinem Prozessbevollmächtigten und dem Bekl. gewechselte E-Mails die Festsetzung einer 1,2-fachen Terminsgebühr nach Nr. 3104 i.V.m. Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG in der Anlage 1 zu § 2 Abs. 2 Satz 1 RVG, Teil 3 beantragt. Die Berücksichtigung dieser Gebühr sowie der darauf entfallenden USt. hat der Rechtspfleger abgelehnt. Die dagegen gerichtete sofortige Beschwerde des Kl. hat das OLG zurückgewiesen. Hiergegen wendet sich der Kl. mit der Rechtsbeschwerde, die das OLG im Hinblick auf den Beschluss des OLG Koblenz (VersR 2007, 1288) zugelassen hat.

Austausch von E-Mails in der Regel größeren anwaltlichen Arbeitsaufwand erfordert als ein Gespräch und der Text einer EMail im Allgemeinen verlässlicher ist als das gesprochene Wort (so OLG Koblenz, a.a.O.), so müssten auch außerhalb des Prozesses versandte Schriftsätze mit Einigungsvorschlägen zu einer Terminsgebühr führen (vgl. Bischof, a.a.O.; Müller-Rabe, a.a.O.; Pießkalla/Reichart, a.a.O.). Dies führte – wie das Beschwerdegericht zutreffend hervorhebt – am Gesetzeswortlaut vorbei zu einer erheblichen Erweiterung des ohnehin weit gefassten Abgeltungsbereichs der Gebühr nach Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG und zu einer sachwidrigen Verteuerung von Rechtsstreitigkeiten. Aus diesem Grund rechtfertigt auch der Umstand, dass eine elektronische oder schriftliche Kommunikation vergleichbare Regelungsmöglichkeiten wie eine mündliche oder telefonische Erörterung eröffnet, nicht den Ansatz der Terminsgebühr.

6 a) Dadurch, dass der Prozessbevollmächtigte des Kl. per E-Mail mit dem Bekl. die Modalitäten der Streitbeilegung erörterte, ist eine Terminsgebühr nach Nr. 3104 i.V.m. Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG nicht entstanden. Die Kommunikation über E-Mails ist nicht als Besprechung im Sinne dieses Gebührentatbestands zu werten (ebenso: Bischof, in: ders., RVG, 3. Aufl., Vorbem. 3 VV Rdnr. 96c, Nr. 3104 VV Rdnr. 54; Müller-Rabe, in: Gerold/ Schmidt, RVG, 18. Aufl., Vorb. 3 VV Rdnr. 105; Hansens, in: ders./Braun/Schneider, Praxis des Vergütungsrechts, 2. Aufl., Teil 8 Rdnr. 216; ders., RVGreport 2007, 268, 269; a.A. OLG Koblenz, VersR 2007, 1288 m. zust. Anm. Mayer, RVG-Letter 2007, 65; Schons, AGS 2007, 348; VG Lüneburg AGS 2008, 282; krit.: AnwK-RVG/Onderka/Schneider, 4. Aufl., VV Vorb. 3 Rdnr. 141; Pießkalla/Reichart, VRR 2009, 92).

8 bb) Schließlich verweist der Bf. ohne Erfolg auf die Gesetzesbegründung. Danach soll die in Abs. 3 der Vorbem. bestimmte Terminsgebühr sowohl die bisherige Verhandlungsgebühr nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BRAGO a.F. als auch die Erörterungsgebühr gem. § 31 Abs. 1 Nr. 4 BRAGO a.F. ersetzen. Die Abgeltung von außergerichtlichen Besprechungen wird im Gesetzentwurf damit begründet, dass der Anwalt nach seiner Bestellung zum Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten in jeder Phase des Verfahrens zu einer möglichst frühen, der Sach- und Rechtslage entsprechenden Beendigung des Verfahrens beitragen soll. ... (BT-Drs. 15/1971, S. 209). Die Wahl des Begriffs „Besprechung“ in der Begr. des Gesetzentwurfs deutet darauf hin, dass der Gesetzgeber dem Rechtsanwalt nur außergerichtliche Besprechungen im Wortsinne vergüten wollte. Hätte der Gesetzgeber jeglichen außergerichtlichen Austausch über moderne Kommunikationsmittel als Besprechung anerkennen wollen, so hätte er dies in der Gesetzesbegründung erwähnen und in der Neuregelung deutlich machen müssen. Gegen einen solchen Willen des Gesetzgebers spricht der in dem Entwurf dargelegte Zweck der Vergütung von außergerichtlichen Besprechungen. Der durch die Vorbem. 3 Abs. 3 VV RVG erweiterte Gebührentatbestand zielt darauf ab, einen Rechtsanwalt, der durch außergerichtliche Einigungsbemühungen eine Beendigung des Verfahrens zu erreichen und damit einen gerichtlichen Termin überflüssig zu machen versucht, dafür zu entlohnen. Da ein Verhandlungstermin dem mündlichen Meinungsaustausch dient, liegt es – wie das Beschwerdegericht ausführt – nahe, auch nur eine mündliche oder zumindest fernmündliche Kontaktaufnahme als Äquivalent in den Abgeltungsbereich der Terminsgebühr einzubeziehen.

7 aa) Bereits der Wortlaut und die Systematik des Gesetzes sprechen dagegen, den Austausch von E-Mails als Besprechung anzusehen. Nach allgemeinem Sprachgebrauch, der grds. auch das Verständnis von Gesetzesbestimmungen prägt, erfordert eine Besprechung die – mündliche oder fernmündliche – Äußerung von Worten in Rede und Gegenrede, sodass der Austausch von Schriftzeichen per Brief, Telefax, SMS oder E-Mail nicht genügen kann ... Dass der Gesetzgeber abweichend davon mit dem Begriff der Besprechung auch einen Meinungsaustausch auf schriftlichem oder elektronischem Wege verbinden wollte, ist nicht ersichtlich. Zudem wird der Schriftverkehr des Prozessoder Verfahrensbevollmächtigten durch die Verfahrensgebühr abgegolten, die der Rechtsanwalt nach Vorbem. 3 Abs. 2 VV RVG für das Betreiben des Geschäfts einschließlich der Information erhält. Diese Gebühr deckt die gesamte Tätigkeit ab, für die andere Gebühren, insb. die Terminsgebühr, nicht anfallen. Hierzu gehört insb. die Fertigung von Schriftsätzen an Gegner oder Dritte ... Wollte man darauf abstellen, dass der

9 b) Auch nach Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG steht dem Prozessbevollmächtigten des Kl. eine Terminsgebühr nicht zu. Diese Bestimmung findet nach ihrem Wortlaut nur auf solche Verfahren Anwendung, in denen eine mündliche Verhandlung grds. vorgeschrieben ist, die aber im Einverständnis mit den Parteien oder gem. § 307 ZPO oder § 495a ZPO ohne mündliche Verhandlung entschieden oder durch einen schriftlichen Vergleich beendet werden. Sie greift bei Beschlüssen, die gem. § 128 Abs. 3 und 4 ZPO ohne mündliche Verhandlung ergehen können, nicht ein (BGH NJW 2008, 668; BGH NJW 2007, 2644; BGH NJW 2007, 1461). Dazu gehören auch Kostenentscheidungen nach § 91a Abs. 1 ZPO ... Eine analoge Anwendung der Nr. 3104 Abs. 1 Nr. 1 VV RVG kommt mangels einer planwidrigen Regelungslücke nicht in Betracht, da der Gesetzgeber den Fall der übereinstimmenden Erledigungserklärung mit der Möglichkeit einer Entscheidung durch Beschluss trotz verschiedener Änderungen der ZPO und der maßgeblichen Kostenvorschriften nicht in diese Ausnahmevorschrift aufgenommen hat. ...

Aus den Gründen 3 II. Die Rechtsbeschwerde hat keinen Erfolg. ... 5 2. ... Das Beschwerdegericht hat dem Kl. zu Recht den begehrten Ansatz einer Terminsgebühr versagt. ...

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Verfahrensrecht 67

OLG Frankfurt/M.: Verfügungsgrund bei möglicher Internetsperre ZPO § 935 Beschluss vom 11.8.2009 – 3 W 45/09 (LG Frankfurt/M.); rechtskräftig Leitsätze 1. Die Anordnung der Vorlegung von Urkunden an einen Dritten ist im Verfahren der einstweiligen Verfügung nicht möglich, weil das Gebot der Glaubhaftmachung den Ast. auf präsente Beweismittel beschränkt (§§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO). 2. Die Unterlassung der Erschwerung des Zugangs zu bestimmten Seiten im Internet (hier solche mit kinderpornografischen Inhalten) kann im Wege der einstweiligen Verfügung von einem Internetprovider jedenfalls dann nicht verlangt werden, wenn dadurch eine konkrete Gefahr der Erschwerung des Zugangs zu eigenen Seiten mit nicht verbotenem Inhalt nicht begründet wird. Sachverhalt Der Ast. begehrt den Erlass einer einstweiligen Verfügung mit dem Inhalt, es der Ag. zu untersagen, Internetsperren einzurichten. Zwischen den Parteien besteht ein Vertrag, in dessen Rahmen die Ag. dem Ast. als Service-Provider Zugang zum Internet verschafft. Der Ast. unterhält Internetauftritte, über die er jährlich rd. a 800.000,– Werbeeinnahmen erzielt. Die Ag. verpflichtete sich der Bundesregierung ggü. vertraglich, den Zugang zu kinderpornografischen Inhalten im Internet zu erschweren und hierzu mit dem Bundeskriminalamt (BKA) zusammenzuarbeiten, insb., den Zugang zu von diesem aufgelisteten Domainnamen zu erschweren. Nachdem der Ast. hiervon aus der Presse erfahren hatte, verlangte er von der Ag. Auskunft und widersprach entsprechenden Maßnahmen im Rahmen seines Internetzugangs. Die Ag. rechtfertigte ihr Vorgehen mit Schreiben v. 27.5.2009 und sah hierin keine Verletzung des mit dem Ast. geschlossenen Vertrags. Das LG hat den Antrag wegen Fehlens eines Verfügungsgrunds zurückgewiesen. Aus den Gründen ... Die sofortige Beschwerde ... hat ... keinen Erfolg. Für den Erlass der vom Ast. begehrten Unterlassungsverfügung fehlt es an dem nach § 935 ZPO erforderlichen Verfügungsgrund. ... Insoweit fehlt bereits jeder konkrete Vortrag dazu, ob und wann die Ag. den Vertrag mit der Bundesregierung geschlossen hat. Hierzu genügt der Antrag, der Ag. die Vorlage des Vertrags „nach § 412 ZPO“ (gemeint ist wohl § 142 ZPO) aufzugeben, nicht. Zum einen dient die Vorlagepflicht nicht dazu, unbekannte Tatsachen auszuforschen, sondern lediglich dazu, streitige Tatsachen beweisen zu können. Zum anderen ist die Vorschrift im Eilverfahren nicht anwendbar, da der Ast. hier i.R.d. ihm obliegenden Glaubhaftmachung auf präsente Beweismittel beschränkt ist (§§ 920 Abs. 2, 294 Abs. 2 ZPO). Offen ist nach dem Vortrag des Ast. auch, in welcher Form die Ag. die Umsetzung der Zugangserschwerung verwirklichen will. Soweit aus den Vertragsentwürfen ... ersichtlich ist, dass eine bereits mit einzelnen Zugangserschwernissen verbundene Testphase bereits begonnen hat, ist nicht ersichtlich, ob die vom Ast. betriebene Website hiervon sachlich oder räumlich betroffen sein kann. Zwar hat der Ast. dargelegt, dass es technische Möglichkeiten der Zugangserschwerung gibt, die die Gefahr einer Sperrung auch seiner Seite beinhalten, ob diese Alternative aber tatsächlich verwirklicht wird, ist bislang nicht sicher. Selbst wenn 68 Verfahrensrecht

dies der Fall sein sollte, müssen weitere Voraussetzungen (Angebot einer Seite mit kinderpornografischem Inhalt unter derselben Domain wie der der klägerischen Seite; Aufnahme dieser Domain in die Liste des BKA) hinzukommen, damit auch der Zugang zu den Seiten des Ast. erschwert wird. Dazu, dass diese Voraussetzungen eintreten könnten, fehlt jeder Vortrag des Ast. Entgegen der Auffassung des Ast. ist die Beeinträchtigung seines eigenen Internetauftritts auf Grund der vorgetragenen Umstände zwar möglich, aber weder konkret absehbar noch auch nur wahrscheinlich. Damit kommt es für das vorliegende Verfahren nicht mehr darauf an, dass die von der Ag. beabsichtigten Maßnahmen – mögen sie zukünftig auf einem Bundesgesetz beruhen oder nicht – politisch, technisch, verfassungs- und vertragsrechtlich tatsächlich erheblichen Bedenken unterliegen. ...

LG Karlsruhe: Akteneinsicht in Filesharing-Verfahren nur bei Rechtsverletzung im gewerblichen Ausmaß StPO § 406e Beschluss vom 25.9.2009 – 2 AR 4/09; rechtskräftig Leitsätze 1. Gerade die Nennung von Adressdaten eines Anschlussinhabers ist grundrechtsrelevant und führt zur Notwendigkeit einer vorherigen Anhörung des Betroffenen. 2. Die Gewährung von Akteneinsicht ist rechtswidrig, wenn dem ermittelten Anschlussinhaber zuvor kein rechtliches Gehör gewährt wurde. 3. Die gesetzgeberische Wertung des § 101 UrhG ist bei Auslegung des § 406e StPO zu berücksichtigen. 4. Eine Auskunft nach § 406e StPO ist daher grds. nur bei Rechtsverletzungen im gewerblichen Ausmaß möglich. Anm . d. Red.: Die Leitsätze wurden verfasst von Marc Jüngel und Felix Linden, wiss. Mitarb., GKS Rechtsanwälte, Wuppertal. Die Kanzlei GKS Rechtsanwälte war Parteivertreter im Ausgangsverfahren.

Sachverhalt Am 23.4.2009 stellte die Kanzlei S im Namen und in Vollmacht eines Unternehmens der Unterhaltungsindustrie Strafantrag gegen Unbekannt und trug vor, ihr Urheberrecht am Computerspiel „Call of Juarez“ sei durch Nutzer von Filesharing-Systemen („Tauschbörsen“) im Internet verletzt worden. Die Verbindungsdaten wurden vorgelegt und es wurde seitens der Anzeigenerstatterin bereits zu diesem Zeitpunkt zur Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche der Mandaten Akteneinsicht beantragt. Die StA Karlsruhe ermittelte daraufhin über die D. AG den Ast. als Anschlussinhaber zum betreffenden Zeitpunkt der Vergabe der IP-Adresse. Sodann übersandte die StA auf Grund Verfügung v. 21.5.2007 mit E-Mail vom selben Tag die von der D. AG übermittelten Adressen der Anschlussinhaber an die Anwälte der Anzeigenerstatterin. Mit Verfügung v. 9.11.2007 stellte die StA sodann das Verfahren mit der Begründung ein, es handele sich lediglich um eine Schutzrechtsverletzung geringen Ausmaßes. Zudem sei kein Schaden entstanden, der den Rechteinhaber in seiner wirtschaftlichen Existenz bedrohe. Der Ast. wendet sich mit seinem Antrag auf gerichtliche Entscheidung v. 7.5.2009 gegen die Gewährung der Akteneinsicht an die Anwälte der Anzeigenerstatterin. Das LG Karlsruhe hat daraufhin festgestellt, dass die im Ermittlungsverfahren erganMMR 1/2010

gene Entscheidung der StA Karlsruhe über die Gewährung der Akteneinsicht nach § 406e StPO rechtswidrig war. Aus den Gründen Der Antrag auf gerichtliche Entscheidung ist gem. § 406e Abs. 5, Abs. 4 Satz 2 i.V.m. § 161a Abs. 3 Satz 2–4 StPO statthaft und zulässig. Er hat auch in der Sache Erfolg. Die StA hat im Verfahren 560 UJs 8005/07 der dortigen Anzeigenerstatterin zu Unrecht Auskünfte aus den Akten gem. § 406e Abs. 5 StPO erteilt. Die Erteilung von Auskünften aus der Akte war in formeller (1.) und materieller (2.) Hinsicht rechtswidrig. 1. Die Gewährung von Auskünften aus der Akte – und auch ggf. die Erteilung von Akteneinsicht, was nach den rechtlichen Voraussetzungen des § 4061 StPO keinen Unterschied macht – setzt voraus, dass dem Betroffenen vor Erteilung der Auskünfte rechtliches Gehör gewährt wird. Die Erteilung von Auskünften aus Verfahrensakten oder die Gewährung von Akteneinsicht nach § 475 StPO stellt einen Eingriff in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung solcher Personen dar, deren personenbezogene Daten auf diese Weise zugänglich gemacht werden (BVerfG NJW 2007, 1052). Damit setzt die Auskunftserteilung in jedem Fall eine Abwägung der betroffenen Grundrechte voraus. Diese Abwägung kann nach Lage der Dinge in der Regel nur sachgerecht vorgenommen werden, wenn die Betroffenen insoweit zuvor Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten. Deshalb sind sie in der Regel anzuhören (BVerfG, a.a.O.). Eine solche Anhörung ist hier nicht erfolgt. Die Kammer kann sich der Erwägung der StA, dass „aus der erteilten Auskunft ... lediglich Name und Anschrift des Antragstellers hervor [gehen]“, und dass es sich dabei nicht um „derart grundrechtsintensive Daten“ handele, dass eine Anhörung des Ast. geboten gewesen wäre, nicht anschließen. Gerade die Nennung von Adressdaten eines Anschlussinhabers im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Begehung einer Straftat ist grundrechtsrelevant; sie berührt das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung. Es mag sein, dass dieser Gesichtspunkt nicht in jedem Fall zur vorherigen Anhörung zwingt. Im vorliegenden Fall besteht aber die Besonderheit, dass der Ast. im Lauf des Verfahrens noch überhaupt keine Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten hatte, z.B. i.R.e. polizeilichen Vernehmung oder schriftlichen Anhörung. Er hatte damit keinerlei Möglichkeit, seine Sichtweise darzustellen oder Argumente vorzubringen, die in die notwendige Abwägungsentscheidung der StA (dazu unten unter 2.) hätten einfließen können. Da in Fällen der vorliegenden Art das wesentliche Ziel der Anzeigeerstatter regelmäßig die Verfolgung zivilrechtlicher Ansprüche gegen die Anschlussinhaber ist und zur Verfolgung dieses Ziels schon die ermittelten Personendaten ausreichen, bestand auch ein erhebliches tatsächliches Interesse daran, vor Gewährung von Akteneinsicht gehört zu werden. Der Rechtsgedanke des § 45 VwVfG, dass bereits durch eine nachträgliche Anhörung die Gewährung rechtlichen Gehörs sichergestellt werden könne, lässt sich insoweit nicht auf den vorliegenden Fall übertragen. Es begegnet durchgreifenden Bedenken, diese im Verwaltungsrecht geltende Sondervorschrift im Wege der Analogie in den Bereich des Strafverfahrensrechts zu übertragen. Die Sach- und Interessenlage ist nämlich nicht vergleichbar: während im Verwaltungsrecht die Behörde i.R.d. dafür ausdrücklich geschaffenen Widerspruchsverfahrens tatsächlich in der Lage ist, die neu vorgetragenen Tatsachen und Argumente zur Kenntnis zu nehmen und die Entscheidung zu korrigieren, war hier mit der maßgeblichen Entscheidung – der Gewährung von Auskünften aus der Akte – die Angelegenheit erledigt; ein späteres Vorbringen neuer Argumente konnte an der tatsächlichen Auskunftserteilung nichts mehr ändern. Dies war auch MMR 1/2010

keine Besonderheit des Einzelfalls: vielmehr ist zum Zeitpunkt der nachgeholten Anhörung die Entscheidung notwendigerweise bereits gefallen, die Akteneinsicht bereits erteilt worden. 2. Die StA hätte die Erteilung von Auskünften aus der Akte im vorliegenden Fall gem. § 406e Abs. 1, Abs. 5 StPO verweigern müssen. Dies ergibt sich aus einer Auslegung der betreffenden Vorschrift im Lichte der Grundrechte der Beteiligten. Die Gewährung von Akteneinsicht und die Erteilung von Auskünften aus der Akte setzen gem. § 406e Abs. 1, Abs. 5 StPO das Vorliegen eines berechtigten Interesses beim Ast. voraus. Dieses muss zwar – darin ist der StA Recht zu geben – grds. nicht gesondert dargelegt werden, soweit gem. §§ 406e Abs. 1 Satz 2, 395 Abs. 2 Nr. 2 StPO – wie hier – eine Berechtigung des Anzeigeerstatters zum Anschluss als Nebenkläger besteht. Gleichwohl bedeutet dies nicht, dass in derartigen Fällen ausnahmslos Akteneinsicht zu gewähren ist. Vielmehr ist gem. § 406e Abs. 2 Satz 1 StPO auch in diesen Fällen Akteneinsicht bzw. die Erteilung von Auskünften aus der Akte zu verwehren, wenn überwiegende schutzwürdige Interessen des Beschuldigten oder anderer Personen entgegenstehen, wenn also das Interesse der Personen an der Geheimhaltung ihrer in den Akten enthaltenen Daten größer ist als das berechtigte Interesse des Verletzten, den Akteninhalt kennen zu lernen (BVerfG NJW 2007, 1052). Nach den Grundsätzen, die das BVerfG in der angeführten Entscheidung aufstellt, ist die Gewährung von Akteneinsicht und die Erteilung von Auskünften aus den Akten grds. ein Eingriff in das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG). Die Stelle, die Akteneinsicht gewährt, hat die Interessen der Betroffenen abzuwägen, insb. das Informationsinteresse des möglichen Geschädigten mit den Interessen des betroffenen Anschlussinhabers. Eine Abwägung der betroffenen Grundrechtspositionen – auf der einen Seite das Recht auf informationelle Selbstbestimmung, auf der anderen Seite das Eigentumsrecht – im vorliegenden Fall ergibt, dass das Geheimhaltungsinteresse des Ast. überwiegt. Auf Seiten der Anzeigeerstatterin im ursprünglichen Verfahren ist zu berücksichtigen, dass es ihr auf Grund der Nichtgewährung von Akteneinsicht ggf. erheblich erschwert wird, gegen Anschlussinhaber vorzugehen, von deren Anschlüssen möglicherweise rechtswidrig urheberrechtlich geschützte Werke getauscht worden sind. Dies erschwert es auch, zivilrechtliche Ansprüche, u.a. in Gestalt von Unterlassungsansprüchen, gegen diese Anschlussinhaber zu verfolgen. Das urheberrechtliche Interesse der Anzeigenerstatter ist zwar durch Art. 14 GG geschützt. Aus Art. 14 GG folgt aber kein Anspruch des Verletzten darauf, dass ihn der Staat durch Überlassung von Informationen, die i.R.e. strafrechtlichen Ermittlungsverfahrens beschafft wurden, bei der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche unterstützt (BVerfG NStZ 1987, 286; Kondziela, MMR 2009, 295, 296). Bei der vorzunehmenden Abwägung kann ferner nicht unberücksichtigt bleiben, dass bereits zweifelhaft ist, ob die von der Anzeigeerstatterin im Ursprungsverfahren behaupteten zivilrechtlichen Ansprüche tatsächlich bestehen. Die Störerhaftung des Anschlussinhabers wird von Teilen der Rspr. mit überzeugenden Gründen verneint (OLG Frankfurt/M. MMR 2008, 603; MMR 2008, 169). Auf Seiten der Anschlussinhaber ist zu berücksichtigen, dass diese ein Interesse daran haben, dass ihre i.R.e. Strafverfahrens ermittelten Daten Dritten nicht bekannt werden. Hierbei spielt auch der Grad des bestehenden Tatverdachts eine Rolle (MeyerGoßner, StPO, 51. Aufl., § 406e Rdnr. 6; Kondziela, MMR 2009, Verfahrensrecht 69

295, 298). Dabei ist zu beachten, dass im vorliegenden Verfahren eine Täterschaft des Ast. nicht ermittelt wurde. Aus der Eigenschaft als Anschlussinhaber ergibt sich jedenfalls nicht, dass der Ast. selbst in strafrechtlich relevanter Weise urheberrechtliche Werke im Internet angeboten hätte. Die Eigenschaft als Anschlussinhaber besagt vielmehr nur – wie die StA in anderen vergleichbaren Fällen auch selbst ausführt, wie dem Gericht bekannt ist –, dass der entsprechende Internetanschluss zum Tausch der jeweiligen Dateien verwendet wurde. Über die Person des Tauschenden sagt sie nichts aus. Die StA hat vor Gewährung von Auskünften aus der Akte keine weiteren Ermittlungen zur Person des Nutzers der Tauschbörse angestellt. Es ist auch nicht ersichtlich, wie derartige Ermittlungen zu weiteren Erkenntnissen hätten führen können, da im vorliegenden Verfahren der Ast. bestreitet, dass er selbst urheberrechtlich geschützte Werke zum Tausch angeboten habe. Insoweit lag ein hinreichender Tatverdacht gegen den Ast. niemals vor, er hatte daher ein gesteigertes Interesse, dass seine i.R.d. Strafverfahrens ermittelten Daten nicht Dritten zugänglich gemacht werden. Ferner ist auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit in die Auslegung des § 406e StPO einzubeziehen. Die dem Ast. im vorliegenden Verfahren in dem Ermittlungsverfahren potenziell nachweisbaren Rechtsverletzungen stellen letztlich Bagatelltaten dar. ... I.E. steht damit der Tatvorwurf im Raum, dass der Ast. ein einzelnes urheberrechtlich geschütztes Werk, nämlich ein Computerspiel in Form einer sog. Imagedatei, verbreitet haben soll. Es ist nicht ersichtlich, dass es sich dabei – den Tatnachweis unterstellt – um Taten von besonderem Ausmaß, besonderer Dauer oder besonderen Gewichts gehandelt hat. Es kann für die Betrachtung des Gewichts der jeweiligen Rechtsverletzungen nicht auf generelle Betrachtungen zu negativen Auswirkungen der Tauschbörsennutzung allgemein im volkswirtschaftlichen Sinne ankommen. Diese Betrachtung würde die individuelle Bedeutung der Grundrechte der betroffenen Anschlussinhaber verkennen. Maßstab sowohl der grundrechtlichen als auch der strafrechtlichen Betrachtung hat vielmehr die Bedeutung der Taten im jeweiligen Einzelfall zu sein. Insoweit ist der Ansicht der StA zuzustimmen, dass nach der Reform des § 101 UrhG eine Erteilung von Akteneinsicht grds. nur noch bei Rechtsverletzungen gewerblichen Ausmaßes in Frage kommt. Nicht gefolgt werden kann der StA aber mit ihrem Argument, dass diese gesetzliche Reform keine Rückwirkung entfalten dürfe und dass deshalb in Altfällen den Urheberrechtsinhabern weiterhin Akteneinsicht zu gewähren bzw. Auskünfte aus der Akte zu erteilen seien. Nach Auffassung der Kammer ist die Neufassung des § 101 UrhG vielmehr Ausdruck einer gesetzgeberischen Wertung, die nur zum Ausdruck bringt, wie schon bisher die Interessen der Urheberrechtsinhaber mit den Interessen der betroffenen Anschlussinhaber in grundrechtlich einwandfreier Weise in Einklang zu bringen gewesen wären, dass nämlich eine Auskunft nur bei Rechtsverletzungen erteilt werden kann, die ein gewerbsmäßiges Ausmaß annehmen oder ansonsten gewichtig sind. Eine Abwägung der widerstreitenden grundrechtlichen Interessen i.R.d. Verhältnismäßigkeitsprüfung ergibt daher, dass eine die persönlichen Daten der Anschlussinhaber offenbarende Akteneinsicht nur in Betracht kommt, wenn ein schwerwiegender Fall einer Urheberrechtsverletzung vorliegt. Ein derart schwerwiegender Eingriff wird in der Regel – und auch hier – nur anzunehmen sein, wenn eine größere Anzahl von Dateien über einen nicht ganz unerheblichen Zeitraum durch dieselbe Person in einer Internettauschbörse angeboten wurde. Ein derartiges Handeln in gewerblichem Ausmaß bzw. eine derart schwerwie70 Verfahrensrecht

gende Urheberrechtsverletzung stand aber im Verfahren 560 UJs 8005/07 nicht im Raum. ... Lag demnach kein Urheberrechtsverstoß von großem Gewicht vor, so ist der Widerstreit der Grundrechtspositionen dahin aufzulösen, dass die Interessen der Anschlussinhaber – und damit des Ast. im vorliegenden Verfahren – das Interesse der Rechtsinhaber überwiegen und eine Gewährung von Akteneinsicht bzw. – wie im vorliegenden Verfahren – eine Erteilung von Auskünften aus der Akte bzgl. der Daten der Anschlussinhaber zu unterbleiben hat. ...

Anmerkung RA Tim Geißler/Marc Jüngel/Felix Linden, GKS Rechtsanwälte, Wuppertal Obwohl mit der Neuschaffung des Auskunftsanspruchs nach § 101 UrhG Fälle wie der vorliegende weiterhin an Bedeutung verlieren werden, ist der Beschluss des LG Karlsruhe nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Abarbeitung von Altfällen von großem Interesse, sondern gerade auch unter Geltung der aktuellen Rechtslage. Wenn auch seit Einführung des neuen Auskunftsanspruchs aus § 101 UrhG am 1.9.2008 bislang nur wenige Fälle von Akteneinsichtsgesuchen der Rechteinhaber bekannt geworden sind, ist dies wohl vor allem dem Umstand geschuldet, dass sich eine einheitliche Rechtsprechungspraxis zu den Tatbestandsvoraussetzungen des § 101 UrhG noch nicht gebildet hat und daher die Rechteinhaber bei einigen Gerichten auch bei relativ geringfügigen Rechtsverletzungen Auskunft nach § 101 UrhG bekommen haben. Stein des Anstoßes um die Auseinandersetzung um § 101 UrhG ist vor allem das Erfordernis der Verletzung „im gewerblichen Ausmaß“, deren Auslegung mittlerweile zwischen den Oberlandesgerichten heftig umstritten ist und keine klare Linie erkennen lässt (Zusammenfassung der ergangenen Rspr. bei Hoffmann, MMR 2009, 655, 658 f.). Zumindest wenn sich die restriktive Linie einiger Oberlandesgerichte durchsetzt, wird wieder mit vermehrter Nutzung des „Umwegs über die Staatsanwaltschaften“ zu rechnen sein. 1. Gerade für diese Fälle ist der Beschluss des LG Karlsruhe von erheblicher Bedeutung. Das Gericht sieht nämlich den Anspruch aus § 406e StPO nicht isoliert, sondern unter Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertentscheidung, die sich aus der Neuschaffung des § 101 UrhG ergebe. Diese bringe zum Ausdruck, dass eine Auskunft grds. nur dann erteilt werden könne, wenn die Rechtsverletzung ein gewerbliches Ausmaß annehme (kürzlich noch offen gelassen vom LG Darmstadt MMR 2009, 579). Dieser an sich naheliegende Schluss ist jedoch nicht selbstverständlich. So war insb. die StA in ihrer Stellungnahme zum vorliegenden Fall davon ausgegangen, dass der gesetzgeberischen Wertentscheidung aus § 101 UrhG für die Auslegung des § 406e StPO keine „Rückwirkung“ zukomme, sondern vielmehr eine vom Rechtsgedanken des § 101 UrhG unabhängige Auslegung vorzunehmen sei. Diese Auffassung wurde jedoch vom LG Karlsruhe zu Recht nicht mitgetragen. Damit ist der Beschluss auch aus methodologischer Sicht interessant, indem er indirekt eine Aussage zur Berücksichtigung der gesetzgeberischen Wertentscheidung bei der Auslegung geltenden Rechts trifft. Die Heranziehung eines Rechtsgedankens einer neueren Regelung als Auslegungshilfe für eine schon lange bestehende Regelung macht dabei deutlich, dass der Wille des Gesetzgebers eben nicht als statisch begriffen werden kann, sondern dynamisch zu verstehen ist. Der Wille ist also im Hinblick auf die aktuellen rechtlichen Verhältnisse fortzuschreiben und hat sich damit am mutmaßlichen Willen des Gesetzgebers zu orientieren (so auch in der methodischen Lit. Depenheuer, Der Wortlaut als Grenze, S. 56 f.; Heck, Gesetzesauslegung, S. 87 ff.; 176 ff.; Looschelders/Roth, Juristische Methodik, S. 64). Dies ist eben dann der Fall, wenn von mehreren Entscheidungsalternativen MMR 1/2010

diejenige getroffen wird, die den sonstigen Entscheidungen des Gesetzgebers am ehesten entspricht. Das LG Karlsruhe hatte die Problematik der vermeintlichen „Rückwirkung“ gelöst, indem es zu Grunde gelegt hat, dass die Neufassung des § 101 UrhG lediglich zum Ausdruck bringe, „wie schon bisher die Interessen der Urheberrechtsinhaber mit den Interessen der betroffenen Anschlussinhaber [...] in Einklang zu bringen gewesen wären“. Auf die Frage, ob die Interessen schon immer auf diese Weise in Einklang zu bringen gewesen wären, kommt es jedoch aus methodischer Sicht gar nicht an, da sich die Wertung des Gesetzgebers und damit die Auslegungsmaxime auch ändern kann. Jedenfalls i.E. wird klar, dass es der Sache nach nicht um eine „Rückwirkung“ einer gesetzgeberischen Wertentscheidung, sondern um die Auslegung einer Rechtsnorm i.S.d. zum Zeitpunkt der Auslegung aktuellen gesetzgeberischen Regelungsentscheidung geht. Damit ist gerade keine vom „Rechtsgedanken des § 101 UrhG unabhängige Abwägung“ vorzunehmen, sondern diese Regelungsentscheidung im Rahmen systemkonsistenter Rechtsanwendung zu berücksichtigen. Dies kann dann eben nur zu dem vom LG Karlsruhe geforderten Gleichlauf zwischen Urheberrecht und Strafprozessrecht führen. Ob der Gesetzgeber aber so zu verstehen ist, dass unter „gewerbliches Ausmaß“ tatsächlich auch Bagatellverstöße fallen, ist damit freilich noch nicht geklärt. Es zeigt sich aber deutlich, dass die unsichere Rechtslage in Bezug auf die Auslegung des § 101 UrhG sich mittelbar auch auf die Auslegung des § 406e StPO auswirken muss. Noch nicht geklärt ist damit, wie die Wertentscheidung des § 101 UrhG i.R.d. Auslegung des § 406e StPO zu berücksichtigen ist. Das LG Karlsruhe hatte die Erwägung i.R.d. Verhältnismäßigkeitsprüfung berücksichtigt. Auch wenn hieran zumindest i.E. nichts auszusetzen ist, wird man die Wertentscheidung aus methodischer Sicht wohl schon bei der Auslegung des „berechtigten Interesses“ berücksichtigen müssen, welches der Tatbestand von § 406e StPO voraussetzt. Auch wenn § 406e Abs. 2 Satz 1 StPO in Fällen von Urheberrechtsverletzungen den Antragsteller von der Darlegung des berechtigten Interesses befreit, rechtfertigt dies nicht den Umkehrschluss, in Fällen dieser Art müsse gar kein berechtigtes Interesse vorliegen. Die Befreiung des Verletzten von der Darlegungslast stellt jedoch nur eine Art Beweislastregel dar, die im Fall der Befugnis zur Nebenklage klarstellend regelt, dass hier das Vorliegen eines berechtigten Interesses vermutet wird. Dies führt jedoch nicht dazu, dass in diesen Fällen das „berechtigte Interesse“ und damit die gesetzgeberisch zu Grunde gelegte Interessenlage nicht bestehen muss. Somit kommt es an dieser Stelle dann doch wieder auf die dogmatische Begründung der vermeintlichen Rückwirkung an: Fest steht nämlich, dass der Gesetzgeber bei Schaffung des § 406e StPO ursprünglich durchaus das Interesse an zivilrechtlicher Wiedergutmachung des durch die Straftat entstandenen Schadens anerkannt hat (vgl. BT-Drs. 10/5305, S. 8). Mit der Konstruktion, dass die Neuregelung des Urheberrechts nur verdeutliche, was an sich schon immer so gewesen ist bzw. sein müsste, wird man diese Klippe schwerlich umschiffen können. Schreibt man diesen ursprünglichen Willen jedoch auf die aktuelle geltende Rechtslage fort, so fehlt es aber gleichwohl in Fällen der vorliegenden Art an einem „berechtigten Interesse“, da der Schaffung des § 101 UrhG der eindeutige gesetzgeberische Wille zu entnehmen ist, dass ein Auskunftsanspruch eben nicht in jedem Fall gegeben sein soll, sondern nur dann, wenn mit der Verletzung im „gewerblichen Ausmaß“ eine gewisse Erheblichkeit vorliegt und ein Richter die Auskunftsgewährung genehmigt. Ein „berechtigtes Interesse“ kann aber nun mal nicht in Informationszielen liegen, die der Gesetzgeber bewusst versagt hat. MMR 1/2010

2. Ein weiterer Aspekt der Entscheidung ist die deutliche Klarstellung, dass die Gewährung von Auskünften aus der Akte bzw. die Erteilung von Akteneinsicht die Anhörung des Betroffenen vor Erteilung der Auskunft voraussetzt. Dies stellt jedoch keinen neuen Aspekt in der Auseinandersetzung um § 406e StPO dar, sondern wurde zuvor schon vom LG Krefeld (MMR 2008, 835 mit Anm. Sankol, zust. Kondziela, MMR 2009, 295, 299) so entschieden. Beiden Entscheidungen ist zuzustimmen. Es verwundert daher, wenn der Aspekt mangelnden rechtlichen Gehörs in den schon recht zahlreichen Entscheidungen zur Rechtmäßigkeit der Akteneinsicht bislang kaum berücksichtigt worden ist. Zwar ist der Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG seinem Wortlaut nach allein auf das gerichtliche Verfahren bezogen, jedoch ist dieser Bestimmung der Charakter einer allgemeinen Strukturnorm des gerichtlichen Verfahrens beizumessen (vgl. nur Dahs, Rechtliches Gehör im Strafprozess, S.70; Riedel/ Waldau, NStZ 2003, 393, 398). Auch das BVerfG geht davon aus, dass jedenfalls dann eine Anhörung des vom Einsichtsersuchen betroffenen Beschuldigten i.R.d. § 406 Abs. 1 StPO vorzunehmen ist, wenn mit der Gewährung der Akteneinsicht ein Eingriff in die Grundrechtspositionen des Betroffenen einhergeht (BVerfG NStZ 2005, 242, 242). Das Abwägungserfordernis des § 406e Abs. 2 Satz 1 StPO würde auch inhaltlich leer laufen, wenn dem Beschuldigten nicht Gelegenheit gegeben würde, seine Belange in den Abwägungsvorgang einzubringen. Insb. wird dem Beschuldigten die Möglichkeit genommen, seine Rechtsschutzmöglichkeiten – durch Beantragung einer vorbeugenden gerichtlichen Entscheidung nach § 406e Abs. 4 Satz 2 StPO i.V.m. § 161 Abs. 3 StPO – voll auszuschöpfen. Insofern ist dem LG Karlsruhe auch darin zuzustimmen, dass es – entgegen der StA – eine Analogie zum Rechtsgedanken des § 45 VwVfG als nicht tragfähig ablehnt. Die Beeinträchtigungen des Gebots effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG sowie die des Anspruchs auf rechtliches Gehör nach Art. 103 Abs. 1 GG bedürfen zudem einer verfahrensrechtlichen Kompensation, da der Eingriff selbst nicht mehr rückgängig zu machen ist. Diese kann durch Unzulässigkeit der gesamten Auskunftserteilung geschaffen werden oder zumindest durch eine hinreichende Berücksichtigung bei der Abwägung nach § 406e Abs. 2 Satz 1 StPO. Damit besteht auch hinsichtlich der Notwendigkeit rechtlichen Gehörs ein Gleichlauf zu § 101 UrhG, da hier – nach umstrittener Auffassung – das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal des „guten Glaubens“ ebenfalls eine vorherige Anhörung erforderlich macht (so Jüngel/Geißler MMR 2008, 787, 789). 3. Aus praktischer, aber auch aus grundrechtsdogmatischer Sicht von Interesse sind zudem die Ausführungen des LG Karlsruhe zur Eingriffstiefe durch die gewährte Akteneinsicht. Die StA war hier davon ausgegangen, dass in der Erteilung der Auskunft kein gravierender Eingriff in das allgemeine Persönlichkeitsrecht liegen würde, da aus ihr lediglich Name und Anschrift des Inhabers des Anschlusses hervorgehen würden. Dem ist das LG Karlsruhe zu Recht mit der Begründung entgegengetreten, dass gerade die Nennung von Adressdaten in Zusammenhang mit dem Vorwurf der Begehung einer Straftat grundrechtsrelevant sei. Ganz allgemein stellt sich damit hier die Frage, an welchen Faktoren die Intensität eines Grundrechtseingriffs zu messen ist. In Betracht kommt dabei nicht nur das abstrakte Datum selbst, sondern auch die Nutzbarkeit des Datum sowie die Verknüpfungsmöglichkeit des Datums zu anderen Informationen. Zu kurz gegriffen erscheint es jedenfalls, die Eingriffstiefe in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung lediglich am abstrakten Datum selbst festmachen zu wollen. Gerade die mannigfache Verwendungsmöglichkeit von Daten würde bei einer solchen Betrachtung nicht berücksichtigt werden können. Das vorliegende Beispiel zeigt, dass eben nicht das einzelne Datum entscheidend ist, sondern – in diesem Fall – deren VerwenVerfahrensrecht 71

dungsmöglichkeiten, die hier darin bestehen, den Betroffenen zivilrechtlich in Anspruch zu nehmen. Dabei darf nicht vorschnell darauf abgestellt werden, dass die zivilrechtliche Inanspruchnahme möglicherweise legitim ist, da eine solche Betrachtung die grundrechtsdogmatischen Ebenen „Eingriff“ und „Rechtfertigung“ dieses Eingriffs vermischen würde. Neben der konkreten Verwendungsmöglichkeit kann aber auch die Verknüpfungsmöglichkeit des Datums einen Faktor zur Bestimmung der Eingriffstiefe darstellen. Während dies im vorliegenden Beschluss nur insoweit anklingt, als dass ein Zusammenhang mit dem Verdacht einer Straftat hergestellt wird, findet der Gedanke im Beschluss des LG München I (MMR 2008, 561 ff.) konkretere Berücksichtigung: Hier wurde in einem ähnlich gelagerten Fall in der Weitergabe der personenbezogenen Daten ein Eingriff in die besonders geschützte Intimsphäre gesehen, da der Vorwurf den Up- bzw. Download von pornografischen Werken betraf und insofern eine Verknüpfungsmöglichkeit bestehe. Der Gedanke, die Eingriffstiefe an den Fortwirkungsmöglichkeiten des Datums zu messen, ist indessen nicht neu, sondern so alt wie das Recht auf informationelle Selbstbestimmung selbst. Schon im grundlegenden „Volkszählungsurteil“ hatte das BVerfG betont, dass es zur Bestimmung der persönlichkeitsrechtlichen Bedeutung eines Datums insb. auf die Nutzbarkeit, Verwendungs- und Verknüpfungsmöglichkeit ankomme (BVerfGE 65, 1, 45).

LG Zwickau: Drittschuldnereigenschaft der DENIC ZPO §§ 829, 857, 844 Beschluss vom 12.8.2009 – 8 T 228/09 (AG Zwickau); rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Die DENIC ist Drittschuldner bei Pfändung von Domains. Anm. d. Red.: Die Entscheidung wurde mitgeteilt von RA Bernd Horstmann, Ottobrunn. Vgl. hierzu auch AG Frankfurt/M. MMR 2009, 709 m. Anm. Welzel mit entgegengesetztem Ergebnis.

Aus den Gründen ... Die öffentliche Zustellung ist zu bewirken. Entgegen der Ansicht des Gläubigers und der Fa. DENIC ist Letztgenannte Drittschuldnerin i.S.v. §§ 829, 857 ZPO. Dies ergibt sich inzidenter aus der Entscheidung BGH MDR 2005, 1311 [= MMR 2005, 605 m. Anm. Hoffmann]. Dort legt der BGH dar, dass Pfändungsgegenstand bei der Pfändung einer sog. Internetdomain nicht die Domain (gleich Internetadresse) an sich ist, sondern die mit der Einrichtung der Adresse verbundenen vertraglichen Ansprüche des Internetnutzers gegen die Vergabestelle (s.a. zum Ganzen Zöller/Stöber, Komm. zur ZPO, 27. Aufl., § 857 Rdnr. 12 c). Daraus folgt, dass die Vergabestelle ... Drittschuldnerin ist. Nach § 829 Abs. 2 Satz 2 ZPO hat der Gerichtsvollzieher den Pfändungs- und Überweisungsbeschluss mit einer Abschrift der Zustellungsurkunde dem Schuldner sofort zuzustellen, sofern nicht eine öffentliche Zustellung erforderlich wird. Das bedeutet nicht, dass eine Zustellung nach § 829 ZPO überhaupt nicht erfolgt. Vielmehr ist die Vorschrift so zu verstehen, dass die öffentliche Zustellung diejenige durch den Gerichtsvollzieher ersetzt. D.h. also, dass der Schuldner immer einen Anspruch auf Zustellung hat. Er hat ein Informationsrecht bzgl. des gegen ihn ergangenen Pfändungs- und Überweisungsbeschlusses. Ist sein Aufenthaltsort unbekannt und liegen die Voraussetzungen der öffentlichen Zustellung vor, ist diese vorzunehmen. 72 Verfahrensrecht

Nach § 857 Abs. 1 ZPO sind für die Zwangsvollstreckung in andere Vermögensrechte, die nicht Gegenstand der Zwangsvollstreckung in das unbewegliche Vermögen sind, die „vorstehenden Vorschriften“ entsprechend anwendbar, d.h. also die gesamten §§ 829 ff. ZPO bis einschließlich § 856 ZPO. Danach hat der Schuldner, egal, ob bzgl. des gepfändeten Gegenstands ein Drittschuldner vorhanden ist oder nicht, den Anspruch auf die öffentliche Zustellung des Pfändungsbeschlusses. Demgemäß kommt es auch nicht darauf an, ob die Fa. DENIC entsprechend zutreffender Auffassung des BGH tatsächlich Drittschuldnerin i.S.d. Gesetzes ist. Die Frage der Eigenschaft der Fa. DENIC als Drittschuldnerin ist nur von Belang, wenn es um die Frage der Zustellungswirkung geht. Die Pfändung gilt gem. § 829 Abs. 3 ZPO mit der Zustellung des Beschlusses an den Drittschuldner als bewirkt. Wird im Anschluss daran die (öffentliche) Zustellung an den Schuldner vorgenommen, hat die Frage, ob die DENIC Drittschuldnerin ist, die Zustellung an sie bewirkt wurde oder ob dies alles erst mit Zustellung an den Schuldner eintritt, nur Auswirkungen auf die etwaige Rangfragen, wenn z.B. Dritte die Internetdomain inzwischen gepfändet haben. Vorliegend geht es aber nicht um diese Fragen, sondern nur um die öffentliche Zustellung an sich. Die Verwertung der Rechte aus der Domain kann gem. §§ 844 Abs. 1, 857 Abs. 1 ZPO durch Überweisung an Zahlungs statt zum Schätzpreis erfolgen (BGH, a.a.O.). Nach alldem war auf die sofortige Beschwerde hin die öffentliche Zustellung anzuordnen. ...

LG München I: Internationale Zuständigkeit bei Internetstreitigkeiten EuGVO Art. 5 Nr. 3; UrhG §§ 19a , 97 Urteil vom 30.7.2009 – 7 O 13895/08; rechtskräftig Leitsatz der Redaktion Die bestimmungsgemäße Abrufbarkeit des Internetauftritts eines Geschäftsbetriebs ist in der Regel auch dort gegeben, wo Zulieferbetriebe mit unmittelbaren Geschäftsbeziehungen ihren Sitz haben. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter BeckRS 2009 26780. Die Entscheidung wurde mitgeteilt und der Leitsatz wurde verfasst von RiLG Dr. Oliver Schön, München.

Schlagworte: Urheberrecht; Stadtpläne; internationale Zuständigkeit deutscher Gerichte

AG Bremen: Gerichtsstand bei Streit um Internetzugangsvertrag ZPO § 29 Beschluss vom 2.9.2009 – 10 C 0269/09 Leitsatz der Redaktion Für eine Klage auf Freigabe des DSL-Ports sowie auf Feststellung der Beendigung des Vertragsverhältnisses ist das Gericht am Geschäftssitz des Diensteanbieters unter dem Gesichtspunkt des Erfüllungsorts örtlich zuständig, nicht jedoch das Gericht am Sitz des Kunden. Anm. d. Red.: Der Volltext ist abrufbar unter: BeckRS 2009 26784.

Schlagworte: Gerichtsstand; Erfüllungsort; Verweisung MMR 1/2010

MMR FOKUS einen landesweiten Lehr- und Lernsender erweitert werden können, dessen Zweck die Qualifizierung, die Vermittlung von Medienkompetenz sowie die Erprobung innovativer Programm-, Partizipationsund Ausbildungsmodelle sein soll.

IV. Digitalisierung des Hörfunks Weitere Neuerungen betreffen die Digitalisierung des Hörfunks. Das nordrheinwestfälische Landesmedienrecht stellte bislang nur auf die analoge Welt ab. Die Landesmedienrechtsnovelle hat nun insbesondere mit den §§ 10a, 10b LMG neue Rahmenbedingungen für die digitale Hörfunkübertragung geschaffen und versucht, zugleich Anreize für eine regionale und lokale, langfristig auch flächendeckende Versorgung der Bevölkerung mit digitalem Hörfunk zu schaffen. Mit Hilfe von Pilotversuchen sollen erste Erfahrungen mit der digitalen Hörfunkübertragung gesammelt werden.

V. Transparenzvorschriften Schließlich schaffen verschiedene Regelungen im WDR-G und LMG nun mehr Transparenz. Beim WDR wird dies schon vor allem durch die Umsetzung des 12. RÄStV bewirkt. Aber auch die Klarstel-

lung in §§ 55a, 55b WDR-G, dass das Informationsfreiheitsgesetz und das Korruptionsbekämpfungsgesetz auch für den WDR gelten, soweit nicht die journalistischen Kernbereiche berührt sind, sorgt für mehr Transparenz für die Bevölkerung. Die Neuregelung zum Umgang mit Interessenkollisionen in den WDR-Gremien nach § 13 Abs. 5 ff. WDR-G stärkt außerdem das Vertrauen der Gebührenzahler in die Unabhängigkeit der Gremienmitglieder. Ein wenig brisant, aber letztlich dem Zeitgeist entsprechend, sind überdies die Vergütungsoffenlegungsregelungen. Nach § 41 Abs. 4 WDR-G muss der WDR als öffentlich-rechtliche Anstalt zukünftig die Bezüge des Intendanten und der vom Rundfunkrat gewählten Direktoren unter Namensnennung veröffentlichen. Das Gleiche gilt nach § 112 Abs. 3 LMG für die Bezüge des Direktors der LfM und dessen Vertreter. c Vgl. hierzu auch das Editorial von Krautscheid, MMR 2010, 1 – in diesem Heft.

Thorsten Ricke ist wissenschaftlicher Mitarbeiter am Institut für Informations-, Telekommunikations- und Medienrecht (ITM), öffentlich-rechtliche Abteilung, Universität Münster, http://www.itm.unimuenster.de.

Matthias Bender Mit dem Zweiten schmiert man besser (nicht) . . .

Um

es gleich vorwegzunehmen: Bei dem gewählten Titel handelt es sich nicht im Geringsten um einen konkreten Strafvorwurf oder gar eine pauschalisierende Vorverurteilung gewiss redlicher Mitarbeiter einer mit hoheitlichen Privilegien ausgestatteten Medienbehörde, die (geografisch) so weit oben sitzt, dass sie ohnehin über alles Unrecht erhaben wäre. Der Titel ist vielmehr gewählt, um allen Fernsehredakteuren öffentlich-rechtlicher Sendeanstalten auch ihr zweites Auge zu öffnen, wenn es um Korruption geht. In der Tat, mit dem Zweiten sieht man besser ... hin, wenn man die jüngste Entscheidung des BGH (U. v. 27.11.2009 – 2 StR 104/09; vgl. auch PM Nr. 244/09 des BGH vom 27.11.2009) in den Blickfang der Kameras und Redakteure rückt. MMR 1/2010

I. Die Entscheidung In seinem Urteil hatte der 2. Strafsenat des BGH u.a. über die Revision eines nicht unbekannten Leiters der Sportredaktion einer öffentlich-rechtlichen Sendeanstalt zu entscheiden. Dieser wurde mit Urteil des LG Frankfurt/M. (U. v. 2.10.2008 – 5/ 12 KLs 7740 Js 214435/04) wegen Untreue und Bestechlichkeit jeweils in sechs Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von 2 Jahren 8 Monaten verurteilt. Gegenstand der Anklage war der Vorwurf, der Redakteur habe in mehreren Fällen Werbegelder an sich für die Rundfunkanstalt generiert, diese jedoch über eine ihm zuzurechnende Gesellschaft selbst vereinnahmt. Außerdem habe er Gelder von Unternehmen entgegengenommen, um deren Produkte in das „rechte Licht“ bei Fernsehübertragungen zu setzen. Der BGH hat die auf Sachrüge gestützten Revision als unbegründet verworfen. Die

Richter waren der Ansicht, dass das Urteil des LG Frankfurt/M. keinen Rechtsfehlern unterliegt. Was sich lapidar anhört, birgt doch einiges an Zündstoff, oder um es mit dem gleichlautenden Namen eines Fernsehformats eines ebenfalls öffentlich-rechtlichen Rundfunksenders zu umschreiben an „Brisanz(t)“. Insbesondere werden die nicht selten auf die Frage „Verstehen Sie Spaß?“ mit „Nein!“ antwortenden Gebührenzahler vermuten, von wem sie jedes Mal angesprochen werden, wollen sie sich etwa an einem Samstagabend im Kreise ihrer Familie von dem Zweiten berieseln lassen. „Wetten dass .. ??“ Na dann, „Top, die Wette gilt!“ Von dem verlängerten Sprachrohr eines „Amtsträgers“ nämlich! So zumindest nach Auffassung des 2. Strafsenats (vgl. PM des BGH, a.a.O.). Da kann man nur sagen – um im Bilde zu bleiben: „Hallo Deutschland!“ Ist dies etwa die höchstrichterliche Antwort auf die Frage nach einem totalitären Überwachungsstaat, der bis in die Wohnzimmer reicht und versucht, die Gedankenwelt seiner Bürger zu infiltrieren? Ob da nicht Justitia auch mit dem Zweiten (Auge) besser hingesehen hätte? Die Antwort ist juristisch nüchtern, wie mathematisch fassbar: Bei der Frage der Verurteilung des ehemaligen Leiters der Sportredaktion ging es um die Einordnung der Korruptionsstrafbarkeit. Ohne Zweifel darf es nicht angehen, dass ein Mitarbeiter Vorteile für seine Diensttätigkeit entgegennimmt und sich auf Kosten der gesunden Marktmechanismen dem Anschein sachfremder Entscheidungen aussetzt. Doch sieht die Bestechlichkeit im geschäftlichen Verkehr bei einem Angestellten nach § 299 Abs. 1 StGB ein Strafmaß von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe vor, ist das Fehlverhalten von Amtsträgern i.S.d. § 11 StGB als Sonderdelikt der Bestechung gem. § 332 StGB schon gleich mit einem Strafrahmen von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu ahnden. In seinem Urteil hat der 2. Strafsenat nunmehr entschieden, dass verantwortliche Redakteure öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten als Amtsträger im strafrechtlichen Sinne nach § 11 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c) StGB anzusehen sind: Hiernach ist Amtsträger, „wer nach deutschem Recht ... dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen MMR FOKUS XI

MMR FOKUS Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen.“ Nach Auffassung der Richter handelt es sich bei öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um öffentlich-rechtliche Institutionen, deren Aufgabe die Grundversorgung der Bevölkerung mit Rundfunkprogrammen als Ausschnitt der öffentlichen Verwaltung ist. Bestand und Funktionsfähigkeit würden daher auch nutzungsunabhängig durch Gebühren finanziert, die alleine an den Teilnahmestatus ohne Rücksicht auf Konsumgewohnheiten anknüpften. Dem stehe auch nicht die Pressefreiheit als Garant der Freiheit staatlicher Einflussnahme entgegen. Denn es handele sich nach der Rechtsprechung des BVerfG bei der Erfüllung des sog. „klassischen Rundfunkauftrags“ um eine Aufgabe der Bundesländer. Die Länder hätten diese Funktion lediglich den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten zugewiesen, weil das Dogma der Staatsfreiheit einer eigenen Ausführung entgegengestanden habe. Somit sei nach der Rspr. des BVerfG zwar ein staatsunabhängiger Rundfunk zwingend, doch handele es sich gleichwohl bei den öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten um einen Träger mittelbarer Staatsverwaltung (vgl. PM 244/09 des BGH, a.a.O.)

II. Konsequenzen Leitende Redakteure als Amtsträger nach § 11 Abs. 1 Ziff. 2 lit. c) StGB (strafschärfend) anzuerkennen, wirft erhebliche Zweifel auf. Auch wenn es sich bei der „Institution“ des öffentlich-rechtlichen Rundfunks gewiss um einen formellen Teil der mittelbaren Staatsverwaltung handelt, die eine ausgewogene Presselandschaft als tragende Säule unserer demokratischen Staatsverfassung gewährleistet, kann nicht verkannt werden, dass die Rundfunkfreiheit gerade jedweden Zugriff des Staats mit guten Gründen verbietet (vgl. hierzu Bernsmann/Gatzweiler, Verteidigung bei Korruptionsfällen, 2008, Teil 1 B Rdnr. 152 ff. m.w.Nw.). Nicht zuletzt haben in jüngster Zeit genau dies renommierte Staatsrechtler in einem offenen Brief – freilich in einem anderen Zusammenhang – nochmals ausdrücklich betont (offener Brief zur Brender-Debatte, Staatsrechtler: „Prüfstein für die Rundfunkfreiheit“, abgedr. in: FAZ v. 22.11.2009). Offenbar war aber die forXII MMR FOKUS

melle Staatsnähe ausreichende Voraussetzung für die Annahme der Amtsträgereigenschaft, sodass die wesentliche Frage nach der fehlenden staatlichen Einflussnahme infolge der Pressefreiheit kein anderes Ergebnis zu begründen vermochte. Um die Zeichen der Zeit nicht zu verkennen, stellt sich nunmehr allerdings die Frage, wie mit dieser Rechtsprechung umzugehen ist. Diese Epoche ist eben eine andere „Kulturzeit“. Die Auswirkungen dürften gerade in der kommunikativ ausgeprägten journalistischen Arbeit nicht zu vernachlässigen sein. Bedenkt man nur, dass jede Zuwendung an einen Amtsträger bereits den Anfangsverdacht der Strafbarkeit wegen Vorteilsannahme (§ 331 StGB) auf der einen und Vorteilsgewährung (§ 333 StGB) auf der anderen Seite begründen kann. Es wird schließlich wohl niemand behaupten wollen, die Gewährung von Sondertarifen sei ohne jedweden Bezug zu der „Dienstausübung“ und würde deshalb auch einer beliebigen Privatperson entgegengebracht. Nach der Reformierung der Korruptionsdelikte durch das „Gesetz zur Bekämpfung der Korruption“ v. 13.8.1997 (BGBl. I, S. 2038) ist es ausreichend, dass der Vorteil für die Dienstausübung gewährt wird, ohne dass es eines konkreten Bezugs zu einer bestimmten Diensthandlung bedarf. Erfasst werden insbesondere auch Anbahnungszuwendungen (sog. „Anfüttern“) und Zuwendungen zur „Klimapflege“, d.h. zur Schaffung „allgemeinen Wohlwollens“ i.R.d. Dienstausübung; vgl. hierzu Fischer, StGB, 55. Aufl. 2008, § 331 Rdnr. 21 ff., 24; Blessing, a.a.O., § 53 Rdnr. 2, 26; zu StGB a.F. BGHSt 10, 241; 30, 45, 46; 32, 291; 33, 336, 339; 39, 47; NStZ 1984, 24 ff., 1994, 488; 1999, 561 f.). Selbst wenn immer dort eine Ausnahme zu machen ist, wo sich die Vorteilsgewährung im „sozialadäquaten Rahmen“ bewegt, dürfte das in einer Vielzahl von Fällen bei weitem überschritten sein. Denn was ist schon üblich oder vielmehr rechtlich nicht zu beanstanden? Bekanntlich werden hierzu Wertgrenzen von a 15,– bis a 50,– diskutiert (vgl. Blessing, a.a.O., § 53 Rdnr. 20 mit Verweis auf die Geringfügigkeitsgrenze des § 248a StGB; Bernsmann/Gatzweiler, a.a.O., Teil 1 B Rdnr. 282 ff. m.w.Nw. und dem Verweis auf das Disziplinarrecht; Fischer, a.a.O., § 331 Rdnr. 25 ff.). Die

goldene Regel ist für Privatunternehmen allerdings stringent: „Keine Zuwendungen an Amtsträger!“ In der Praxis der Rundfunkanstalten dürfte das schwierig sein. So wird immer wieder vertraulich verlautet, dass Mitarbeiter öffentlich-rechtlicher Sendeanstalten eine Vielzahl von Rabatten erhalten. Die Spannweite soll von Abschlägen auf Mobilfunktarife, Computer- und Autokäufe bis hin zu Sonderkonditionen bei Reiseveranstaltungen reichen. Und dort beginnt seit der Rechtsprechung des BGH das Problem: Ist nicht weiter erwähnenswert, dass sich der Angestellte eines (privatrechtlich) organisierten Unternehmens der Bestechlichkeit nach § 299 StGB strafbar macht, wenn er etwa die Auftragserteilung von Vorteilen an seine Person oder Dritte abhängig macht, reicht bereits bei Amtsträgern zunächst ein allgemeiner Bezug zu seiner Dienstausübung aus, um in das Fadenkreuz der „Tatort“-Fahnder zu geraten. Um eine Strafbarkeit zu vermeiden, ist deshalb eine vorherige Genehmigung der zuständigen Behörde erforderlich (§ 331 Abs. 3 StGB); wobei an dieser Stelle dahingestellt sei, ob diese der Chefradakteur, Programmdirektor, der Intendant oder gar der Fernsehrat sein sollte. In Konsequenz zu der Auffassung des 2. Strafsenats wird man künftig einen streng(er)en Umgang mit der Gewährung von Vergünstigungen oder Essenseinladungen verlangen müssen – soweit dieses Thema bislang nicht ohnehin gezielt hinterfragt wurde. In jedem Fall wird die Sicherung von Transparenz und Dokumentationen unvermeidbar sein. Ob hierbei die einfache Vorlage eines Dienstausweises einer Landesrundfunkanstalt bei dem Erwerb von technischen Geräten ausreichen wird, ist äußerst fraglich. Man wird also die Grundlage dieser Vergünstigungen hinterfragen und sofern noch nicht geschehen in Vertragsform gießen müssen. Ob darüber hinaus weitere Maßnahmen erforderlich sein werden, wird von dem jeweiligen Einzelfall der „Vorteilsgewährung“ abhängig sein. Klar ist allerdings eins: die leitenden Redakteure – gleich aus welchem Genre – sowie die Gewährenden werden zunehmend zu sensibilisieren sein, damit es nicht heißt: „Blickpunkt Sport“ – „Aktenzeichen XY – Js bzw. KLs – “ gelöst. Dr. Matthias Bender ist Rechtsanwalt in der Sozietät Hoffmann & Partner Rechtsanwälte Steuerberater GbR in Mainz. MMR 1/2010

MMR FOKUS Axel Spies EuGH will keine politisch motivierten Monopole im TK-Markt

EU: Urheberrecht international besser geschützt

Der EuGH (U.v. 3.12.2009 – Rs. C-424/

Die EU hat den WIPO-Urheberrechtsver-

07 – Kommission/Deutschland; MMR wird die Entscheidung in der nächsten Ausgabe mit Anm. Körber veröffentlichen) hat zur Regulierung neuer Märkte im Bereich der elektronischen Kommunikation entschieden. Darin stellt der Gerichtshof fest, dass Deutschland durch den Erlass von § 9a TKG gegen den gemeinsamen Rechtsrahmen für elektronische Kommunikation (Zugangsrichtlinie 2002/19, Rahmenrichtlinie 2002/21 und Universaldienstrichtlinie 2002/22) verstoßen hat. Der politisch höchst umstrittene § 9a TKG war 2007 ins TKG eingefügt worden, um neue TK-Märkte der Regulierung per Gesetz im Regelfall zu entziehen. Der EuGH stellt im Urteil fest, dass das TKG das Ermessen der Regulierungsbehörde hinsichtlich der Regulierung neuer Märkte in diesem Fall in unzulässiger Weise einschränkt. Gemäß der Rahmenrichtlinie (RRL) obliege die Beurteilung einer Regulierungsbedürftigkeit von Märkten nicht dem nationalen Gesetzgeber, sondern der Regulierungsbehörde. § 9a TKG greife daher in Befugnisse ein, die dem Regulierer durch den gemeinsamen Rechtsrahmen gewährt werden. Die praktischen Auswirkungen der Entscheidung, vor allem für die VDSL-Netze der DTAG, dürften eher gering sein. Interessant ist, dass der EuGH den Regulierungsauftrag zur Förderung des Wettbewerbs betont. Dies ist wahrscheinlich für die BNetzA-Verfahren zum Netzzugang von Bedeutung. Im Wortlaut (s. Rdnr. 88) heißt es: „Hierzu ist daran zu erinnern, dass gem. Art. 8 Abs. 2 der RRL die nationalen Regulierungsbehörden den Wettbewerb bei der Bereitstellung elektronischer Kommunikationsnetze und -dienste sowie zugehöriger Einrichtungen und Dienste fördern, indem sie u.a. sicherstellen, dass die Nutzer größtmögliche Vorteile in Bezug auf Auswahl, Preise und Qualität genießen; gewährleisten, dass es keine Wettbewerbsverzerrungen oder -beschränkungen im Bereich der elektronischen Kommunikation gibt; effiziente Infrastrukturinvestitionen fördern und die Innovation unterstützen; für eine effiziente Nutzung MMR 1/2010

der Funkfrequenzen und der Nummerierungsressourcen sorgen und deren effiziente Verwaltung sicherstellen.“ c Die Entscheidung ist im Volltext abrufbar unter: BeckRS 2009 71355; die Schlussanträge des GA sind abrufbar unter: BeckRS 2009 70437. Vgl. hierzu auch die Diskussion im Beck-Blog unter: http:// blog.beck.de/2009/12/03/eugh-deutschlandkassiert-empfindliche-niederlage-mit-regulie rungsferien-regelung-§-9a-tkg.

trag und den WIPO-Vertrag über Darbietungen und Tonträger ratifiziert, um neuen Schwung in die Vertragsverhandlungen der WIPO zu bringen und die Urheber und kreativen Branchen zu stärken. Die beiden Verträge enthalten Regeln u. a. zu öffentlichen Wiedergaberechten und Onlineverbreitung geschützter Inhalte.

Dr. Axel Spies ist Rechtsanwalt in der Kanzlei Bingham McCutchen in Washington DC und Mitherausgeber der MMR.

c Weitere Informationen sind abrufbar unter: http://europa.eu/rapid/pressReleasesAction.do ?reference=IP/09/1916&format=HTML&aged=0 &language=DE&guiLanguage=de

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MMR FOKUS XIII

MMR

Die Welt der Netze

MultiMedia und Recht

Redaktion: Anke Zimmer-Helfrich, Chefredakteurin (verantwortlich für den Textteil); RAin Ruth Schrödl, Redakteurin; Marianne Gerstmeyr, Redaktionsassistentin, Wilhelmstr. 9, 80801 München, Postanschrift: Postfach 40 03 40, 80703 München, Telefon: 089/ 381 89-427, Telefax: 089/ 38189-695, E-Mail: mmr , beck.de Manuskripte: Manuskripte sind an die Redaktion zu senden. Der Verlag haftet nicht für Manuskripte, die unverlangt eingereicht werden. Sie können nur zurückgegeben werden, wenn Rückporto beigefügt ist. Die Annahme zur Veröffentlichung muss schriftlich erfolgen. Mit der Annahme zur Veröffentlichung überträgt der Autor dem Verlag das ausschließliche Verlagsrecht für die Zeit bis zum Ablauf des Urheberrechts. Eingeschlossen sind insbesondere auch die Befugnis zur Einspeicherung in eine Datenbank sowie das Recht der weiteren Vervielfältigung zu gewerblichen Zwecken im Wege eines fotomechanischen oder eines anderen Verfahrens. Dem Autor verbleibt die Befugnis, nach Ablauf eines Jahres anderen Verlagen eine einfache Abdruckgenehmigung zu erteilen; ein Honorar hieraus steht dem Autor zu. Urheber- und Verlagsrechte: Alle in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Dies gilt auch für die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze, denn diese sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Redaktion erarbeitet oder redigiert worden sind. Der Rechtsschutz gilt auch gegenüber Datenbanken und ähnlichen Einrichtungen. Kein Teil dieser Zeitschrift darf außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ohne schriftliche Genehmigung des Verlages in irgendeiner Form – durch Fotokopie, Mikrofilm oder andere Verfahren – reproduziert oder in eine von Maschinen, insbesondere von Datenverarbeitungsanlagen verwendbare Sprache übertragen werden.

Von Annette Marberth-Kubicki, Rechtsanwältin, Fachanwältin für Strafrecht 2. Auflage 2010. XXXV, 313 Seiten. Kartoniert € 49,– ISBN 978-3-406-59505-9

Anzeigenabteilung: Verlag C.H. Beck, Anzeigenabteilung, Wilhelmstraße 9, 80801 München; Postanschrift: Postfach 40 03 40, 80703 München, Telefon: Susanne Raff 089/3 81 89-601, Julie von Steuben 089/3 81 89608, Bertram Götz 089/3 81 89-610, Telefax: 089/3 81 89-782. Disposition: Herstellung Anzeigen, technische Daten, Telefon: 089/3 81 89-598, Telefax: 089/3 81 89-589, [email protected] Verantwortlich für den Anzeigenteil: Fritz Lebherz

Das Werk behandelt die gesetzlichen Grundlagen und Erscheinungsformen des Computer- und Internetstrafrechts. Dabei thematisiert es u.a. Urheberrechtsverletzungen, grenzüberschreitenden Missbrauch, Haftungsfragen, Täterschaft und Teilnahme, Beweisgewinnung und Verhandlungsführung. So erhalten Sie einen Überblick über die einzelnen Straftatbestände und prozessrechtlichen Besonderheiten, die Strukturen des Internets, Datenschutz sowie nationale und internationale Normen. Darüber hinaus finden Sie ein Glossar der technischen Begriffe.

Verlag: Verlag C.H. Beck oHG, Wilhelmstraße 9, 80801 München, Postanschrift: Postfach 40 03 40, 80703 München, Tel.: 089/381 89-0, Telefax: 089/38 18 93 98, Postbank: München Nr. 62 29-802, BLZ 70010080. Der Verlag ist oHG. Gesellschafter sind Dr. Hans Dieter Beck und Dr. h.c. Wolfgang Beck, beide Verleger in München. Erscheinungsweise: Monatlich. Bezugspreise 2010: Jährlich a 340,– (darin enthalten a 22,24 MwSt.). Vorzugspreis für Studenten und Rechtsreferendare a 168,– (darin enthalten a 10,99 MwSt.). Vorzugspreis für Mitglieder der davit a 265,– (darin enthalten a 17,34 MwSt.). Einzelheft: a 32,– (darin enthalten a 2,09 MwSt.); Versandkosten: jeweils zuzüglich. Die Rechnungsstellung erfolgt zu Beginn eines Bezugszeitraumes. Nicht eingegangene Exemplare können nur innerhalb von 6 Wochen nach dem Erscheinungstermin reklamiert werden. Jahrestitelei und -register sind nur noch mit dem jeweiligen Heft lieferbar.

Die Neuauflage

Bestellungen über jede Buchhandlung und beim Verlag. Vertriebskooperation in der Schweiz: Helbing & Lichtenhahn Verlag AG (CH) & Co.KG, Elisabethenstraße 8, CH-4051 Basel, Tel.: +41 (0)61 228 90 70, Fax: +41 (0)61 228 90 71, E-Mail: [email protected]ch.

berücksichtigt die Entwicklungen in Rechtsprechung und Gesetzgebung, wie beispielsweise die Reform des Sexualstrafrechts oder die Änderungen im Urheberrecht.

Abo-Service: Tel.: 089/3 81 89-750, Fax: 089/3 81 89-358, E-Mail: abo.service , beck.de Abbestellungen müssen 6 Wochen vor Jahresschluss erfolgen.

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Adressenänderungen: Teilen Sie uns rechtzeitig Ihre Adressenänderungen mit. Dabei geben Sie bitte neben dem Titel der Zeitschrift die neue und die alte Adresse an. Hinweis gemäß § 4 Abs. 3 der Postdienst-Datenschutzverordnung: Bei Anschriftsänderungen des Beziehers kann die Deutsche Post AG dem Verlag die neue Anschrift auch dann mitteilen, wenn kein Nachsendeantrag gestellt ist. Hiergegen kann der Bezieher innerhalb von 14 Tagen nach Erscheinen des Heftes beim Verlag widersprechen. Satz: FotoSatz Pfeifer GmbH, 82166 Gräfelfing. Druck: Druckerei C.H. Beck (Adresse wie Verlag). ISSN 1434-596X

XIV MMR FOKUS

MMR 1/2010

Der Spezialist.

Die innovative Konzeption: Hauptkommentar zum UWG und Spezialkommentar zu Schwerpunktthemen – und das alles in europäischer Dimension.

Praxisorientierte Expertisen



Rechtsanwaltswerbung und Werbung der freien Berufe



Lebensmittel-, Heilmittel-, Arzneimittel und Kosmetikwerbung



Film und Fernsehwerbung, Formatschutz



Medien und Presse in der Werbung



Umweltwerbung



Warentests, Testwerbung, Gewinnspielwerbung



Domain-, Kennzeichen- und Namensrecht



Lauterkeitsrecht im Internet



Preisangabenrecht



Geografische Herkunftsangaben, Kollektivmarken, Internationales Schutzsystem



Marktbehinderung, Preiskampfmethoden



Vertriebsrecht



Wettbewerb der öffentlichen Hand

Außerdem: Umfangreiche Kommentierung zur Black-List der unlauteren Geschäftspraktiken. Besonders aktuell: Kommentierung des Telefonwerbegesetzes.

Als Herausgeber

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ist es Professor Dr. Karl-Heinz Fezer gelungen, ein hervorragendes Autorenteam aus weiteren ausgewiesenen Spezialisten des jeweiligen Fachbereichs zu gewinnen.

Expl. 978-3-406-57895-3 Fezer, UWG Lauterkeitsrecht 2. Auflage. 2010. 4800 Seiten. In 2 Leinenbänden € 490,–

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»Ich arbeite gerne mit dem ‚Fezer’.« VorsRiBGH Prof. Dr. Willi Erdmann, in: WRP 2005 zur Vorauflage

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Bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung haben Sie das Recht, Ihre Bestellung innerhalb von 2 Wochen nach Absendung ohne Begründung in Textform (z.B. Brief, Fax, Email) zu widerrufen. Die rechtzeitige Absendung des Widerrufs innerhalb dieser Frist genügt. Die Frist beginnt nicht vor Erhalt dieser Belehrung. Der Widerruf ist zu richten an den Lieferanten (Buchhändler, beckshop.de oder Verlag C.H.Beck, c/o Nördlinger Verlagsauslieferung, Augsburger Str. 67a, 86720 Nördlingen). Im Falle eines Widerrufs sind beiderseits empfangene Leistungen zurückzugewähren. Kosten und Gefahr der Rücksendung trägt der Lieferant. Zu denselben Bedingungen haben Sie auch ein Rückgaberecht für die Erstlieferung innerhalb von 14 Tagen seit Erhalt. Ihr Verlag C.H.Beck oHG, Wilhelmstr. 9, 80801 München.

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zu wettbewerbsrechtlichen Spezialmaterien:

Lizenzverträge für alle Fälle

Der Formularkommentar erleichtert dem Praktiker die Vertragsgestaltung von Lizenzverträgen im nationalen und internationalen Kontext. Den kommentierten Musterverträgen sind Ausführungen zu allen Lizenzvertragstypen betreffenden Themenbereichen vorangestellt: ■

Wahl des »richtigen« Rechts



Regelung der Streitbeilegungsmechanismen



Beurteilung kartellrechtlicher Aspekte und



Beurteilung und Lösung bilanzieller und steuerrechtlicher Sachverhalte.

Kommentierte Muster



Patentlizenzverträge



Know-how-Lizenzverträge



Markenlizenzverträge



Franchiseverträge



Merchandisingverträge

Alle Vertragsmuster sind in deutscher und/oder englischer Sprache gehalten und für den Praktiker ausführlich erläutert.

Die 3. Auflage ist neu bearbeitet und erweitert. Aktuelle Schwerpunkte bilden: ■

alle Neuerungen des Kartellrechts mit Auswirkungen auf die zulässige Reichweite von Lizenzverträgen.



das Bilanzrecht unter Berücksichtigung des BilMoG



deutsches und internationales Steuerrecht im Lizenzwesen

Neu: jetzt mit CD-ROM

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Die CD-ROM enthält die Vertragsmuster sowie die für die Lizenzpraxis maßgeblichen aktuellen deutsch/englischen Texte des Werkes »Internationale Rechtsgrundlagen für Lizenzverträge im gewerblichen Rechtsschutz« von Pfaff/Nagel.

Expl. 978-3-406-58520-3 Pfaff/Osterrieth, Lizenzverträge 3. Auflage. 2010. XXXVI, 751 Seiten. In Leinen mit CD-ROM € 128,–

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Preis inkl. MwSt. zzgl. Versandkosten € 3,05 in Deutschland bei Einzelbestellung beim Verlag.

mit alternativen Formulierungen zu den wesentlichen Vertragstypen:

Zeitschrift MultiMedia und Recht / MMR Hoeren/ Sieber, Handbuch Multimedia-Recht Beck’scher TKG-Kommentar Beck’scher Kommentar zum Rundfunkrecht Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht Kommentare zu BDSG, UrhR, UWG ... Rechtsprechung und Normen

Multimediarecht plus

Das ganze Recht der elektronischen Medien – online! beck-online – einfach, komfortabel, sicher:

Multimediarecht umfassend online:

beck-online bietet schnelle und sichere Lösungen in Beck’scher Qualität und Aktualität. Das Fachmodul Multimediarecht plus beinhaltet alles, was sie täglich für die Beratung brauchen:

• Medien- und Informationsrecht, Telekommunikationsrecht, Rundfunkrecht, Computerrecht, Urheber- und Lauterkeitsrecht sowie Datenschutzrecht u.v.m. in einem Modul – mit der Zeitschrift MMR, führenden Standard-Kommentaren, Loseblattwerken und Handbüchern, dazu Entscheidungen, Gesetze, Aufsätze ... intelligent miteinander verlinkt • aktuelle umfangreiche Rechtsprechung im Volltext und direkt von den Gerichten • hochrangige Autoren aus Multimediarecht-Praxis, Anwaltschaft und Wissenschaft • inklusive Recherche in der gesamten Datenbank mit allen Inhalten z.B. auch in Fachmodulen wie Zivilrecht, Gewerblicher Rechtsschutz, Verwaltungsrecht, Strafrecht ... (kostenpflichtiger Einzeldokument-Abruf) • 3 User inklusive, feste Abo-Preise (69,- € mtl.) für die Nutzung aller Dokumente des Moduls • attraktiver Vorzugspreis für Abonnenten der Zeitschrift MMR – Sie sparen 60 Euro im Halbjahr!

• Hoeren/Sieber, Handbuch Multimedia-Recht • Spindler/Schuster, Recht der elektronischen Medien • Beck'scher TKG-Kommentar • Holznagel/Enaux/Nienhaus, Telekommunikationsrecht • Hahn/Vesting, Beck'scher Kommentar zum Rundfunkrecht • Kilian/Heussen, Computerrechts-Handbuch • Münchener Anwaltshandbuch IT-Recht (Hrsg. Leupold/Glossner) • Redeker, IT-Recht • Müller/Bohne, Providerverträge • Wandtke/Bullinger, Praxiskommentar zum Urheberrecht • Damm/Rehbock, Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien • Piper/Ohly, UWG-Kommentar • Gola/Schomerus, Bundesdatenschutzgesetz

Zeitschrift Multimedia und Recht / MMR, komplett ab 1998 Umfangreiche und aktuelle Rechtsprechung im Volltext Normen zum Multimediarecht

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Verlag C.H.BECK • Wilhelmstraße 9 • D-80801 München Tel.: 089 / 38 189-747 • Fax: 089 / 38 189-297

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Kommentierungen / Handbücher:

Die bewährte Formularsammlung zum gesamten »Grünen Bereich«

Kommentierte Formulierungshilfen bietet dieses kompakte Handbuch für die situationsgerechte und vollständige Vertragsgestaltung, die effiziente Verfolgung von Rechtsverletzungen und die formal wie taktisch korrekte Stellung von Anträgen. Rund 200 Formulare zu: Patentrecht – Arbeitnehmererfindungsrecht – Patentlizenz- und Knowhow-Vertragsrecht – Geschmacksmusterrecht – Markenrecht – Abwehr von Produktpiraterie – Wettbewerbsrecht – Kartellrecht – Urheberrecht. Die beigefügte CD-ROM ermöglicht die individuelle Weiterbearbeitung der Formulare. Außerdem enthalten: Einführungen, Merkblätter, und andere praktische Materialien.

berücksichtigt die Änderungen des patentrechtlichen Einspruchsverfahrens und des Patentkostenrechts, die Neufassung des Europäischen Patentübereinkommens, die Entwicklung des deutschen und europäischen Kartellrechts, die Änderungen des Lauterkeitsrechts durch die EU-Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken, das Zweite Gesetz zur Regelung des Urheberrechts in der Informationsgesellschaft (»Korb 2«) und das Gesetz zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des Geistigen Eigentums. Rund 15 Formulare – etwa zum Urhebervertragsrecht – wurden neu aufgenommen.

Die Autoren – ausgewiesene Experten

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Bearbeitet von RA Dr. Michael Buddeberg; RA Prof. Dr. Winfried Bullinger; RA Dr. Rolf Diekmann; RA Dr. Alexander Gaul; RA Andreas Haberl; RA Dr. Alfred N. Klinger; RA Klaus-Ulrich Link; RA Dr. Karsten Metzlaff; RA Dr. Johann Pitz; RA Dr. Thure Schubert; Prof. Dr. Erich Schulze; Dr. Marcel Schulze; RA Dr. Stefan Schweyer; RA Dr. Volker Spitz, LL.M.

Expl. 978-3-406-56877-0 Beck’sche Formularsammlung zum gewerblichen Rechtsschutz mit Urheberrecht 4. Auflage. 2009. XX, 736 Seiten. In Leinen mit CD-ROM € 134,–

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Bestellen Sie bei Ihrem Buchhändler oder bei: beck-shop.de oder Verlag C.H.Beck · 80791 München Fax: 089/38189-402 · www.beck.de

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Die 4. Auflage

Bundesministerium der Justiz

Zeitschrift für Informations-, Telekommunikationsund Medienrecht

MMR

MultiMedia und Recht

Gemeinsamer Kongress des Verbandes der deutschen Internetwirtschaft eco e.V. und der Zeitschrift MultiMedia und Recht (MMR) unter der Schirmherrschaft der Bundesjustizministerin Sabine Leutheusser-Schnarrenberger

Internet – (k)ein rechtsfreier Raum?

Diskutieren Sie mit hochrangigen Experten die aktuellen rechtlichen Fragestellungen zur zivilrechtlichen Rechtsdurchsetzung und strafrechtlichen Rechtsverfolgung im Internet

Am Mittwoch, den 24. März 2010 im Bundesministerium der Justiz Mohrenstr. 37, 10117 Berlin 9.30 Uhr bis 17.30 Uhr; anschließend Get-together (bis ca. 19.00 Uhr)

Anmeldung und weitere Informationen zum Programm unter www.eco.de/mmrkongress2010

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